LB-2000-216

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	2000-06-29
Publisert:	LB-2000-00216
Stikkord:	Barnevern
Sammendrag:
Saksgang:	Indre Follo herredsrett Nr 99-00450 A - Borgarting lagmannsrett LB-2000-00216 A/02.
Parter:	Ankende part: A (Advokat Knut Lindboe). Motpart: Enebakk kommune (Advokat Sverre Næss).
Forfatter:	Lagdommer Sissel Rydman Langseth, formann. Lagdommer Fritz Borgenholt. Byrettsdommer Reidun Jardam. Fire meddommere
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915), Barnevernloven (1992) §4-12, §4-21, §6-3, Tvistemålsloven (1915) §213, §366, §367, §482, §486, Barnevernloven (1953) §27, §53, Sosialtjenesteloven (1991) §9-10, §4-14, §4-15, §4-19, §4-1, §4-6, §7-1, §7-2

Saken gjelder overprøving etter tvistemålsloven kapittel 33 av vedtak av Oslo og Akershus fylkesnemnd om overtakelse av omsorgen for C, født - - .- - 1985.

A, født - - .- - 1959 var samboer med B fra 1983-84 til 1988. De fikk sønnen C. Etter samlivsbruddet fikk A omsorgen for C.

Barneverntjenesten i Enebakk fattet høsten 1998 akuttvedtak med hjemmel i barnevernloven §4-6 om å overta omsorgen for C. Han ble plassert på X utredningssenter og senere på Y Barne- og ungdomshjem (i det følgende kalt Y) i Z. A samtykket ikke i plasseringen, og kommunen fremmet sak om omsorgsovertakelsen for fylkesnemnda. Nemnda fattet 3. mars 1999 vedtak i saken med slik slutning:

1. Enebakk kommune overtar omsorgen for C f. - - .- - 85 ima. lov om barneverntjenester §4-12, første ledd, bkst. a.

2. C plasseres i fosterhjem ima. bvl. §4-14, bkst. a jf. §4-15.

3. C blir boende på Y barne- og ungdomshjem inntil egnet fosterhjem er funnet ima. bvl §4-14, bkst. b, jf. §4-15.

4. C skal ha samvær med moren, A, en helg i måneden fra lørdag morgen til søndag kveld og en dag pr. måned i morens hjem ima. bvl. §4-19.

5. Kommunen legger umiddelbart fram sak om samværsordning mellom C og faren.

Ved begjæring av 5. mai 1999 brakte A spørsmålet om omsorgsovertakelse inn for Indre Follo herredsrett, som 12. oktober 1999 avsa dom med slik domsslutning:

Enebakk kommune frifinnes.

A har i rett tid påanket herredsrettens dom til Borgarting lagmannsrett.

Det nærmere saksforhold fremgår av herredsrettens dom og av lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus 14. - 16. juni 2000. A var til stede og forklarte seg. Enebakk kommune var representert ved sin prosessfullmektig. Sosialsjef i Enebakk kommune Gunnar Totland Olsen fulgte forhandlingene med hjemmel i tvistemålsloven §213 annet ledd og avga vitneforklaring. Det ble avhørt ytterligere fire vitner. Den oppnevnte sakkyndige redegjorde for sin undersøkelse. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

Den ankende part, A, har i det vesentlige anført:

C er nå i en uklar, vanskelig situasjon som må endres ved at han flyttes tilbake til sin mor. Problemstillingen her er den samme som i Rt-1984-289, hvor Høyesterett kom til at vilkårene for tilbakeføring av omsorgen til moren var til stede. Man må forholde seg til de strenge vilkår som er oppstilt i loven. Hvilken løsning som er til barnets beste, er ikke uten videre avgjørende. Dette kriteriet kommer først inn når vilkårene i barnevernloven §4-12 er oppfylt. Heller ikke §4-21 oppstiller noe krav om at avgjørelsen skal være til barnets beste.

Det er kommunen som har bevisbyrden for at vilkårene for omsorgsovertakelse er oppfylt. A behøver ikke godtgjøre at hun er god nok som omsorgsperson. Vedtaket om omsorgsovertakelse var begrunnet med tre omstendigheter som i det vesentlige ikke lenger foreligger, nemlig As rusmisbruk, hennes forestående soning av fengselsstraff og konfliktene mellom C og moren.

