LB-2000-2393

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2000-08-23
Publisert:	LB-2000-02393
Stikkord:	Barn
Sammendrag:
Saksgang:	Heggen og Frøland herredsrett Nr 00-00392 D - Borgarting lagmannsrett LB-2000-02393 K/04.
Parter:	Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Marit Winnem). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Bjørn Olav Nome).
Forfatter:	Lagdommer Egil F. Jensen. Lagdommer Karl E. Sundt-Ohlsen. Lagdommer Steingrim Bull
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §38, Tvistemålsloven (1915) §179, §34, §35a, §39

Saken gjelder foreløpig avgjørelse om den daglige omsorg for et barn.

B og A var samboere i X i 3 - 4 år inntil samboerforholdet ble oppløst i 1993. De har fellesbarnet C, født 1993, nå 7 år gammel. A flyttet etter samlivsbruddet til Y.

I forbindelse med bruddet oppsto det tvist om hvem av foreldrene som skulle ha den daglige omsorg for C. Det er opplyst at partene inngikk et forlik som fastsatte delt foreldreansvar og at C skulle bo hos A. Samtidig ble en samværsordning for C avtalt.

Deretter har B stort sett hatt samvær med C 10 dager pr. måned frem til august 1999, da C begynte på skolen. Deretter fant samvær sted etter nærmere avtale tilpasset skolesituasjonen m.m. I desember 1999 avtalte partene etter initiativ fra A at B skulle overta omsorgen for C frem til 30. juni 2000, mens A skulle ha den samme samværsordning som B hadde hatt inntil da. Partene har gitt motstridende opplysninger om bakgrunnen for denne avtale. I avtalen het det blant annet:

«Hvor C skal bo etter den 30.6.2000 avgjøres i god tid før denne dato. Begge er innforstått med at noe av forutsetningen med den forandring som gjøres nå er at A kan bestemme om hun ønsker at C skal flytte tilbake til henne 1.7.2000.»

Etter det opplyste tok B ved påsketider opp spørsmålet om hvor C skulle bo etter 30. juni 2000 og foreslo at hun skulle fortsette å bo hos ham. A var uenig. Denne uoverensstemmelse førte til at B 26. juni 2000 ba herredsretten treffe en foreløpig avgjørelse om hvor C skal bo inntil det kan bli rettskraftig avgjort hvem som skal ha den daglige omsorg.

Heggen og Frøland herredsrett (feilaktig betegnet namsrett) avsa 20. juli 2000 kjennelse med slik slutning:

1. B skal ha den daglige omsorg for sin datter, C, født 1993, inntil rettskraftig avgjørelse foreligger, eller inntil det er inngått ny avtale mellom partene.

2. Det etableres følgende samværsordning mellom A og datteren: A) A får rett til i sin helhet å ha C i høstferien, vinterferien, fra lille julaften til 1. nyttårsdag og fra onsdag før skjærtorsdag til påske til 1. påskedag. B) A får samvær en helg pr måned og slik at samværet legges til dager da barnet har fri fra skolen i forbindelse med høytidsdager og skolens planlegningsdager. C) Samværet i sommerferien fastsettes etter nærmere avtale senest innen utgangen av mai måned. D) Foreldrene sørger for kjøring hver sin vei ved bringing til og fra samvær.

A har i rett tid påkjært herredsrettens kjennelse. B har tatt til motmæle.

A har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:

Prinsipal påstand:

1. Heggen og Frøland herredsretts kjennelse oppheves.

2. C, født 1993, skal bo hos sin mor, A, til spørsmålet om hvem av sine foreldre hun skal bo fast hos, er rettskraftig avgjort.

3. C, født 1993, skal flytte til sin mor den dag lagmannsretten fastsetter.

4. A/det offentlige tilkjennes sakens omkostninger i kjæremålet.

Subsidiær påstand:

1. Pkt 2 B) i slutningen endres slik at C, født 1993, skal ha samvær med sin mor, A, hver annen helg fra fredag til søndag, utvidet med de skolefridager som faller på torsdag/mandag i samværshelger.

2. Pkt 2 C) i slutningen suppleres slik at C, født 1993, skal ha samvær med sin mor, A, fra forkynnelsen av lagmannsrettens kjennelse til skolestart 2000.

