LB-2000-2573
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 2001-08-31 |
| Publisert: | LB-2000-02573 |
| Stikkord: | Kontraktsrett, Franchiseavtale overdragelse |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Asker og Bærum herredsrett Nr 99-01939 A/01 - Borgarting lagmannsrett LB-2000-02573 A/03. |
| Parter: | Ankende part: Urtica AS (Prosessfullmektig: Advokat Frode Innjord). Motpart: A. Christensen Engros AS (Prosessfullmektig: Advokat Dag Drevvatne). |
| Forfatter: | Lagdommer Karin B. Stang, formann. Lagdommer Peter L. Bernhardt. Byrettsdommer Marianne Trætteberg |
| Lovhenvisninger: | Avtaleloven (1918) §36, Tvistemålsloven (1915) §156, §172, §180, §366, §367, §375, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3, Eierseksjonsloven (1997) §22, Husleieloven (1999) §8-4 |
Saken gjelder spørsmål knyttet til overdragelse av en franchiseavtale, om gjentatte nektelser av å samtykke i overdragelse av avtalen representerer vesentlig mislighold som kan begrunne hevning og erstatning.
Urtica AS ble etablert i 1995 i forbindelse med at Malin Ullern ble akseptert som franchisetaker for The Body Shop. Selskapets aksjer er fordelt med en tredjedel på Malin Ullern, Eivind Guldbakke og Kari Isingrud. Malin Ullern og Eivind Gullbakke er samboere. Malin Ullern har hatt det daglige ansvar for The Body Shop butikken som ligger i Ski Storsenter, mens Eivind Guldbakke har ført regnskapene.
A. Christensen Engros AS (heretter blant annet kalt ACE) er franchisegiver i Norge for konseptet The Body Shop. Tim Christensen er eier og direktør i selskapet, og dette inngikk en franchiseavtale med The Body Shop International Plc, England i 1995. Den første The Body Shop butikk ble etablert i 1985, og i dag er det 35 butikker spredt over hele landet. ACE eier og driver selv 16 av disse butikkene. De øvrige drives av franchisetakere som normalt har en butikk hver.
Franchisen omfatter et konsept for handel med kosmetikk, hud- og hårpleieprodukter og lignende, i butikker som har likt utseende, innredning, vareutvalg og dermed fremstår som en enhet. Grunnleggende verdier for virksomheten er blant annet miljø-, ressurs-, dyrevern- og solidaritetshensyn.
Da Urtica AS åpnet butikken høsten 1995 hadde selskapet investert 1.260.000 kroner i innredning, skilting og varelager m m. Malin Ullern arbeidet selv i butikken, og det var frem til 1999 i tillegg ansatt en butikksjef.
Urtica AS ønsket allerede i 1996 å komme ut av franchiseavtalen og vurderte derfor å overdra butikken med tilhørende rettigheter, noe avtalen ga adgang til. Malin Ullern annonserte butikken for salg både våren 1997 og våren 1998. Det kom flere henvendelser, men intet bud som kunne aksepteres. Våren 1999 ble butikken, etter ACEs forhåndsgodkjennelse, annonsert på nytt og prisantydningen var som tidligere 900 - 1.000.000 kroner. En interessent ga bud på 800.000 kroner, og tre interessentpar innga skriftlig bud på 900.000 kroner. Urtica AS informerte ACE om de tre høyeste budene i brev 11. mars 1999 og bad samtidig om at ACE vurderte interessentparene. Den 23. mars høynet Tove og Yngve Thorstad sitt bud til 1.100.000 kroner, med akseptfrist samme dag kl 16 00. Av denne grunn inngikk Urtica AS og Thorstads samme dag en kjøpekontrakt, som var betinget av at ACE godkjente Thorstads som franchisetakere. ACEs advokat meddelte 6. april at Urtica AS ved å inngå kjøpekontrakten hadde brutt franchiseavtalen, idet franchisegivers samtykke skulle være innhentet før avtalen ble inngått. Etter at ACE hadde hatt møte med så vel Tone og Yngve Thorstad, ble Urtica AS i brev av 20. mai fra ACEs advokat meddelt at
Tone Thorstad ikke tilfredsstilte kvalifikasjonskravene, samtidig ble det understreket at styret i ACE tok forbehold om å heve franchiseavtalen, og at Urtica AS ikke kunne påregne å få forlenget franchisen og leiekontrakten. Forut for dette hadde
Tim Christensen i brev 3. mai meddelt Urtica AS at han anså prisen på 1.100.000 kroner for urimelig og anbefalte at salg skulle skje til 700-800.000 kroner. Etter dette kontaktet Urtica AS også advokat og varslet erstatningskrav mot ACE.