I dag må det legges til grunn at A har vært rusfri fra 1997. I det meste av den mellomliggende tiden har hun vært i fast arbeid. Det er ikke dokumentert at hun har vært påvirket ved fremmøter til samvær med C. Det vises i denne forbindelse til at hun har sagt seg villig til å avlegge urinprøve ved mistanke om påvirkning.

Fengselsstraffen er nå ferdig sonet. Det synes som om kommunen på grunnlag av tiltalebeslutningen hadde regnet med en langvarig ubetinget fengselsstraff. Det kvantum narkotika som hun ble ansett for å ha ervervet, ble imidlertid betydelig redusert, og den ubetingede fengselsstraff ble fire måneder med fradrag av 51 dager for varetektsfengsling.

Konflikter mellom mor og sønn kan fortsatt forekomme. Avgjørende er imidlertid at det er et grunnleggende godt forhold mellom dem, og at Cs tilknytning til moren er sterk. Det vises i den forbindelse til at U barne- og ungdomspsykiatriske poliklinikk i 1991 fant at samspillet mellom dem var godt, og at psykolog Kværness i 1992 la vekt på guttens tilknytning til moren. C er for øvrig nå i en alder som preges av løsrivelse fra foreldre. Det ville være uheldig om man på dette stadiet utelukker moren som omsorgsperson og dermed gjør det nødvendig for C å knytte seg til en annen voksenperson som han senere kan løsrive seg fra.

En omsorgsovertakelse må etter loven være «nødvendig», d.v.s. at man ikke kan nå frem med andre tiltak. I dette tilfelle kan man f.eks. sette som vilkår for opphevelse at A har en skikkelig bolig og at C får en støttekontakt og mulighet for avlastningsopphold på Y i helger og ferier.

Det må legges stor vekt på Cs eget syn, jf barnevernloven §6-3. Han har hele tiden verbalt gitt uttrykk for at han vil flytte hjem til moren, og har erklært at han ikke vil gjøre lekser så lenge han bor på Y. At han indirekte gir uttrykk for at han trives på Y, er ikke avgjørende. Han bør tas på ordet som ledd i en ansvarliggjøring.

Hvis C flytter hjem til sin mor, får han ro og forutsigbarhet. Ved fortsatt institusjonsplassering blir situasjonen derimot midlertidig og usikker. Når C har fylt 15 år og selv har oppnådd partsrettigheter i barnevernssaken, kan han påanke en dom som opprettholder omsorgsovertakelsen eller han kan selv anlegge søksmål. I så fall vil omsorgsspørsmålet fortsatt holdes på det uvisse.

Det bestrides at det har vært store samarbeidsproblemer mellom A og personalet på Y. Uansett er eventuelle samarbeidsproblemer ikke avgjørende, siden C har vært skjermet for dette.

Dersom omsorgsovertakelsen opprettholdes, vil C få det bedre i et fosterhjem med mulighet for nær tilknytning til fosterforeldre, enn i institusjon. Lagmannsretten har for øvrig ikke kompetanse til å endre fylkesnemndas vedtak om plassering i fosterhjem. Vedtaket er ikke tvistegjenstand og er ikke påanket. Det vises også til Ofstad/Skar: Barnevernloven (1999) side 111 om hvordan plasseringsspørsmålet skal behandles. Videre vises det til brev av 28. februar 2000 til prosessfullmektigene fra lagmannsrettens forberedende dommer. Det nedlegges imidlertid ingen formell påstand om avvisning av plasseringsspørsmålet, idet den ankende part er enig i at prosessøkonomiske hensyn og behovet for å unngå ytterligere uro for C i form av nye saker taler for at ankesaken utvides til å omfatte plasseringsspørsmålet.

A har nedlagt slik påstand:

Prinsipalt:

Vedtak om omsorgsovertakelse for C f. - - .- - .85 oppheves.

Subsidiært:

Punkt 2 i fylkesnemndas vedtak stadfestes.