3. Som pkt 4 i den prinsipale påstand.

B har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:

1. Heggen og Frølands kjennelse, pkt. 1, stadfestes.

2. Det etableres en samværsordning fastsatt etter rettens skjønn.

3. B tilkjennes saksomkostninger.

A har for lagmannsretten sammenfatningsvis gjort gjeldende:

Da begjæringen om foreløpig avgjørelse ble inngitt til herredsretten, var det ikke reist sak om hvem som i fremtiden skal ha den daglige omsorg. Det forelå ikke slike særlige grunner som må foreligge hvis retten skal kunne treffe foreløpig avgjørelse før sak er reist, jfr barneloven §38 tredje ledd. Dette må få betydning for lagmannsrettens bedømmelse av Bs tilbakeholdelse av barnet fra det tidspunkt hun etter avtalen av 21. desember 1999 skulle ha vært tilbakelevert frem til stevning ble tatt ut 12. juli 2000. Tilbakeholdelsen må bedømmes som selvtekt.

Det er ikke det beste for barnet fortsatt å bo hos B.

Avtalen av desember 1999 var ment å være midlertidig og var forårsaket av As behov for rekreasjon etter en unødig langvarig og smertefull sykdom. A er nå fullstendig restituert. Avtalen er helt klar, og det var ikke tatt noe forbehold om As bosted. En varig overføring av omsorgen til B var ikke nevnt mellom partene i forbindelse med avtalen.

Det er ikke tilstrekkelig grunn til ikke å tilbakeføre C til A at C må begynne på en annen skole nå enn den hun gikk på høsten 1999. A har lenge hatt planer om å flytte og har funnet seg en ny bolig i landlige og barnevennlige omgivelser og har lagt alt tilrette på en best mulig måte for barnet. C har vært forberedt også på denne flyttingen. A bor nå i nærheten av både sine foreldre og en søster og det meste av sitt øvrige nettverk. Det taler heller til As fordel at flyttingen ble unnagjort mens C bodde hos B.

Det vil trolig være en større belastning for C å skille henne fra hennes mor enn at hun må begynne på en ny skole. Et skolebytte var hun uansett forberedt på etter å ha bodd et halvt år hos far. C er ikke spesielt utsatt eller sårbar. Ved avtalens inngåelse vurderte partene barnets beste slik at barnet ikke ville ta skade av å bytte skole og gå et halvt år på skole i X. C har hele tiden visst om og vært forberedt på tilbakeflytting til A etter denne perioden. Det er mer bekymringsfullt for Cs utvikling at hun ikke kan stole på det som foreldrene har sagt.

Tilspisset konflikt mellom foreldrene er utvilsomt skadelig for barn, men det er Bs ansvar at konflikten er blitt tilspisset. B har besluttet å ikke ville holde seg til avtalen som er inngått, og det er han som har valgt å reise sak om den daglige omsorg.

Enn mer alvorlig er det at B har hindret kontakt mellom A og C. De har ikke sett hverandre siden primo juni. Også telefonkontakt vanskeliggjøres og hindres i stor grad.

Slik avtalen er formulert, skulle C hatt god tid i sommerferien til å akklimatisere seg sammen med mor. Det er fars skyld at dette er blitt hindret. Fars selvtekt må det tas hensyn til, jf Rt-1987-232. Det skal meget sterke grunner til at en slik handlemåte som B har utvist, kan sanksjoneres av domstolene. Et ønske om endring i barnets omsorgssituasjon må følge vanlige retningslinjer for saksbehandling og bevisførsel.

De «alvorlige betenkeligheter» B påstår å ha hatt med å overlate omsorgen for C til A i 1993, er gjort til skamme, jf udelt positive uttalelser fra barnehagen og skolen.

Hensynet til størst mulig samlet foreldrekontakt tilsier at C må bo hos A også frem til avgjørelse i hovedsaken, idet B har lagt hindringer i veien for Cs samvær med mor.

Subsidiært gjøres det gjeldende at det fastsatte samvær er for lite og ikke tar hensyn til en liten pikes behov for nær og hyppig kontakt med sin mor. Det er direkte støtende og i strid med barnets beste at det ikke er fastsatt noe sommerferiesamvær.

Samværsavgjørelsen bør endres på to punkter: Helgesamvær bør skje oftere enn fastsatt nå som partene bor mye nærmere hverandre. Videre må det fastsettes sommerferiesamvær for sommeren 2000.

