LB-2000-2521

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2000-10-24
Publisert:	LB-2000-02521
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo namsrett Nr 00-00035 D - Borgarting lagmannsrett LB-2000-02521 K/04, jf LB-2000-00813 K/04.
Parter:	Kjærende parter: 1. Rauru Peter Vebenstad Wilson 2. Heron Antony Meridith (Prosessfullmektig: Advokat Morten Solberg). Kjæremotparter: 1. Something Else AS (Prosessfullmektig: Advokat Arne Heiestad). 2. Kevin Bruce Nadell.
Forfatter:	Lagdommer Egil F. Jensen. Lagdommer Sveinung Koslung. Lagdommer Peter L. Bernhardt
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §386, §403, §54, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-1, §15-2, §15-6, Norske Lov (1687) 5-, §176, §180, §394, Avtaleloven (1918) §29, §33, §36, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3, §3-4, Regnskapsloven (1998) §8-3

Saken gjelder midlertidig forføyning i anledning overdragelse av aksjer, jf tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 15.

Kevin Bruce Nadell, Heron Antony Meridith og Rauro Peter Vebenstad Wilson stiftet 1. juni 1997 selskapet Something Else AS og hver av dem tegnet en tredjedel av totalt 30 aksjer. Nadell ble valgt til styreformann, Meridith til styremedlem og Wilson til varamedlem av styret. Selskapet skulle eie og drive restaurant og en aksjonæravtale 1. september 1997 bestemte at eierne skulle ha hovedansvaret for forskjellige deler av virksomheten. Etter at Meridith og Wilson sluttet i selskapet, inngikk de tre aksjeeierne 7. oktober 1999 en avtale om at Nadell skulle overta Meridiths og Wilsons aksjer for til sammen 200.000 kroner.

Kjøpesummen skulle betales i to like store avdrag, det første innen 14. oktober 1999 og resten senest 15. desember 1999. Nadell skulle etter avtalen også sørge for at Meridith og Wilson ble fritatt fra ansvar for de av selskapets forpliktelser som de tidligere hadde påtatt seg.

Ved brev 25. november 1999 ble Nadell underrettet om at Meridith og Wilson anså avtalen ugyldig, og om at aksjene ikke ville bli overdratt. Det ble også gjort gjeldende at avtalen i alle tilfelle var hevet på grunn av vesentlig mislighold.

Nadell mente at han hadde oppfylt avtalen 7. oktober 1999 og var blitt eier av alle aksjene. Han avholdt ekstraordinær generalforsamling 17. desember 1999. Det ble der besluttet å endre aksjeeierboken, hvoretter Nadell ble oppført som eneste aksjeeier.

Meridith og Wilson begjærte 7. januar 2000 midlertidig forføyning for Oslo namsrett med krav om at Something Else AS endret aksjeeierboken, slik at de ble innført som aksjeeiere med 10 aksjer hver. Begjæringen var også rettet mot Nadell med krav om at han som oppført eier av aksjene medvirket til dette.

Oslo namsrett avsa 7. februar 2000 kjennelse med slik slutning:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

2. I saksomkostninger betaler Heron Antony Meridith og Rauro Peter Vebenstad Wilson en for begge og begge for en til Something Else AS og Kevin Bruce Nadell i fellesskap kr 16.000,- innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.

Meridith og Wilson påkjærte namsrettens kjennelse til Borgarting lagmannsrett, som 31. mai 2000 avsa kjennelse med slik slutning:

1. Namsrettens kjennelse stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Rauru Peter Vebenstad Wilson og Heron Antony Meridith én for begge og begge for én til Something Else AS og Kevin Bruce Nadell i fellesskap innen 2 -to- uker etter forkynnelsen av lagmannsrettens kjennelse 10.000,- -titusen- kroner med tillegg av 12 -tolv- % årlig rente fra forfallsdag til betaling skjer.

Wilson og Meridith påkjærte lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg, som 27. juli 2000 avsa kjennelse med slik slutning:

1. Lagmannsrettens kjennelse oppheves og saken hjemvises til lagmannsretten til ny behandling.

2. I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler Something Else AS og Kevin Bruce Nadell én for begge og begge for én til Rauru Peter Vebenstad Wilson og Heron Antony Meridith i felleskap 8.600 -åttetusensekshundre- kroner innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen og med tillegg av 12 -tolv- prosent årlig rente fra utløpet av oppfyllelsesfristen til betaling skjer.

Både namsretten og lagmannsretten la til grunn at Meridith og Wilson, ikke hadde sannsynliggjort sikringsgrunn, jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd bokstav b, jf §15-6. Høyesteretts kjæremålsutvalg anså at lagmannsrettens begrunnelse kunne bygge på feil forståelse av tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd bokstav b. Under enhver omstendighet etterlot lagmannsrettens begrunnelse tvil om den nevnte bestemmelse var riktig forstått.