De to andre interessentpar høynet også sine bud til 1 100.000 kroner. Etter forgjeves å ha forespurt ACE om de ville benytte sin forkjøpsrett, inngikk Urtica AS en avtale med Ole Tveitan og Yvonne Nygård om at de skulle overta butikken på Ski. Avtalen var lik den Urtica AS hadde inngått med Thorstads og dermed også betinget av ACE samtykke. ACE ble bedt om å godkjenne kjøperene som franchisetakere. Etter møte den 2. juli 1999 meddelte ACE til Nygård/Tveitan at de ikke tilfredsstilte kravene til å være franchisetaker, men at samtykke eventuelt kunne gis under fire forutsetninger. I eierselskapet skulle Yvonne Nygård eie minimum 50 prosent av aksjene, både Nygård og Tveitan skulle som eiere være solidarisk ansvarlig for franchiseavtalens oppfyllelse og de måtte sette av ett beløp på 25.000 kroner til opplæring. Som siste vilkår ble det krevet at Nygård/Tveitan og ACE skulle inngå en sideavtale, en prøveordning på 12 måneder, som skulle bekreftes og godkjennes av Urtica AS. Etter sideavtalen, som begge parter kunne si opp med to måneders varsel uten noen begrunnelse, ble Urtica AS ansvarlig for en engangskompensasjon på 200.000 kroner dersom ACE sa opp avtalen. Verken Nygård/Tveitan eller Urtica AS kunne akseptere sideavtalen, og Nygård/Tveitan heller ikke kravet om eierfordelingen i det aksjeselskap som de skulle stifte i forbindelse med kjøp av butikken. Dette ble meddelt ACE i brev 13. juli, hvor Nygård/Tveitan også kom med nye forslag blant annet til hvordan man kunne løse spørsmålet om eierstrukturen i selskapet. Brevet ble aldri besvart.
Urtica AS ønsket også at ACE skulle vurdere om det tredje interessentpar, Vigdis og Erik Magnus Paulsen, kunne aksepteres som franchisetakere. Urtica AS skrev til ACE om dette 2. juli. Den 5. juli meddelte Tim Christensen til Urtica AS at man ikke ønsket å møte Paulsens før det var tatt en endelig beslutning vedrørende Nygård/Tveitan.
Erik Magnus Paulsen forsøkte flere ganger forgjeves å få kontakt med Tim Christensen i løpet av sommeren. I brev 23. november meddelte ACE til Urtica AS at Paulsen ikke var blitt innkalt til samtale, fordi «de åpenbart ikke tilfredsstiller» kvalifikasjonskravene.
Butikken ble på nytt annonsert til salg i mars 2000. Det innkom ett bud fra Urtica AS tidligere butikksjef, Vigdis Dahlgren. Hun bød 450.000 kroner, etter å ha hatt en samtale med ACE hvor Tim Christensen under møtet muntlig meddelte at hun ble godtatt som franchisetaker.
Forut for dette, 17. september 1999, tok Urtica AS ut stevning med påstand om at ACE uberettiget hadde nektet å samtykke i overdragelsen av franchisen til Tone og Yngve Thorstad og Nygård/Tveitan. Det ble også krevet erstatning som følge av salget ikke ble gjennomført. For herredsretten ble det videre nedlagt påstand om at ACE ikke kunne nekte å forlenge franchiseavtalen.
Asker og Bærum herredsrett avsa 7. juli 2000 dom med slik domsslutning:
1. A. Christensen Engros AS nektelse av å forlenge Urtica AS franchiseavtale er ugyldig.
2. For øvrig frifinnes A. Christensen Engros AS.
3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.
Urtica AS har i rett tid påanket herredsrettens dom til Borgarting lagmannsrett.