B har for lagmannsretten sammenfatningsvis gjort gjeldende:

Den nåværende situasjon bør opprettholdes av flere grunner. Det er en uakseptabel belastning for C måtte tåle skifte av skole tre ganger på ett år når det er reist sak om hvor hun skal bo i årene fremover. Hvis B vinner frem i hovedsaken, vil C måtte bytte skole for fjerde gang på kort tid.

C blir ikke hindret i å ringe til sin mor, og hennes telefonsamtaler med moren blir ikke avbrutt. Dessuten kan A ringe til C så mye hun vil, men dét har skjedd kun én gang.

Mens C bodde hos A, har A ved flere anledninger vanskeliggjort Cs samvær med faren.

Det bestrides at B har utøvet selvtekt ved ikke å levere datteren fra seg 1. juli 2000. Hensynet til barnets beste må være det avgjørende hensyn. I løpet av våren 2000 var det oppstått uenighet om hvor barnet skulle bo etter 1. juli 2000. Spørsmålet var ikke avklart i avtalen av 21. desember 1999. Der var det tvert imot gitt rom for vurdering av spørsmålet. I mellomtiden har C etablert seg på skole i X. Dessuten er en forutsetning for avtalen endret ved at A har flyttet fra Y til Z.

Begjæringen om foreløpig avgjørelse om at C skal forbli hos B er helt legitim på bakgrunn av at A sa i en telefonsamtale at det ikke ville være aktuelt å levere tilbake C etter et eventuelt feriesamvær sommeren 2000.

Når det gjelder bakgrunnen for avtalen om at C skulle bo hos B fra desember 1999, fastholder B det som han av A tidligere hadde fått opplyst som årsak, nemlig at A ønsket å prioritere forholdet til en ny mann, samt at A opplevde omsorgsoppgavene for datteren som for krevende.

En flytting fra X til Z med tilhørende skolebytte vil være en større påkjenning for C enn flyttingen til X var, fordi hun forut for denne hadde hatt jevnlige og gode samvær med faren og kjente sitt nye miljø og mange av elevene på den nye skolen.

Det bestrides at B har hindret kontakt mellom C og A siden begynnelsen av juni 2000. Mangelen på samvær skyldes at A har meddelt at det ikke vil være aktuelt å levere C tilbake etter samvær. Det bestrides videre at det er en større belastning for C å bli skilt fra sin mor enn å begynne på en ny skole, siden C nå bor vel fungerende hos sin far og allerede er «skilt fra» sin mor.

Rettspraksis om samlet foreldrekontakt er ikke anvendelig på vår sak fordi partene frem til i sommer har samarbeidet greit i det alt vesentlige. Forslagene til samværsordning i begjæringen om foreløpig avgjørelse og i stevningen i hovedsaken, viser at B ikke har noe ønske om å sabotere samværsretten.

På bakgrunn av at A har utnyttet noe som må antas å være en saksbehandlingsfeil ved folkeregistret med hensyn til registrering av partenes felles foreldreansvar, er B kommet til at han ikke vil medvirke til noe samvær før skolestart i august 2000.

As subsidiære påstand blant annet om samvær annenhver helg er antagelig for stor belastning for C i betraktning av reiseavstanden mellom Z og X og av Cs behov for samvær med sitt nettverk i X og for deltagelse i fritidsaktiviteter. Men B overlater til lagmannsretten å vurdere hva som er til barnet beste frem til avgjørelse i hovedsaken.

Lagmannsretten skal bemerke:

Det følger av barneloven §38 at retten kan ta foreløpig avgjørelse om foreldreansvaret og den daglige omsorg for et barn med virkning frem til det foreligger rettskraftig dom om spørsmålene. Slik avgjørelse kan tas når det er reist rettssak om spørsmålene - og også før sak er reist, hvis særlige grunner taler for det, se §38 tredje ledd sammenholdt med første og annet ledd.

Ved avgjørelsen skal det legges avgjørende vekt på hva som er til barnets beste, jf barneloven §35a første ledd annet punktum jf §34 tredje ledd fjerde punktum.