Etter hjemvisning av saken til lagmannsretten har partene inngitt ytterligere prosesskrift, senest prosesskrift og omkostningsoppgave fra de kjærende parter 21. september 2000. I prosesskrift fra kjæremotpartene 14. september 2000 er det opplyst at alle aksjene i selskapet - herunder de omtvistede aksjer - ved avtale 10. september 2000 er solgt videre fra Nadell til Isia Østigaard, og at advokat Heiestad har fratrådt som prosessfullmektig for Nadell, som etter det opplyste nå ikke innehar styreverv i selskapet. Isia Østigaard er ikke søkt trukket inn i saken av de kjærende parter og salget av aksjene har heller ikke ført til at kjæremotparten Nadell har endret eller supplert tidligere nedlagt påstand.

Under den nye behandling av kjæremålssaken har ingen av partene nedlagt nye eller endrede påstander. Det legges etter dette til grunn at de kjærende parter for lagmannsrettens nye behandling opprettholder den tidligere nedlagte påstand:

1. Saken fremmes.

2. Selskapet Something Else AS plikter straks og endre selskapets aksjeeierbok således at Rauru Peter Vebenstad Wilson fremkommer som aksjonær i selskapet med et samlet antall av 10 aksjer.

3. Selskapet Something Else AS plikter straks og endre selskapets aksjeeierbok således at Heron Antony Meridith fremkommer som aksjonær i selskapet med et samlet antall av 10 aksjer.

4. Kevin Bruce Nadell plikter som oppgitt erverver av aksjene til å medvirke til at selskapets aksjeeierbok endres således at Rauru Peter Vebenstad Wilson og Heron Antony Meridith fremkommer som aksjonærer i selskapet med et samlet antall av 10 aksjer.

5. Something Else AS og Kevin Bruce Nadell tilpliktes å betale sakens omkostninger for namsrett og lagmannsrett til Rauru Peter Vebenstad Wilson og Heron Antony Meridith i fellesskap innen 2 uker fra forkynnelse av denne kjennelse og med tillegg av 12 % rente fra forfall til betaling skjer.

Det legges til grunn at Nadell for lagmannsrettens nye behandling opprettholder den tidligere nedlagte påstand:

1. Oslo namsretts kjennelse av 7. februar 2000 pkt 1 og 2 stadfestes.

2. I saksomkostninger betaler Heron Antony Meridith og Rauro Peter Vebenstad Wilson en for begge og begge for en å betale til Kevin Bruce Nadell for lagmannsretten 8.000 - åttetusen - kroner.

Det legges til grunn at Something Else AS for lagmannsrettens nye behandling opprettholder den tidligere nedlagte påstand:

Prinsipalt:

1. Kjæremålet avvises.

Subsidiært:

1. Oslo namsretts kjennelse av 7. februar 2000 pkt 1. og 2. stadfestes.

For begge tilfelle:

1. I saksomkostninger betaler Heron Antony Meridith og Rauro Peter Vebenstad Wilson en for begge og begge for en å betale til Something Else AS for lagmannsretten 7.000 -syvtusen- kroner.

Oppgavene over saksomkostninger for kjæremotpart nr. 1, Something Else AS er supplert i prosesskrift under saksforberedelsen av lagmannsrettens nye behandling. Det vises til lagmannsrettens bemerkninger i saksomkostningsspørsmålet.

Når det gjelder partenes anførsler i spørsmålet om midlertidig forføyning, vises det til fremstillingen i lagmannsrettens kjennelse 31. mai, i Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse 27. juli 2000 og til lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

I Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse slås det blant annet fast at «(d)et omtvistete rettsforhold gjelder spørsmålet om salget av aksjene er bindende for de kjærende parter». Med henvisning til dette tilskrev lagmannsretten prosessfullmektigene ved brev 7. september 2000 hvor partene ble bedt om å «presisere og utdype sine anførsler til spørsmålet om sannsynliggjøring av hovedkravet, jf Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse, utskriften side 4, nest siste avsnitt, første setning».

De kjærende parter har til dette under lagmannsrettens nye behandling fremmet anførsler, hvorav hitsettes:

III. EN UGYLDIG AVTALE

Etter de kjærende parters mening må avtalen settes til side etter avtaleloven §33, subsidiært etter avtaleloven §36.

Etter de kjærende parters mening er det ovenfor sannsynliggjort at Nadell som kjøper, gjennom sin stilling som styrets leder og daglig leder av selskapet, satt på informasjon om selskapets virksomhet, stilling og resultatutvikling (herunder selskapets svinn og goodwill hensyntatt omsetning uten dette svinnet) som han;

1. visste at selgerne ikke var kjent med, og

2. visste ville være av avgjørende betydning for viljen til å gjennomføre salget.