Ankemotparten, Enebakk kommune, har i det vesentlige anført:

Vilkårene for omsorgsovertakelse er oppfylt, så vel grunnvilkårene som tilleggsvilkårene. Det har vært alvorlige mangler ved A s omsorg for C. Hennes rusmisbruk og ustabile livsførsel har ført til vanskeligheter for C. Det vises særlig til den fortegnelse som er utarbeidet over As ulike bosteder i tiden fra C ble født til omsorgsovertakelsen, og over Cs opphold hos faren, som er narkoman, og farmoren. Moren maktet ikke å hanskes med C. Han ble voldelig hvis han ikke fikk penger av henne eller ellers opplevde at det ble satt grenser for ham. Når det ble problemer, sendte hun ham fra seg, oftest til faren. I dag er Cs adferdsproblemer så store at A ikke vil kunne makte omsorgen for ham. Hennes standpunkt er preget av idyllisering av forholdet til C og av hennes manglende selvinnsikt.

Det er usikkert om As rusavhengighet er opphørt, og om hun kan skaffe seg arbeid og bolig på sitt nåværende bosted. Hun har opplyst at hun nå bor på fremleie i en kommunal leilighet på - - i Høland. Leiekontrakten utløper i august, og hun har pr. i dag ikke noen annen bolig å flytte til. Hun har heller ikke noe nettverk. Det kan for øvrig reises spørsmål om hennes flytting fra Enebakk til Aurskog-Høland var motivert av et ønske om å posisjonere seg foran lagmannsrettssaken.

Man kan ikke uten videre legge til grunn Cs egne uttalelser om at han ønsker å flytte tilbake til moren. Han befinner seg i en lojalitetskonflikt, og kan føle seg presset til å støtte henne. For C er det helt nødvendig at han får en forutsigbar fremtid.

En tilbakeføring av omsorgen til A kan muligens gjennomføres dersom man setter inn massive hjelpetiltak. Men i så fall vil det ikke være en reell tilbakeføring med et normalt liv for C.

Det er et spørsmål om det er egne eller sønnens interesser A vektlegger når hun krever omsorgen for ham tilbake. Det er vanskelig å forstå at hun - subsidiært - krever anbringelse i fosterhjem mot Cs ønske. Dette kan skyldes at hun anser mulighetene for manipulasjon større overfor fosterforeldre enn overfor personalet ved Y. Kommunen anser det nytteløst å prøve fosterhjemsplassering i dette tilfelle, og C selv er helt negativ til å komme i fosterhjem. Det vil ikke være mulig for et fosterhjem å rå med ham. Det vises til hans tendenser til aggresjon og utagering. Det er ingen tvil om at disse reaksjonene har sammenheng med forholdene under oppveksten.

Lagmannsretten bør avgjøre plasseringsspørsmålet, slik at man unngår et perpetuum mobile mellom fylkesnemnd og domstoler, til skade for C. Lagmannsretten må etter omstendighetene ha kompetanse til dette ut fra prinsippet om barnets beste, jf barnevernloven §4-1. Saksforholdet i denne saken dekkes for øvrig ikke av de formuleringer hos Ofstad/Skar som A har vist til.

Enebakk kommune har nedlagt slik påstand:

Prinsipalt:

1. Enebakk kommune overtar omsorgen for C, f. - - .- - .85, jf lov om barnevernstjenester §4-12 første ledd a).

2. C blir boende på Y barne- og ungdomshjem.

Subsidiært:

Indre Follo herredsretts dom av 12.10.99 stadfestes.

Lagmannsretten bemerker:

Retten skal avgjøre om vilkårene for å opprettholde vedtaket om omsorgsovertakelse er oppfylt, jf barnevernloven §4-12. Vurderingen skal foretas ut fra situasjonen på domstidspunktet. Siden omsorgsovertakelsen er gjennomført, må det ved vurderingen også ses hen til vilkårene for tilbakeføring av omsorgen, jf barnevernloven §4-21.

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som herredsretten, og kan i det vesentlige slutte seg til herredsrettens begrunnelse. I herredsrettens dom er det på side 3 - 6 gitt en redegjørelse for familiens tidligere kontakt med barneverntjenesten og bakgrunnen for akuttvedtaket 30. oktober 1998, som lagmannsretten viser til. Videre vises det til herredsrettens beskrivelse på side 9 - 12 av C og hans situasjon henholdsvis før og etter omsorgsovertakelsen.

I tiden etter herredsrettens dom har det inntrådt enkelte endringer så vel i Cs som i As situasjon.