Da den begjæring som ligger til grunn for denne kjæremålssak, ble inngitt, var hovedsaken ikke reist, men før saken kom til lagmannsretten, var det inngitt stevning i hovedsaken. Lagmannsretten ser det etter dette slik at for lagmannsretten blir saken å vurdere etter reglene i barneloven §38 annet ledd jf første ledd. Dette medfører at det ikke er nødvendig for lagmannsretten å ta standpunkt til om det foreligger særlige grunner som tilsier at det tas foreløpig avgjørelse.

A har for lagmannsretten hevdet at avtalen av desember 1999 er helt klar og uten forbehold om Cs fremtidige bosted. Lagmannsretten kan ikke være enig i dette. Det heter i avtalen at Cs fremtidige bosted skal «avgjøres i god tid før» 30. juni 2000 og at partene er innforstått med at noe av forutsetningen er at A kan «bestemme om hun ønsker» at C skal flytte tilbake til henne 1. juli 2000. Partene klarte imidlertid ikke å bli enige om omsorgsspørsmålet «i god tid før» nevnte dato. Lagmannsretten kan ikke se at uttrykket «bestemme om hun ønsker» kan tolkes slik at A skulle ha en rettighet - en opsjon - på ensidig å bestemme hvor C skal bo. Uttrykket må heller forstås som et uttrykk for at partene skulle kunne vurdere spørsmålet særlig på bakgrunn av hva A skulle «ønske», men slik at det ikke skulle ligge noen binding i det. Lagmannsretten legger til grunn at det partene ønsker, er å la barnets beste være avgjørende for spørsmålet - i overensstemmelse med hva barneloven fastsetter.

Avtalen mellom partene gjaldt frem til 30. juni 2000, og må ses som et tidsbegrenset fravik fra det forlik partene i sin tid kom frem til, og som førte til at den da pågående rettssak om omsorgs- og samværsspørsmål ble hevet. Etter det opplyste legger lagmannsretten til grunn at forliket var utenrettslig, og at barneloven §39 annet ledd om vilkårene for endring av rettsforlik ikke kommer til anvendelse. Det kreves med andre ord ikke at det skal foreligger særlige grunner for at en endring skal kunne skje.

Lagmannsretten legger etter dette ikke avgjørende vekt verken på teksten i avtalen av desember 1999 eller på det tidligere forlik mellom partene, men på hva som ut fra forholdene nå må anses å være til barnets beste. Det dreier seg om en avgjørelse som skal ha virkning for et begrenset tidsrom - frem til rettskraftig avgjørelse i hovedsaken. Under hovedsaken vil retten ut fra umiddelbar bevisførsel og eventuelt med bistand fra sakkyndig hold ha et bedre grunnlag for en fremtidsrettet avgjørelse.

Det foreligger få opplysninger om partenes bo- og leveforhold frem til desember 1999. A har opplyst at hun nå bor nær sin familie i et hus med blant annet lekestue og epletrær i hagen i landlige, barnevennlige omgivelser på Z. B bor i X og har opplyst i stevningen i hovedsaken at han lever i et samboerforhold og har en sønn som i juli 2000 var 15 måneder gammel. Samboeren er i arbeide, men har for tiden permisjon på grunn av omsorgen for sønnen. De bor en romslig selveiet bolig i landlige omgivelser i X. B er også eier av en halvpart av et småbruk i X, hvor han og en venn har hester.

Lagmannsretten legger etter disse opplysninger til grunn at det ikke er avgjørende forskjeller mellom de bo- og leveforhold C vil kunne få hos hver av partene.

A har anført at Bs tilbakeholdelse av C da avtalens gyldighetstid utløp 30. juni 2000, var en selvtekt som det må tas hensyn til, jf Rt-1987-232. Lagmannsretten bemerker at det Høyesteretts kjæremålsutvalg ga uttrykk for i avgjørelsen, var at lagmannsretten i en sak om foreløpig avgjørelse har adgang til å vurdere vedkommende forelders selvtekt. Lagmannsretten finner i vår sak at det ikke kan legges avgjørende vekt på at B holdt C tilbake da avtalen utløp. Forholdene ligger for øvrig annerledes an enn i den sak som ble behandlet av Høyesteretts kjæremålsutvalg i ovennevnte avgjørelse.