Dette misbruk av fortrolig informasjon må etter de kjærende parters mening oppfattes som uredelig og rammes av avtaleloven §33, jfr Hov, Avtalerett (1993), side 263 og 266, jfr side 253 flg.

De kjærende parter viser særlig til de ulovfestede regler om lojalitet i kontraktsforhold, Rt-1984-28, jfr tidligere avgjørelser vedrørende opplysningssvikt ved aksjesalg Rt-1921-267, og Rt-1918-49, jfr Hultmark; Kontraktsbrott vid køp av aktie, side 259 flg.

Dette desto mere fordi Nadell på alle mulige måter har søkt å unngå en behandling av regnskapene, med eventuell påfølgende granskning av regnskapsbilagene, gjennom feilaktig innsendelse til Brønnøysund av årsregnskap og årsberetning sommeren 1999, og ved senere å motsette seg en korrekt og lovlig behandling av dette på ordinær generalforsamling. Det er i så måte grunn til å anta at Nadell selv forsto at svinnet hadde oppstått som følge av manglende kontroll på hans ansvarsområde (med dertil hørende ansvar), eller også at han selv var delaktig i svinnet.

Uansett vil de kjærende parter anføre at ved å legge sammen alle innvendinger mot avtalen vil den fremstå som ugyldig etter avtaleloven §36, jfr Hov, Avtalerett (1993). Det vises her til Nadells handlemåte og aksjenes faktiske verdi.

Videre til det faktum at Nadell gjennom sitt forsøk på å hindre avholdelsen av ordinær generalforsamling for 1998 hvor Meridith og Wilson var til stede som aksjonærer. Denne handlemåte, som trenerte avholdelsen av denne frem til 6. mars 2000, har utsatt Meridith og Wilson for risikoen for krav om innbetaling av forsinkelsesgebyr. Etter regnskapsloven §8-3 annet ledd er styremedlemmer solidarisk ansvarlig for påløpt og fremtidig gebyr. Forsinkelsesgebyret er d.å. kr 600,- de første 8 uker, deretter kr 1.200,- de neste 10 uker for til slutt å stige til kr 1.800,-. Dette innebærer at selskapet og dets styremedlemmer er skyldig Regnskapsregisteret over kr 45.000,- (frem til 6. mars hvor det reelle behandlede regnskap først forelå - dog ennå ikke innsendt) når registeret avdekker triksingen med innsending av det årsregnskap og årsberetning for 1998. Sett i sammenheng med at prisen for aksjene i all hovedsak var en etterbetaling av utestående lønn og feriepenger, kan Meridith og Wilson med andre ord risikere å måtte benytte deler av sin lønnsutbetaling til forsinkelsesgebyr grunnet Nadells handlemåte.

IV. HEVNING

Etter de kjærende parters mening må «den som griper sin medkontrahent i direkte fusk» kunne heve avtalen, jfr Arnholm, Privatrett III (1973) side 274, jfr Krüger, Norsk kontraktsrett (1991) side 636 flg. Dette er i så måte alminnelig antatt at de prinsipper om opplysningsplikt som danner utgangspunkt i ugyldighetsregelen i avtaleloven §33» er sammenfallende med prinsippene som kontruerer mislighold», jfr Hagstrøm, Fragmenter fra obligasjonsretten - II (1992) side 23. Meridith og Wilson viser i så måte til den opplysningssvikt som foreligger i dette tilfellet, og mener at avtalen av 7. oktober av denne grunn kan heves.

I vurderingen av misligholdet skal det for det første også medtas at det i tillegg foreligger et betalingsmislighold.

1. Det er et faktum at første del av kjøpesummen skulle vært innbetalt innen 14. oktober, men først ble betalt 27. oktober.

2. Det er et faktum at annen del av kjøpesummen skulle vært innbetalt innen 15. desember. Selve betalingsforsøket fant muligens sted den 15. desember, men beløpet ble først mottatt av Advokatfirmaet Steensrup Stordrage på et senere tidspunkt. Når det i avtalen er presisert innen en dato vil dette selvsagt innebære at beløpet skal være tilgjengelig for selger på denne dato, jfr prinsippet ytelse mot ytelse, jfr Torvund, Pengekravsrett (1997) side 71.

3. Det er et faktum at beløpet ble sendt Advokatfirmaet Steensrup Stordrage på tross av at kjøper var varslet om endring av prosessfullmektig, og således endring av betalingssted, jfr Torvund, Pengekravsrett (1997) side 63. Dersom Nadell ønsket å fastholde avtalen, og dokumentere oppfyllelse, skulle således annen del av kjøpesummen vært innbetalt til selgerne direkte (Nadell hadde selvsagt både adresse og kontonummer), eller også til deres nye fullmektig.

Etter de kjærende parters mening kan således innbetalingen av siste avdrag av kjøpesummen kun anses som et feilaktig betalingsforsøk og uansett var beløpet innkommet for sent.