A. Christensen Engros AS har tatt til motmæle.
Ankeforhandling ble holdt 11. til 15. juni 2001 i Oslo tinghus. Partene møtte med sine prosessfullmektiger. For Urtica AS avga Malin Ullern og Eivind Guldbakke forklaring. For A. Christensen Engros AS avga Tim Christensen forklaring. Det ble i tillegg avhørt 8 vitner. For øvrig ble det foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.
Når det gjelder det øvrige saksforhold, herunder gjengivelse av flere sentrale brev, vises det til herredsrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.
Den ankende part, Urtica AS, har nedlagt slik påstand:
Prinsipalt:
1. Urtica AS kjennes berettiget til å heve den eksisterende franchiseavtale med A Christensen Engros AS.
2. A Christensen Engros AS dømmes til å betale Urtica AS en erstatning stor kr 1.100.000,- med tillegg av 12% rente pro anno av kr 650.000,- fra 22.07.00 og 12% rente pro anno av kr 450.000,- fra 9.11.00 til betaling skjer.
Subsidiært:
1. A Christensen Engros AS dømmes til å betale Urtica AS en erstatning stor kr 650.000,- med tillegg av 12% rente pro anno fra 22.07.00 til betaling skjer.
2. A Christensen Engros AS dømmes til å betale Urtica AS erstatning etter rettens skjønn for det rentetap selskapet er påført ved at overdragelse ikke lot seg gjennomføre i 1999.
I begge tilfelle:
Urtica AS tilkjennes sakens omkostninger for herredsrett og lagmannsrett med tillegg av 12% rente pro anno fra forfall til betaling skjer.
Til støtte for påstanden er i det vesentlige anført:
Bakgrunnen for tvisten mellom partene er at ACE ikke har villet akseptere at Urtica AS har en forretning som kan selges.
ACE har hatt den uriktige oppfatning at Urtica AS bare har rett til å selge varelageret og innredningen i forretningen. Men Urtica AS har også rett til å utnytte verdien av konseptet for The Body Shop. Denne retten er eksklusiv i det angitte område, og den har en betydelig verdi. Urtica AS har også disposisjonsretten til lokalene frem til år 2005 og kan overdra leieretten sammen med forretningen. Retten til overdragelse er riktig nok betinget av samtykke fra ACE, men dette kan ikke nektes uten saklig grunn.
ACEs misforståelse har medført at de har ansett seg berettiget til å stå helt fritt i forbindelse med godkjenning av nye franchisetakere. Men det må være klart at ACE også er bundet av franchiseavtalen og ikke ensidig kan endre vilkårene. ACE kan ikke velge og vrake mellom de interessenter som Urtica AS ber om å få godkjent. ACE har ikke kunnet se at det er forskjell mellom det å overdra en eksisterende kontrakt og det å inngå en ny avtale med en ny franchisetaker, hvor de selv kan styre utvelgelsen. Det er denne misforståelse som danner utgangspunkt for konflikten mellom partene.
Kravet om hevning bygger på at ACE urimelig eller uberettiget har tilbakeholdt samtykke til overdragelse av forretningen til de interessenter som de ble bedt om å godkjenne. Hevning er en konsekvens av at ACE vesentlig har misligholdt kontrakten. Misligholdet har vært av en slik art at det gir Urtica AS rimelig grunn til å si seg fri fra avtalen.
I denne sak må misligholdet vurderes materielt og prosessuelt. Har ACE uberettiget holdt tilbake samtykket er dette i seg selv hevingsgrunn. For Urtica AS har nektelsene hatt betydelige konsekvenser. Selskapet kan ikke på noen annen måte komme ut av kontraktsforholdet i avtaleperioden. For ACE har hevning ikke nevneverdige ulemper. For begge parter må det være en fordel å komme ut av kontraktsforholdet som siden 1997 har vært en stor belastning for dem.
Urtica AS fikk fornyet franchiseavtalen i august 2000, men dette innebar ikke at selskapet ga avkall på de gamle misligholdsgrunner. Det nye mislighold er at ACE ikke har samtykket i at Vigdis Dahlgren kan overta franchisen.