Som herredsretten har påpekt, har C gode evner, men det har vært vanskelig å motivere ham for skolearbeid, og han ligger etter faglig. Skulking har ikke vært noe problem - heller ikke det halve året han bodde på Y og fortsatte på Enebakk skole - men det synes som om Cs innsats har begrenset seg til å være til stede på skolen. Ifølge hans nåværende lærer ved V ungdomsskole har han særlig store «hull» i matematikk og engelsk. I tiden fra han begynte ved V skole høsten 1999 til siste årsskifte gikk det likevel etter forholdene bra med C på skolen. Han fikk god kontakt med læreren og klassekameratene og deltok i klassens aktiviteter. Ved juletider ble imidlertid læreren sykemeldt og klassen fikk vikarlærer. Deretter har C aldri hatt med seg bøker. Han har også erklært at han ikke vil gjøre lekser så lenge han bor på Y. Han får nå alternativ opplæring, som innebærer to dager pr. uke på skolen og to dager med utsetting av fisk i samarbeid mellom skolen og jeger- og fiskerforeningen. Med virkning fra høsten 2000 vil det bli etablert støtteundervisning for ham i form av assistenthjelp og ekstralærer for et visst antall timer. En dag i uken trener C på crossmotorsykkel, hvor han hevder seg godt. Han er også glad i fiske og annet friluftsliv og i å «skru». Ellers leser han aviser og er interessert i og godt orientert om aktuelle temaer.

A har i tiden etter herredsrettens dom sonet den ubetingede del av straffen etter Borgarting lagmannsretts dom av 19. mai 1999. Hun har tidligere arbeidet som salgsfremmer, men er nå arbeidsledig. I begynnelsen av mai 2000 flyttet hun fra Enebakk til en fremleiet kommunal leilighet på Hemnes i Høland, hvor hun kan bo ut august måned. Hun opplyser at hun i 1998 arvet 120.000 kroner etter sin mor, som hun vil bruke til å skaffe seg bolig i Aurskog-Høland.

Hverken fylkesnemnda eller herredsretten foretok noen sakkyndig utredning til bruk ved avgjørelsen av omsorgsspørsmålet. Herredsretten var imidlertid satt med to psykologer som fagkyndige meddommere, og rettens medlemmer hadde en samtale med C mens hovedforhandlingen pågikk. For lagmannsretten har det, etter begjæring av A, vært oppnevnt sakkyndig til å utrede As omsorgsevne og Cs omsorgsbehov. Den sakkyndige, psykolog Knut Ragnar Knudsen, har 2. juni 2000 avgitt rapport med følgende konklusjon og anbefalinger:

1. C anbefales fortsatt opphold på Y barne- og ungdomshjem.

2. Med utgangspunkt i guttens alminnelige og særskilte behov vurderes plasseringen å vare ut ungdomstiden, og da sannsynlig til minst fyllte 18 år.

3. Dersom plasseringen skal anses som rimelig vellykket, vil dette i stor grad være avhengig av mors aktive støtte og medvirkning.

4. Dersom mor inntar en holdning av motstand, og indirekte undergraver Y som primær omsorgsbase, er sakkyndige bekymret for at Cs utvikling i beste fall vil stagnere, og ikke usannsynlig forsterkes. Dersom mor anvender sine ressurser til å støtte sønnen på Y, har sakkyndige godt håp for guttens videre fremtid.

I rapporten peker den sakkyndige bl.a. på at C synes å ha lite erfaring med at han kan stole på voksne. Han vurderes ikke som grunnleggende skadet i sin evne til følelsesmessig tilknytning, men han er forsinket i sin utvikling på sentrale psykologiske områder, f.eks. sosialt. I tillegg har han klare innslag av sårbare områder. Hvis disse ikke blir bearbeidet, kan de utvikle seg i retning av en mer alvorlig psykisk dysfunksjon/ utviklingsforstyrrelse. Det tenkes her særlig på Cs utrygghet, varhet og mistenksomhet overfor andres motiver, hans relasjonsvansker og problemer med å etablere stabile kontaktforhold over tid, samt hans tidvis kaotiske følelsesliv med ubearbeidede savn, sinne og skuffelser. Hans utrygghet og sårbarhet kan også ytre seg ved verbale og fysiske aggressivt utagerende former, mot omgivelsene generelt og særlig mot moren. Disse reaksjonene ser den sakkyndige som dysfunksjonelle forsvarsstrategier til vern for en sårbar selvfølelse og mot ytterligere skuffelser i kontakten med andre. Bak forsvarsmønstrene aner man savn av ivaretakelse. Dersom guttens grunnleggende behov for følelsesmessig tilknytning og tilhørighet ikke blir tilstrekkelig dekket, kan likegyldigheten og aggresjonen bli selvforsterkende og begynne å «leve sitt eget liv», og bli sementert i Cs personlighet. C står også i fare for å identifisere seg med, og søke tilhørighet i, asosiale grupper.