For det annet må Nadells etterfølgende adferd gjennom forsøket på å hindre gjennomføringen av ordinær generalforsamling i selskapet for 1998 medtas som en del av vurderingen, jfr Hagstrøm, Fragmenter fra obligasjonsretten - I (1992) side 39 (med videre henvisninger). Det er i så måte klart at Nadells etterfølgende opptreden fikk vesentlig innvirkning på formålet med avtalen (verdi ut - fri fra alle forpliktelser), og det må således, etter de kjærende parters mening, foreligge hevningsgrunn. Det vises i denne forbindelse til ovenstående henvisninger til regnskapsloven og forsinkelsesgebyret.

De kjærende parter har oppsummert sine anførsler slik:

V. OPPSUMMERING

Etter de kjærende parters mening er den ekstraordinære generalforsamling som ble avholdt i selskapet den 17. desember 1999 å anse som en nullitet. Nadells endring i aksjeeierboken er således å anse som en ren ulovlig selvtekthandling, og selskapet må således være forpliktet til å endre aksjeeierboken tilbake slik at Meridith og Wilson fremkommer som aksjonærer med tilliggende aksjonærrettigheter, se også LE-1996-00291 K.

Uansett har selskapet på generalforsamlingen den 17. desember 1999 ikke foretatt en korrekt og forsvarlig behandling av saken etter at selskapet ble varslet om at Meridith og Wilson anså avtalen ugyldig, sammenlign RG-1990-1182, og selskapet må av denne grunn være forpliktet til å endre aksjeeierboken tilbake.

Uansett har Meridith og Wilson gjennom denne sak sannsynliggjort at det foreligger en ugyldig avtale, eller også en avtale som er hevet etter vesentlig mislighold, og selskapet må av den grunn være forpliktet til å endre aksjeboken tilbake slik at Meridith og Wilson fremkommer som aksjonærer, jfr Rt-1966-22, jfr Aarbakke, Aksjeloven side 191.

Kjæremotpartene har under den nye behandling for lagmannsretten til spørsmålet om salget er bindende for de kjærende parter, fremmet anførsler, hvorav hitsettes:

Fra denne side er en overbevist om at denne avtalen er bindende for de kjærende parter. Partene har vært representert ved advokat. Begge partene hadde innsyn i de samme regnskapsbilagene og samme kontakten med selskapets regnskapsfører.

Det har videre ikke blitt fremmet noen ansvarskrav fra noen kreditor mot noen av de to saksøkerne.

Under enhver omstendighet blir det et selvstendig spørsmål retten må ta stilling til om ugyldighetsinnsigelsene nå må antas å være ekstingvert av aksjenes nåværende eier.

Det er fra saksøkerne ikke gjort gjeldene andre anførsler enn at avtalen var inngått under bristende forutsetninger og at de befant seg i en tvangssituasjon.

Etter avtaleloven §29 kreves det relativt alvorlig tvang før en avtale skal kunne kjennes ugyldig. Tilsvarende kreves det mye før en avtale skal settes til side etter avtaleloven §36 eller læren om bristende forutsetninger. Utgangspunktet her som ellers er at det avtaler er bindende, jf. NL 5-1-2.

Undertegnede kan ikke se at anførslene her er særlig klare fra saksøkers side. Det er i begjæringen av 7. januar 2000 om midlertidig forføyning på s. 3 anført å foreligge vesentlig mislighold som skulle gi saksøkerne et hevningskrav. Imidlertid medfører ikke et hevningskrav at avtalen som sådan blir ugyldig. Det er forskjell i rettskraftsvirkningene her.

Lagmannsretten skal bemerke:

Saken gjelder krav om midlertidig forføyning som går ut på at selskapet Something Else AS og Nadell plikter å sørge for endring av selskapets aksjeeierbok, slik at Wilson og Meridith der blir oppført med 10 aksjer hver.

Etter det resultat lagmannsretten kommer til i kjæremålssaken, herunder i omkostningsavgjørelsen, er det ikke nødvendig å ta bestemt stilling til spørsmål om Nadells salg av aksjer til Isia Østgaard medfører at de kjærende parter ikke lenger har rettslig interesse i en forføyning overfor Nadell eller om deres eventuelle rettigheter overfor Nadell er ekstingvert ved salget.

Lagmannsretten anser, i likhet med det standpunkt som er inntatt i lagmannsrettens kjennelse 31. mai 2000 (utskriften side 9, siste avsnitt), at Meridith og Wilson har tilstrekkelig rettslig interesse i en avklaring, og at det ikke kan legges til grunn at «de ikke lengre er aksjonærer», idet det - som påpekt av Høyesteretts kjæremålsutvalg - nettopp er tvist om hvorvidt deres salg av aksjer er bindende for dem.