Lagmannsretten må legge til grunn at Urtica AS på grunn av tidligere erfaringer krevet at ACE skulle gi skriftlig tilbakemelding om de godtok Dahlgren. ACE bekreftet at de hadde notert seg dette. Dahlgren forklarte også at hun i møtet 13 juni 2000 hadde oppfattet det slik at ACE ville samtykke skriftlig overfor Urtica AS, og at hun hadde formidlet dette til Malin Ullern. Det må videre legges til grunn at Urtica AS ikke har avslått Dahlgrens bud fordi det var for lavt. Det er ikke ført bevis for at Tim Christensen i klare ordlag har samtykket i at Dahlgren ble godkjent som franchisetaker.
Urtica AS purret siste gang på ACEs svar i ankeerklæringen av 5. august 2000. ACE aksepterte aldri Vigdis Dahlgren skriftlig. I september 1999 visste Urtica AS derfor ikke om hun ville bli godkjent av ACE, og selskapet visste dermed heller ikke hvilket beløp som skulle danne utgangspunkt for erstatningsberegningen.
Det var ikke første gang at Urtica AS ikke fikk svar på sine henvendelser til ACE. Dette synes snarere å være et mønster. Det vises også til at Erik Magnus Paulsen fire ganger forgjeves forsøkte å få kontakt med Tim Christensen. Han la igjen beskjed, men hørte intet. Dahlgren hørte intet, og Urtica AS krav om å få tilsendt gjeldende kvalifikasjonskrav ble heller ikke besvart. Det samme var tilfelle da man ba om de tidligere retningslinjer for hvilke kvalifikasjonskrav ACE stilte til nye franchisetaker. Den manglende oppfølgning fra ACE er klart kritikkverdig, det er mangel på god forretningsskikk, mangel på respekt og oppleves som trenering av salget. Dette i tillegg til mange andre kritikkverdige forhold underbygger hevningskravet. Det nye kritikkverdige forhold materialiserte seg etter hovedforhandling og frem til §375-fristen utløp.
Nektelse av å godkjenne overdragelsen i 1999 er brudd på franchiseavtalen punkt 14.3. Samtykke er dermed kontraktsstridig tilbakeholdt. Det foreligger ikke noen saklig grunn til ikke å samtykke i overdragelsen.
Prisens størrelse kan heller ikke benyttes som grunnlag for å nekte å gi samtykke til overdragelse av franchisen. Det vises til Rt-1988-1137 og RG-1990-1182 som er relevante også i denne sak
The Body Shop hevder at de allerede i 1995 hadde spesielle utvelgelseskriterier, men disse kan ikke påberopes, når de ikke er gjort kjente for Urtica AS. Dersom det skal kunne stilles spesifikke krav til en kjøper må dette i tilfelle være avtalefestet, jf Rt-1980-76. Det fremgår også av denne dommen at det er den som nekter samtykke, som må godtgjøre at det foreligger en reell saklig grunn til nektelsen. Når den som skal gi samtykke har en forkjøpsrett skjerpes kravene. Det må legges vekt på at Urtica AS har et stort behov for fritt å kunne overdra franchisen. Retten kan ellers lett bli illusorisk, idet virksomheten da blir vanskelig å selge, jf Ot.prp.nr.82 (1997-1998), Om lov om husleieavtaler (husleieloven) side 91.
ACE har urimelig nektet å samtykke i overdragelse av virksomheten til Tone og Yngve Thorstad. Det er ikke godtgjort at disse ikke kan drive forretning. Tone Thorstad etablerte alene leketøysbutikken på Holmlia. ACE har vist en nedlatende arrogant holdning ved å anføre at Thorstads ikke egner seg for konseptet og at Tone Thorstad er hverdagsrasist. ACE har ikke adgang til å kreve den ideelle kjøper, de kan kun stille krav om at kjøperen er god nok. Det synes som ACE utelukkende har vurdert Tone Thorstad. Det samme er tilfelle ved vurderingen av Nygård/Tveitan. Det er franchisetaker som skal godkjennes, det vil si den nye eier, jf punkt 6.18. ( punkt 16.3 b butikksjef). Den nye eier var i begge tilfeller et aksjeselskap, her var begge aksjonærer og det burde vært foretatt en samlet vurdering av ekteparets kvalifikasjoner. ACE har dermed nektet samtykke på usaklig grunnlag.