De nevnte problemområder nødvendiggjør etter psykolog Knudsens vurdering en systematisk relasjonsbearbeidelse over noen år. Cs aktuelle omsorgsbehov omfatter bl.a. behov for å vite med stor grad av sikkerhet at hans fremtidige behov blir ivaretatt over tid, og ikke overlatt til uforutsigbare situasjoner. Videre har han behov for en omsorgssituasjon med tydelige og forutsigbare voksne og med stabilitet i det sosiale nettverk og behov for avlæring av uhensiktsmessige og belastende kontroll- og forsvarsmønstre som verbal og fysisk aggresjon, likegyldighet og pessimisme. C trenger også avlastning fra det ansvaret han har påtatt seg for sin mor og far, slik at han i større grad kan ta ansvar for seg selv og egne valg. Dersom han får trygge og avklarte omsorgsbetingelser, antar den sakkyndige at C selv kan og vil rette opp den psykisk betingede avvisning av læring som nå er et problem.

Med de omsorgsbehov C har opparbeidet som følge av den livssituasjon han tidligere har levd under, er den sakkyndige av den oppfatning at en tilbakeføring til moren vil hemme hans psykiske utvikling og livskvalitet. Han vil få liten tilgang på relasjonsbearbeidelse, og vil komme i en kontekst som vil mobilisere og vedlikeholde eller forsterke hans dysfunksjonelle forsvarsmekanismer og handlings- og opplevelsesmønstre. Hans følelsesmessige ambivalens til moren vil ikke bli bearbeidet, hans utrygghet i forhold til andre vil neppe bli bedret og hans sosiale nysgjerrighet og fellesskap med jevnaldrende vil bli hemmet. Selv om A nå er rusfri og ikke har kontakt med et asosialt miljø, er ikke dette tilstrekkelig for at C skal utvikle seg positivt. Hans problemområder er så omfattende at det forutsetter profesjonell hjelp.

Psykolog Knudsen uttaler at spørsmålet ikke er om A i perioder kan gi sønnen god utviklingsstøtte i et gjensidig samspill, noe det er på det rene at hun kan. Problemet er at hun ikke har utvist slikt positivt samspill på en tilstrekkelig forutsigbar måte over tid, samtidig som den totale omsorgssituasjon har vært ustabil og preget av mangel på trygghet og kontinuitet. Dersom det er riktig at hun nå er rusfri, er hun i dag selv i en sårbar overgangsfase etter å ha forlatt rusmiljøet. Hun har selv behov for å finne sin plass, rolle og identitet i en rusfri tilværelse. En slik sosial posisjon kan i seg selv gi ustabilitet i en overgangsfase. Muligheten for tilbakefall er også til stede. Etter den sakkyndiges oppfatning har det ikke inntrådt så grunnleggende endringer hos moren at en tilbakeføring til henne vil være forsvarlig. For C, med hans uttalte behov for forutsigbarhet og trygghet, vil det psykologisk sett være kontraindisert med en tilbakeføring til moren nå. I tillegg peker den sakkyndige på at C er så gammel at han neppe vil få mange flere muligheter til å organisere og strukturere livet sitt på en god måte. Heller ikke hjelpetiltak etter en eventuell tilbakeføring vil etter psykolog Knudsens vurdering kunne gi C nok utviklingsstøtte.