Lagmannsretten finner isteden å burde legge avgjørende vekt på at C bør få slippe den uro og det miljøskifte det vil medføre å måtte flytte midlertidig til morens nåværende bosted, som for C vil være et nytt og nesten ukjent sted, som hun bare har hatt kontakt med under de få samvær hun hadde med sin mor første halvår 2000.

Lagmannsretten er etter en samlet vurdering under adskillig tvil kommet til at så lenge saken pågår, tilsier barnets beste at C blir boende hos faren.

Etter dette må det tas stilling til samvær mellom C og A. Lagmannsretten bemerker at herredsrettens avgjørelse ikke inneholder noen angivelse av hvor lenge den foreløpige avgjørelse om samværsordning skal ha gyldighet. Lagmannsretten finner at også den foreløpige avgjørelse om samværsordning bør gjelde frem til saken er rettskraftig avgjort.

Spørsmålet om sommerferiesamvær i 2000 har ikke lenger noen interesse og blir ikke nærmere behandlet. B har anført at det muligens er for stor belastning for C med samvær med A annenhver helg, på grunn av reiseavstanden og Cs behov for å delta i fritidsaktiviteter på bostedet. Lagmannsretten finner at helgesamvær ikke bør skje oftere enn hver tredje helg. Lagmannsretten forutsetter at samværene kan tilpasses slik at hvis det er skolefri i forbindelse med en helg, legges samvær til slik helg og slik at samværet utvides med skolefridagen. På grunn av avstanden finner lagmannsretten at det ikke bør være noe regelmessig midtukesamvær.

Videre bør C få være hos A i skolens høstferie 2000 og vinterferie 2001 samt i julen 2000 fra lille julaften til 1. nyttårsdag. I påsken 2001 og fra Kristi Himmelfartsdag til søndagen etter bør C få være hos A, mens 17. mai og pinsen 2001 bør hun få være hos far.

Vedrørende sommerferiesamvær fastsettes at C skal være hos A i tre uker etter nærmere avtale mellom partene innen utgangen av mai.

For tiden etter sommeren 2001 fastsettes at C skal være hos A i skolens høstferie og vinterferie samt i påsken og langhelgen i forbindelse med Kristi Himmelfartsdag, mens hun får være hos B 17. mai og pinsehelgen.

Når det gjelder julen fastsettes at C julen 2001 skal være hos far til 2. juledag og deretter hos mor til 1. nyttårsdag, mens hun i de følgende år skal være hos mor annenhver jul fra lille julaften til 1. nyttårsdag og annenhver jul fra 2. juledag til 1. nyttårsdag.

Lagmannsretten er enig med herredsretten i at hver av foreldrene kjører barnet én vei i forbindelse med samværene.

Herredsretten utsatte avgjørelsen av saksomkostningsspørsmålet til hovedsaken blir avgjort. Lagmannsretten finner at også avgjørelsen av saksomkostningene for lagmannsretten bør utsettes til den dom eller kjennelse som avslutter hele saken, jf tvistemålsloven §179 første ledd siste punktum.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. B skal ha den daglige omsorg for sin datter C, født 1993, inntil rettskraftig avgjørelse av hovedsaken foreligger.

2. Inntil rettskraftig avgjørelse av hovedsaken foreligger, skal C ha samvær med A som følger:

2.1. Hver tredje helg fra fredag etter skoletid til søndag aften kl. 20.00, første gang den helg som inntreffer mellom 13 og 20 dager etter forkynnelse av lagmannsrettens kjennelse.

2.2. Skolens høstferie og vinterferie fra den dag ferien starter, til siste feriedag eller helligdag i ferieperioden kl. 20.00.

2.3. Fra lille julaften 2000 til 1. nyttårsdag 2001. Deretter annenhver jul fra 2. juledag til 1. nyttårsdag og annenhver jul fra lille julaften til 1. nyttårsdag.

2.4. Fra den dag skolens påskeferie starter, til siste påskeferiedag kl. 20.00.

2.5. Fra dagen før Kristi Himmelfartsdag etter skoletid til søndagen etter kl. 20.00.

2.6. Tre uker i skolens sommerferie etter nærmere avtale mellom partene innen utgangen av mai.

2.7. Hver av partene sørger for transport av C én vei i forbindelse med hvert samvær.

3. Saksomkostningsavgjørelsen utsettes til den dom eller kjennelse som avslutter hele saken.