Det samme er tilfellet med Yvonne Nygård og Ola Tveitan. Det var unge engasjerte personer som ACE var fornøyd med på «verdi-siden». Tveitan hadde på Vinterbro et driftsansvar på 50 millioner kroner og 20 ansatte. Med Yvonne Nygårds ansvar for salg kunne disse to personer lett ha drevet butikken på Ski. Bevisføringen viser også at ACE egentlig fant at disse var gode nok. ACE hadde ingen hjemmel for å stille de fire tilleggsvilkår som fremgår av MEMO datert 5. juli 1999. ACEs manglende godkjennelse av Nygård/Tveitan representerer et kontraktsbrudd i forhold til Urtica AS.
Det kan heller ikke være tvilsomt at ekteparet Paulsen oppfyller kravene til å være franchisetakere. Begrunnelsen for ikke å møte Paulsens var at dette var Urtica AS siste valg. Dette er positivt uriktig. Den andre begrunnelsen for ikke å møte dem og begrunnelsen for at de ikke tilfredsstilte kvalifikasjonskraven, var at de hadde tilknytning til oljebransjen. ACE visste ikke på dette tidspunkt at Paulsens hadde arbeidet for Shell. Begrunnelsen er derfor helt vilkårlig. Samtykke til overdragelse er også her urimelig holdt tilbake.
ACE har ikke benyttet prisen som begrunnelse for å nekte å samtykke i overdragelse. Men dette har hele tiden ligget underforstått og er kommet direkte til uttrykk overfor andre. Det er ikke sikkert at dette var fordi ACE selv ønsker å overta butikken for en billig penge, men kanskje det var fordi ACE ikke likte at Urtica AS tok ut verdier ved salg av franchisen. ACE har begrunnet dette i omsorg for kjøperne, men dette er neppe tilfelle, noe man kan se av den pris ACE selv har tatt ved tilsvarende salg.
Det er ikke grunnlag for å si at prisen på 1 100.000 kroner var for høy. Det vises til at samtlige av de interessenter som innga skriftlige bud nøye hadde vurdert prisen på grunnlag av selskapets regnskaper for de siste tre årene, og også hadde konsultert finansielle rådgivere. Prinsipalt anføres at markedsprisen ikke kan gi grunnlag for å nekte samtykke. Prisen kunne forrentes gjennom butikkens omsetning. Aksjonærene stilte en personlig garanti overfor ACE, og for ekteparet Paulsens del hadde de en egenkapital på 1.300.000 kroner som de var villig til å investere i forbindelse med kjøpet. Prisen er ikke gjenstand for godkjenning, og det er ikke påvist at omstendighetene var slik at ACE likevel kunne nekte.
Det representerer også kontraktsbrudd at ACE ikke tilkjennega sitt standpunkt innen rimelig tid, jf Selvig og Hagstrøm, Kontraktsrett til studiebruk, side 92. Det siste er tilfelle i forhold til Dahlgren. Misligholdet er erstatningsbetingende. Det kreves oppfyllelse av den positive kontraktsinteressen. Urtica AS skal stilles økonomisk i den samme stilling som selskapet hadde vært i, dersom salget til 1 100.000 kroner var blitt gjennomført. Det vil si at varelager og innredning i butikken ble overført sammen med franchiseavtalen og leiekontrakten til den nye franchisetaker, mot at Urtica AS mottok kjøpesummen.
Ankemotparten, A. Christensen Engros AS, har nedlagt slik påstand:
I. Til Urtica AS prinsipale påstand punkt 1 og 2:
Prinsipalt:
Urtica AS prinsipale påstand punkt 1 og 2 avvises.
Subsidiært:
A. Christensen Engros AS frifinnes.
II. Til Urtica AS subsidiære påstand punkt 1 og 2:
1. Christensen Engros AS frifinnes.
III. Under enhver omstendighet:
A. Christensen Engros AS tilkjennes sakens omkostninger for herredsrett og lagmannsrett med tillegg av 12% rente p.a. fra forfall til betaling skjer.