Under ankeforhandlingen fastholdt den sakkyndige sine vurderinger, med den endring at hans betenkeligheter ved å tilbakeføre C til A var forsterket. Etter å ha overvært bevisførselen under ankeforhandlingen, fant han særlig grunn til å poengtere As manglende evne til selvkritisk refleksjon og hennes bagatellisering og idyllisering av den omsorgssvikt C har levd under hos henne. I stedet projiserer hun problemene over på andre, og psykologen antar at hun vil bruke ethvert tilløp til negativ utvikling hos C til å skylde på institusjonen. Etter den sakkyndiges vurdering er Y det eneste alternativ for C i dag.

Lagmannsretten legger ut fra bevisførselen til grunn at A nå er rusfri og har vært det siden hun ble varetektsfengslet sommeren 1997. Likevel er det flere usikre forhold ved hennes livssituasjon. Det er vanskelig for retten å vurdere hvilke muligheter hun i praksis har til å skaffe seg arbeid og fast bolig, og i tilfelle om boligen vil være i slik nærhet til Cs skole at han, hvis han flytter tilbake til moren, slipper å bytte skole. Dersom A skulle lykkes i å skaffe seg slik bolig og et arbeid som gjør det mulig for henne å forsørge seg og sønnen, må man regne med at hun får lange arbeidsdager, særlig fordi hun etter all sannsynlighet vil få lang reisetid fra og til arbeidet. Det kan dermed bli vanskelig for henne å være til stede hjemme i den utstrekning som er nødvendig for å oppfylle Cs omsorgsbehov. Det synes heller ikke som om hun har noe nettverk rundt seg som kan hjelpe henne i det daglige. Disse omstendigheter gjør Cs omsorgssituasjon etter en eventuell tilbakeføring ytterligere usikker, og forsterker de betenkeligheter den sakkyndige har gitt uttrykk for, og som lagmannsretten i det vesentlige er enig i.

Lagmannsretten må også etter bevisførselen legge til grunn at A i dag ikke er i stand til å foreta nødvendig grensesetting overfor sønnen.

Lagmannsretten finner det videre klart at det ikke kan skapes tilfredsstillende forhold for C i morens hjem ved hjelpetiltak.

Etter dette finner lagmannsretten at vilkårene for omsorgsovertakelsen er oppfylt, så vel etter barnevernloven §4-12 første ledd a), jf annet ledd, som etter §4-21.

Lagmannsretten har ved avgjørelsen nøye vurdert opplysningene om Cs egne uttalelser om at han vil bo hos moren. Han har, som nevnt ovenfor, også «streiket» mot plasseringen på Y ved å nekte å gjøre lekser så lenge han bor der. Etter barnevernloven §6-3 første ledd, annet punktum skal det legges vekt på hva barnet mener. Retten finner det imidlertid tvilsomt om Cs erklæringer uttrykker hans egentlige ønske eller om de må anses som støtteerklæringer til moren, som ledd i den lojalitetskonflikt han åpenbart befinner seg i. Retten har også merket seg at C ved et par anledninger har kommet med utsagn som må forstås slik at han kan tenke seg fortsatt å bo på Y. Ut fra bevisførselen under ankeforhandlingen må det også legges til grunn at han nå finner seg godt til rette og har hatt en positiv utvikling i den tiden han har vært på Y. Under disse omstendigheter finner ikke retten å kunne legge avgjørende vekt på Cs uttalelser om at han vil bo hos moren.

Cs behov for stabilitet og forutsigbarhet står sentralt ved avgjørelsen av spørsmålet om omsorgsovertakelsen. Men en opprettholdelse av omsorgsovertakelsen gir ingen garanti for at det blir ro om saken. A kan påanke lagmannsrettens dom til Høyesterett, eller anlegge ny sak når ettårsfristen i tvistemålsloven §486, jf barnevernloven §4-21 annet ledd er utløpt. Etter at C nå er fylt 15 år, har han også selv adgang til å reise sak om omsorgsspørsmålet. I tillegg har utviklingen i saken ført til behov for en ny vurdering av spørsmålet om hvor C skal plasseres. I sitt forslag til fylkesnemnda om tiltak i saken ba kommunen om plassering i institusjon, men fylkesnemnda kom til at det ikke ville være til Cs beste å bo over lengre tid i en barnevernsinstitusjon, og at han derfor skulle plasseres i fosterhjem. C har imidlertid selv bestemt motsatt seg fosterhjemsplassering, samtidig som han tydeligvis finner seg til rette på Y. Kommunen har nå begjært lagmannsrettens dom for at C skal bli boende på Y.