Kjæremålssaken gjelder etter dette hvorvidt de kjærende parter har grunnlag for sitt krav om midlertidig forføyning mot selskapet Something Else AS og Kevin Bruce Nadell.

Tvangsfullbyrdelsesloven §15-1 og §15-2, jf §15-6 fastslår at den part som søker midlertidig forføyning må sannsynliggjøre både sitt krav og at det foreligger en sikringsgrunn. Etter hjemvisning av saken fra Høyesteretts kjæremålsutvalg til ny behandling i lagmannsretten, skal det foretas en fullstendig prøving av kravet om midlertidig forføyning. Lagmannsretten er ved sin eventuelle vurdering av om sikringsgrunn foreligger, bundet av den rettsoppfatning som uttrykkes i Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse i saken 27. juli 2000, jf tvistemålsloven §394 annet ledd.

Lagmannsretten er kommet til at kjæremålet over namsrettens kjennelse 7. februar 2000 ikke kan føre frem, idet lagmannsretten finner at de kjærende parters krav ikke er sannsynliggjort, jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-6 første ledd 1. punktum. Med denne begrunnelse er det ikke nødvendig å fastslå betydningen av den rettsoppfatning av tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 bokstav b som fremgår av kjæremålsutvalgets kjennelse.

De kjærende parters krav er at kjæremotpartene plikter å endre selskapets aksjeeierbok slik at de kjærende parter fremkommer som aksjonærer i selskapet med et samlet antall av 20 aksjer. Grunnlaget for kravet anføres å være at avtale 7. oktober 1999 om salg av aksjene til Nadell ikke er bindende for dem. Til støtte for dette grunnlaget anfører de kjærende parter dels at avtalen er ugyldig, og dels at den må anses bortfalt ved at de har hevet avtalen i forhold til Nadell som kjøper av aksjene.

Lagmannsretten må etter dette vurdere anførselen om ugyldighet, eventuelt også anførselen om kjærende parters heving av salgsavtalen var berettiget, i lys av kravet til sannsynliggjøring i tvangsfullbyrdelsesloven §15-6. Vurderingstemaet er - jf avgjørelsen i Rt-1997-1197, særlig uttalelsen nederst side 1199 og øverst side 1200 - hvilket alternativ som fremstår som mest sannsynlig. Lagmannsrettens vurderingstema er etter dette hvorvidt det fremstår som mest sannsynlig at avtalen er ugyldig, eventuelt om hevningsgrunnlag foreligger, eller om det er mer sannsynlig at ugyldighet eller hevningsgrunnlag ikke foreligger. Bare hvis det sannsynliggjøres enten at avtalen 7. oktober 1999 ikke er bindende for de kjærende parter eller at de har grunnlag for å heve den, vil det være nødvendig for lagmannsretten å vurdere om selve kravet om gjeninnføring i aksjeeierboken er sannsynliggjort.

Lagmannsretten behandler først de kjærende parters anførsel om at avtalen er ugyldig. Selv om anførselen har en bevismessig og en rettslig side, gjør lagmannsrettens vurderingstema, jf ovenfor, at disse sider vil bli behandlet samlet.

Lagmannsretten finner det ikke sannsynliggjort at avtalen er ugyldig. Avtalen 7. oktober 1999 er inngått mellom parter som alle hadde nær eier- og arbeidsmessig tilknytning til selskapet og dets drift. Lagmannsretten legger til grunn at avtalen var resultatet av en konflikt mellom partene med hensyn til restaurantdriften. I denne konflikten rettet partene gjensidige beskyldninger mot hverandre, dels vedrørende driften og ansvaret for den, og dels knyttet til mangelfull informasjon om driften fra Nadell. De kjærende parter hadde da salget av aksjene fant sted, sluttet å arbeide i selskapet. Avtalen viser etter lagmannsrettens oppfatning at selve formålet for de kjærende parter var å komme seg ut på grunn av uoverensstemmelsene med, og som en følge av mistankene og beskyldningene mot Nadell.

Forhandlingene forut for avtalen synes i hovedsak å ha dreiet seg om hvilket vederlag Nadell skulle betale for aksjene, samt om spørsmål knyttet til de selgende aksjonærers fritak fra ansvar for selskapets forpliktelser, særlig på grunnlag av en selvskyldnerkausjon. Dette siste er regulert i et særskilt punkt 3 i avtalen. Den inneholder for øvrig i punktene 1 og 2 bestemmelser om salg, henholdsvis vederlag. I punktene 4, 5 og 6 regulerer avtalen selve gjennomføringen av transaksjonen og visse selskapsrettslige forhold, foruten å fastslå at etter gjennomføring av avtalen skulle partene i den ikke ha ytterligere krav mot hverandre eller mot selskapet, som på sin side heller ikke skulle ha krav mot de kjærende parter. Lagmannsretten legger vekt på at begge sider i avtalen var bistått av advokat under fremforhandlingen og inngåelsen av avtalen. Det endelige avtaleutkast ble etter det opplyste utarbeidet av de kjærende parters advokat.