A har ikke nedlagt påstand om avvisning av denne del av ankesaken, men anfører at lagmannsretten neppe er kompetent til å avgjøre plasseringsspørsmålet.

Utgangspunktet er at domstolenes kompetanse i saker etter tvistemålsloven kapittel 33 er begrenset til prøving av vedtak som innebærer tvangsinngrep. Det vises særlig til Rt-1994-1162, hvor Høyesteretts kjæremålsutvalg sa seg enig med de tidligere instanser i at den private part ikke kan kreve dom for at barnet skal anbringes i et bestemt fosterhjem. I kjæremålsutvalgets begrunnelse heter det bl.a.:

Saken gjelder spørsmålet om den nye barnevernloven av 17. juli 1992 §7-1 gjennom sin henvisning til sosialtjenesteloven §9-10 må forstås slik at alle fylkesnemndas vedtak i barnevernssaker skal kunne bringes inn for domstolene etter reglene i tvistemålslovens kapittel 33 med full prøvelsesrett av alle sider av saken etter lovens §482. Det er på det rene at etter den tidligere barnevernloven av 26. juli 1953 eksisterte det bare en rett til domstolsprøvelse av vedtak om omsorgsovertakelse for et barn og visse andre tvangsinngrep. Domstolsprøvelsen omfattet ikke vedtak om valget av fosterforeldre for et barn som barnevernsmyndighetene skulle plassere.

Kjæremålsutvalget slutter seg til det standpunkt som herredsretten og lagmannsrettens flertall har gått inn for, og kan i det vesentlige vise til den begrunnelse som disse har gitt. Spørsmålet om en radikal utvidelse av denne rettslige prøvelsesadgang er ikke drøftet i barnevernlovens forarbeider, og Stortinget hadde ikke foranledning til å vurdere dette spørsmål da den nye loven ble vedtatt. Reelle grunner taler mot at vedtak som ikke har karakter av tvangsinngrep og som først og fremst beror på faglige vurderinger, skal være gjenstand for domstolsprøvelse uten noen begrensning. Reglene i tvistemålslovens kapittel 33 passer i denne forbindelse dårlig. Fylkesnemnda har ingen plikt til å treffe bestemmelse om i hvilket fosterhjem barnet skal plasseres, og har i det foreliggende tilfelle heller ikke gjort det.

I Schei: Tvistemålsloven med kommentarer (1998) side 1211 brukes den nevnte kjennelse som eksempel på at retten vil være bundet av de spørsmål som konkret har vært behandlet i fylkesnemnda. I den sak lagmannsretten nå behandler, har fylkesnemnda tatt stilling til om barnet skal plasseres i institusjon eller i fosterhjem, slik at dette vilkår for prøvelsesadgang må anses oppfylt. Det nevnes for ordens skyld at fylkesnemndas vedtak er fattet med hjemmel i barnevernloven §7-2e), jf §4-15.

Lagmannsretten oppfatter kjæremålsutvalgets kjennelse slik at man ved den nærmere fastlegging av prøvelsesadgangen i utgangspunktet står i samme stilling som etter den tidligere barnevernslov av 1953. Etter 1953-loven §53 første ledd c) kunne forvaltningsvedtak om «at et barn som er under omsorg skal flyttes til et annet sted, jf. §27», bringes inn for retten etter tvistemålsloven kapittel 33. Lagmannsretten anser fylkesnemndas vedtak om at C skal plasseres i fosterhjem som et vedtak som faller inn under den tidligere barnevernlov §53 første ledd c), idet C var anbrakt på Y da vedtaket ble fattet.

Plasseringsspørsmålet er i dette tilfelle tatt opp av kommunen. Lagmannsretten finner det klart at hjemmelen for domstolsprøvelse i barnevernloven av 1953 §53 første ledd c) forutsetter at det er den private part som motsetter seg flytting. Dette følger av at det offentlige tidligere ikke selv kunne reise sak. Denne begrensning i søksmålsadgangen må man ta hensyn til ved tolkningen av uttalelser om det nærmere omfang av søksmålsadgangen etter barnevernloven av 1953 i en dom i Rt-1987-578. Etter lovendring i 1999 har kommunen nå fått adgang til selv å bringe fylkesnemndsvedtak inn for domstolsprøvelse. Lagmannsretten anser det tvilsomt om det aktuelle plasseringsspørsmålet kan karakteriseres som et tvangsinngrep, all den stund A subsidiært har inntatt det standpunkt at vedtaket om fosterhjemsplassering bør opprettholdes. Overfor C kan nok vedtaket om fosterhjemsplassering anses som et tvangsinngrep, men han er ikke part i denne saken. Retten antar imidlertid at så vel den rettspraksis som foreligger om adgangen til å prøve spørsmål om samværsrett i barnevernssaker som innføringen av søksmålsadgang for kommunen, innebærer at det rettslige utgangspunkt som ligger i at sakene behandles etter tvistemålsloven kapittel 33, og dermed også kravet om at saken skal gjelde et tvangsinngrep, har fått mindre vekt. Det vises også til at henvisningen i sosialtjenesteloven §9-10 til tvistemålsloven kapittel 33 ved den nevnte endringslov ble begrenset til å gjelde «så langt den passer». De nærmere konsekvenser av lovendringene for domstolenes kompetanse kan ikke ses å være vurdert i forarbeidene til endringsloven.

Lagmannsretten finner ikke at det avsnitt i Ofstad og Skars kommentarutgave til barnevernloven som A har vist til, er avgjørende for domstolens kompetanse i den aktuelle sak. Her er spørsmålet om endring av fylkesnemndas plasseringsvedtak oppstått mens spørsmålet om omsorgsovertakelsen behandles av domstolene. Denne situasjonen omtales ikke av Ofstad og Skar.

Heller ikke vanlige prosessuelle regler kan ses å være til hinder for at lagmannsretten behandler spørsmålet. Det dreier seg om et nytt krav som er brakt inn for ankedomstolen etter at ankeerklæringen er forkynt. Etter tvistemålsloven §367, jf §366 kan slike krav vanligvis ikke behandles av ankedomstolen. Det nye kravet må imidlertid anses for å stå i sammenheng med spørsmålet om omsorgsovertakelse, og kan dermed bringes inn med motpartens samtykke, jf §366 annet ledd nr. 2 sammenholdt med §367 første ledd, første punktum. A må anses for å ha samtykket til at kravet behandles ved erklæringen i prosesskrift av 14. februar 2000 om at hun ikke vil fremsette innsigelser mot utvidelsen av ankesaken.

Etter dette anser lagmannsretten seg kompetent til å ta stilling til om C skal flyttes til fosterhjem eller bli på institusjon til han blir myndig, eventuelt til han blir 20 år. Det ligger formelt utenfor rettens kompetanse å beslutte at C skal anbringes i en bestemt institusjon eller et bestemt fosterhjem - jf den rettspraksis som er nevnt ovenfor. Det er likevel en forutsetning ved den konkrete vurderingen at valget her står mellom Y og fosterhjemsplassering.

Fosterhjemsplassering er vanligvis å foretrekke, fordi det gir barnet faste og stabile omsorgspersoner. Ved en institusjon må barnet forholde seg til mange ansatte som inngår i en skiftordning. En viss utskiftning av personalet må også påregnes over tid. I dette tilfelle må det imidlertid legges til grunn at C nå har etablert nær kontakt med flere av de ansatte og langt på vei har slått røtter på institusjonen. Den samværsordning han har med foreldrene, medfører også en viss reduksjon av hans behov for nær kontakt med andre voksne. Selv om fosterhjemsplassering ville ha vært en riktig løsning dersom C hadde vært yngre, ser retten det slik at flytting til fosterhjem nå ville innebære få fordeler og store ulemper i form av ytterligere usikkerhet og uro. Det er for øvrig tvilsomt om det i det hele tatt er mulig å finne fosterforeldre i det aktuelle geografiske området som er villige til å ta seg av en stor og sterk 15-åring med tendenser til utagering og med uttalt motvilje mot å flyttes til fosterhjem.

Etter dette finner lagmannsretten at Cs behov for ro og forutsigbarhet må tillegges avgjørende vekt også for plasseringsvalget. C flyttes derfor ikke til fosterhjem.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Herredsrettens dom stadfestes.

2. C flyttes ikke til fosterhjem.