De kjærende parters anfører at avtalen er ugyldig etter avtaleloven §33, subsidiært etter avtaleloven §36. De anfører at Nadell som kjøper «satt på informasjon om selskapets virksomhet, stilling og resultatutvikling (herunder selskapets svinn og goodwill, hensyntatt omsetning uten dette svinnet) som han visste at selgeren ikke var kjent med, og som han visste ville være av avgjørende betydning for viljen til å gjennomføre salget». Det er også fremhevet av de kjærende parter at Nadell forut for avtalen har unnlatt en korrekt behandling av regnskapene, og har foretatt feilaktig innsendelse til Brønnøysund av årsregnskap/årsberetning sommeren 1999. Det gjøres også gjeldende at Nadell var ansvarlig for et betydelig svinn i selskapets drift, som var ukjent for de kjærende parter. Hadde de kjent til svinnet og betydningen for selskapets verdi, ville de ikke ha gått inn på avtalen 7. oktober 1999.

Lagmannsretten finner ikke disse anførsler bevismessig tilstrekkelig underbygget til å sannsynliggjøre at avtalen er ugyldig. Lagmannsretten legger betydelig vekt på at de kjærende parter i kraft av sin stilling som aksjonærer, som deltakere i driften og som styremedlemmer, må ha hatt tilnærmet samme mulighet for innsyn i selskapets drift og regnskapsmessige og finansielle stilling som Nadell. Som selgere av aksjer hadde de også etter lagmannsrettens oppfatning en klar oppfordring til å utøve denne innsynsmulighet for å få nødvendig og tilstrekkelig grunnlag for inngåelse av avtale.

Lagmannsretten legger etter dette også til grunn at de kjærende parter som selgere av aksjer hadde samme mulighet for å vurdere aksjenes verdi som den mulighet kjøperen hadde. Det er etter rettens oppfatning heller ikke godtgjort at de kjærende parter, slik det er anført, først begynte å «sjekke selskapet nærmere ved hjelp av rådgivere og lignende ...» etter at avtalen var inngått og på grunn av forsinket betaling av kjøpesummen. Salgssummen priset hele selskapet til 300.000 kroner. Lagmannsretten har merket seg at selskapets revisor i sin beretning for regnskapsåret 1998 presiserer at selskapets aksjekapital er tapt, og at selskapet i 1998 hadde «en uforklarlig lav bruttofortjeneste» uten at revisor har funnet årsaken til dette. Den regnskapsmessige underbalanse pr 31. desember 1998 var 272.303 kroner. For regnskapsåret 1999 foreligger for lagmannsretten et regnskap som viser overskudd med 77.870 kroner. Det er opplyst at selskapet i 1999 var likvid, men den regnskapsmessige underbalanse var ved årsslutt 1999 fortsatt betydelig sett i forhold til selskapets totale bokførte kapital.

De kjærende parter hevder at good-will og rettigheter må tillegges selskapets verdi basert på bokført balanse. Lagmannsretten har merket seg at vedtektene i selskapet fastslår at verdien, ved aksjonærers utøvelse av forkjøpsrett, skal «settes til matematisk verdi, skjult reserve og latent skatt hensyntatt». Uten å ta stilling til de tolkningsspørsmål som denne vedtektsbestemmelse reiser, anser lagmannsretten det ikke sannsynliggjort at de kjærende parter ved en frivillig avtale som den foreliggende, under noen omstendigheter ville ha vunnet gehør for at en good-will post og et tilbakesøkingskrav mot Nadell skulle telle med ved verdifastsettelsen av aksjene.

Lagmannsretten finner etter dette at det ikke er sannsynliggjort at de kjærende parter har vært uvitende om forhold av vesentlig betydning for salget av aksjene, den pris de skulle motta ved salget eller for andre vilkår i avtalen. Avtalen og omstendighetene forut for den, trekker etter lagmannsrettens syn mer i retning av å anse at de kjærende parter solgte sine aksjer nettopp for å komme seg ut av en virksomhet som de forsto at Nadell styrte på en måte som de tok avstand fra, men som de altså ikke var - eller burde ha vært - uvitende om.

Ut fra tilsvarende betraktninger finner lagmannsretten det heller ikke sannsynliggjort at det kan få betydning for gyldigheten av avtalen mellom partene at Nadell som ansvarlig for drift og administrasjon av selskapet angivelig har unnlatt en korrekt behandling av regnskapene og motsatt seg granskning. Det samme gjelder opplysningene om at han har sendt feilaktige opplysninger til Foretaksregisteret i Brønnøysund vedrørende årsoppgjøret for 1998 og skal ha motsatt seg en korrekt og lovlig behandling av årsoppgjøret i styret og på ordinær generalforsamling. Lagmannsretten finner etter dette at de kjærende parter ikke har sannsynliggjort at avtalen er ugyldig på grunnlag av avtaleloven §33 eller de uskrevne regler om lojalitet i kontraktsforhold.

Av de samme grunner finner lagmannsretten det heller ikke sannsynliggjort at avtalen kan settes til side som ugyldig etter bestemmelsene i avtaleloven §36.

Lagmannsretten går så over til spørsmålet om de kjærende parters hevningskrav er sannsynliggjort, jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-6. Grunnlaget for hevning er av de kjærende parter dels knyttet til de samme grunner som skulle føre til avtalens ugyldighet, og dels er det fremhevet at Nadell som kjøper av aksjene ikke har oppfylt sin del av avtalen. Manglende oppfyllelse anføres for det første å bestå i for sen betaling av vederlaget for aksjene, og for det andre i at de kjærende parter på grunn av Nadells feilaktige behandling av regnskap, årsoppgjør og dertil hørende selskapsrettslige beslutninger, har gjort seg skyldig i brudd på aksjeselskapslovgivningen.

Lagmannsretten finner ikke at disse anførsler kan føre til at de kjærende parters hevningskrav er sannsynliggjort. Avtalen 7. oktober 1999, punkt 2 lyder:

Kr. 100.000 (kr 50.000 til hver) skal betales innen den 14. oktober 1999, mens kr 100.000 (kr 50.000 til hver) skal betales innen den 15. desember 1999. Om mulig skal sistnevnte beløp utbetales på et tidligere tidspunkt dersom midlene er tilgjengelige. Beløpene skal betales til Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange DA's klientkonto nr. 9680.05.08247.

Som det fremgår, skulle 100.000 kroner betales innen 14. oktober 1999. Avtalen i dens endelige form ble oversendt Nadells daværende advokat, advokatfullmektig Tom Sørlie i Advokatfirmaet Hostad, ved brev fra Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange 8. oktober 1999 som da var de kjærende parters rådgiver. Av sakens dokumenter fremgår det at forsendelsen først ble poststemplet 21. oktober, og mottatt av advokatfullmektig Sørlie 25. oktober 1999. Den 26. oktober sendte advokatfullmektig Sørlie et brev til Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange hvormed fulgte to eksemplarer av avtalen underskrevet også av Nadell. Det fremgår verken av avtalen selv eller av brevet hvilken dato Nadell påførte avtalen sin underskrift

Beløpet 100.000 kroner ble overført via bank til Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange 27. oktober 1999. Annet avdrag, også dét 100.000 kroner, ble sendt til det samme advokatfirmaet ved advokatfullmektig Sørlies rekommanderte brev 15. desember 1999 i form av en krysset sjekk vedlagt brevet

De kjærende parter har anført at kjæremotpartene visste at de hadde skiftet til en annen rådgiver enn advokatfirmaet Steenstrup Stordrange, og at Nadell derfor måtte forstå at betaling til dette firmaet ikke var korrekt. Lagmannsretten konstaterer at avtalen forutsetter betaling til dette advokatfirmaet og at det ikke er fremlagt dokumenter - f eks et brev fra de kjærende parters nye eller tidligere rådgiver - som klargjør advokatskiftet, eller som var egnet til å gi Nadell den forståelse at betaling skulle skje på annen måte enn det som fremgikk av avtalen. For helhetens skyld nevnes at Advokatfirmaet Steenstrup Stordrange 13. januar 2000 returnerte 100.000 kroner til Advokatfirmaet Holstad v/advokatfullmektig Sørlie etter instruks fra den som hadde overtatt som rådgiver for Wilson og Meridith, advokat Morten Solberg.

I det rekommanderte brev 15. desember 1999 opplyses det også at Ringnes AS uforbeholdent hadde frafalt sitt kausjonskrav mot Wilson og Meridith i henhold til avtalens punkt 3, og den telefaks fra Ringnes AS hvor frafallet fremgikk, var vedlagt brevet. Lagmannsretten har for øvrig merket seg at Nadells advokat i brev til Wilson og Meridiths rådgiver, advokat Solberg, 29. november 1999, i god tid før forfall av annen delbetaling, gjentok at hans klient, Nadell, «uforbeholdent påtar seg ethvert ansvar vedrørende driften av spisestedet Something Else AS: Fra selskapet ble stiftet og frem til i dag.»

Lagmannsretten finner det etter dette sannsynliggjort at avtalen 7. oktober 1999 er oppfylt av Nadell. Det gjelder både betalingen og plikten til å sørge for at de kjærende parter ikke skulle hefte for selskapets gjeld, særlig kausjonsansvaret overfor Ringnes. Lagmannsretten anser betaling av første avdrag, 100.000 kroner, som rettidig, all den stund avtalen ikke var mottatt eller kunne undertegnes av Nadell før tidligst 25. oktober. Punkt 2 i avtalen, som forutsatte formell avtaleinngåelse ved underskrifter 7. oktober 1999, la til grunn syv dagers frist fra dette tidspunkt for betaling av de første 100.000 kroner. Når Nadell, etter at hans advokat mottok avtalen 25. oktober, betaler de første 100.000 kroner to dager deretter, finner lagmannsretten at betalingen må anses rettidig. Lagmannsretten finner det etter dette ikke sannsynliggjort at det foreligger betalingsmislighold som kan gi grunnlag for heving av avtalen.

Lagmannsretten finner heller ikke at anførselen basert på Nadells manglende oppfyllelse av sin opplysningsplikt i forbindelse med transaksjonen, sannsynliggjør at det foreligger et hevningsgrunnlag for de kjærende parter. Det vises til lagmannsrettens bemerkninger ovenfor i forbindelse med anførslene om mislighold av opplysnings- og lojalitetsplikt som grunnlag for påstått ugyldighet av avtalen.

Endelig finner lagmannsretten at de brudd på aksjeselskapslovgivningen som Nadell hevdes å ha gjort seg skyldig i, ikke sannsynliggjør at de kjærende parter kan heve avtalen.

Etter dette finner lagmannsretten det sannsynliggjort at avtalen 7. oktober 1999 er bindende for de kjærende parter og at den er oppfylt fra Nadells side. Det er med dette heller ikke sannsynliggjort at Nadell var uberettiget til å foreta de selskapsrettslige disposisjoner som ble truffet i form at vedtak på den ekstraordinære generalforsamling 17. desember samme år, og ved at han ble oppført som eneeier i selskapets aksjeeierbok.

Lagmannsretten finner etter dette at de kjærende parters krav om at de skal gjeninnføres i aksjeeierboken i Something Else AS, ikke er sannsynliggjort, jf tvangsfullbyrdelsesloven §15-1 og §15-6. Det er da ikke nødvendig for lagmannsretten å ta stilling til om det foreligger sikringsgrunn etter den påberopte bestemmelse i tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd bokstav b.

Namsrettens kjennelse blir etter dette å stadfeste idet lagmannsretten også er enig i namsrettens omkostningsavgjørelse.

Kjæremålet har vært forgjeves, og lagmannsretten finner at kjæremotpartene bør tilkjennes saksomkostninger etter tvistemålsloven §180 første ledd, jf tvangsfullbyrdelsesloven §3-4.

For lagmannsrettens behandling forut for kjennelsen 31. mai 2000 ble det som erstatning til kjæremotpartene for omkostninger krevet 8.000 kroner til Kevin Bruce Nadell og 7.000 kroner til Something Else AS. Det kom ikke bemerkninger til advokat Heiestads salærkrav fra de kjærende parters side. Lagmannsretten fant at de kjærende parter måtte erstatte kjæremotpartenes omkostninger, jf tvistemålsloven §180 første ledd jf tvangsfullbyrdelsesloven §3-4. Det samlede omkostningskravet fra kjæremotpartene ble imidlertid nedsatt fra 15.000 til 10.000 kroner av lagmannsretten under henvisning til bestemmelsen i tvistemålsloven §176 første ledd. Lagmannsretten er ved den nye behandling enig i denne omkostningsfastsettelsen, jf tvistemålsloven §176. Omkostningene ved første gangs behandling tilkjennes derfor samlet med 10.000 kroner. Fordelingen mellom de to kjæremotpartene blir tilsvarende det som følger av beløpene i oppgaven.

I forbindelse med lagmannsrettens nye behandling har advokat Heiestad oppgitt sitt salærkrav til 8.100 kroner. Lagmannsretten anser kravet for høyt i forhold til det som må anses nødvendig for en betryggende utførelse av oppdraget ved den nye behandling, jf tvistemålsloven §176 første ledd, og finner at salæret passende kan settes til 5.000 kroner. Selv om oppgaven er gitt i det prosesskrift hvor advokat Heiestad meddeler sin fratreden som Nadells prosessfullmektig, er det ikke angitt noen fordeling av beløpet mellom de to kjæremotpartene. Lagmannsretten forutsetter at fordelingen eventuelt foretas av partene selv.

Samlede omkostninger ved den tidligere og den nye behandling av kjæremålet tilkjennes etter dette kjæremotpartene i fellesskap med 15.000 kroner.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

- Namsrettens kjennelse stadfestes.

- I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Rauru Peter Vebenstad Wilson og Heron Antony Meridith én for begge og begge for én til Something Else AS og Kevin Bruce Nadell i fellesskap 15.000 -femtentusen- kroner med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd 1. punktum fra 2 -to- uker etter forkynnelse av lagmannsrettens kjennelse til betaling skjer.