Til støtte for påstanden er i det vesentligste anført:
Prinsipalt anføres at den ankende part ikke har adgang til å fremsette krav om hevning og erstatning, slik de har gjort i den prinsipale påstand nr 1 og nr 2, jf tvistemålsloven §375, jf §366 og §367. Påstanden bygger på at ACE vedvarende skal ha misligholdt sine forpliktelser som franchisegiver og dermed blir erstatningsansvarlig. Misligholdet skal ha skjedd ved at ACE uberettiget har nektet å godkjenne de interessenter Urtica AS bad om ble vurdert som franchisetakere. Dette dreier seg om interessentparene Tone og Yngve Thorstad, Yvonne Nygård og Ole J Tveitan, Vigdis og Erik Magnus Paulsen, samt Vigdis Dahlgren. ACE har for samtlige gitt tilbakemelding til Urtica AS før og senest under hovedforhandling i herredsretten. Når det gjelder godkjennelsen av Vigdis Dahlgren, som skal være det utslagsgivende mislighold for hevingspåstanden, fikk hun klar beskjed i møtet med ACE om at hun var godkjent. De tre personer som utgjorde ledertrioen i selskapet, fant alle at hun var kvalifisert, og dette meddelte Tim Christensen til Dahlgren.
ACE fikk først vite om Dahlgrens bud ved prosesskrift av 22. juni 2000. Dette ble mottatt 23. juni av advokat Drevvatne, men Tim Christensen selv fikk ikke kjennskap til budet før under hovedforhandlingen. Først da kunne ACE bekrefte overfor Urtica AS at Dahlgren var akseptert, noe Tim Christensen uttrykkelig gjorde. Det er ikke grunnlag for å hevde at ACE har misligholdt avtalen ved ikke å ha gitt skriftlig tilbakemelding om Dahlgren. Urtica AS har selv gitt uttrykk for at Dahlgrens bud ikke var av interesse, fordi det var for lavt og med finansieringsforbehold. Det eneste som manglet fra ACEs side var den skriftlige erklæring som Urtica AS krevet. ACE gikk imidlertid ut fra at Dahlgrens bud på 450.000 kroner var for lavt og bare ville bli benyttet til beregning av erstatningskravets størrelse. ACE så derfor ikke noen grunn til å bekrefte godkjennelsen skriftlig.
Da herredsrettens dom falt og det ble klart at ACE måtte forlenge franchiseavtalen slo man seg til ro med dette. Det var ingen dialog mellom partene, og ACE antok da at Urtica AS selv ville fortsette franchisen og driften av butikken.
Dahlgren forklarte at hun sto ved sitt budd frem til månedsskiftet juli/august 2000. På dette tidspunkt trakk hun budet tilbake. Ankeerklæringen er datert 5. august, og på dette tidspunkt kan Dahlgren ikke lenger sies å være kjøper. Urtica AS hadde etter dette ikke lenger noen interesse i å få en tilbakemelding fra ACE. Når det da ikke forelå noen kjøper, har Urtica AS heller ikke lidt et tap. Liksom det heller ikke foreligger noe hevningsgrunnlag, når det siste ledd i misligholdskjeden ikke holder. Lagmannsretten må ta hensyn til begge parters forhold når årsaken til kontraktsbruddet skal vurderes. Det må legges vekt på at ACE her ikke er noe større å bebreide, og at Urtica AS selv har medvirket til at motsetningsforholdet mellom partene er blitt så stort, jf Erling Selvig og Viggo Hagstrøm, Kontraktsrett til studiebruk Hefte 2, 1997, side 95.
Den ankende parts prinsipale påstander må avvises, idet det ikke foreligger mislighold i forhold til Dahlgren. Påstandene kan ikke fremsettes for ankeinstansen. De er for sent fremsatt.
Det bestrides at ACE skal ha misligholdt franchiseavtalen på en slik måte at det er grunnlag for hevning.
Franchiseavtalen danner grunnlaget for partenes rettigheter og plikter. Av punkt 14.2 fremgår det at franchisen er gitt i tillit til «franchisetakers forretningsmessige dyktighet og finansielle kapasitet og personlige karakter». Dette visste Malin Ullern, og her ligger føringene for hvilke kjøpere som kan godkjennes. Partene er enige om at tilbakehold av samtykke etter avtalens punkt 14.3 ikke må være urimelig, og at lovgivning for tilsvarende områder må danne utgangspunkt for vurderingen, i tillegg til det som går frem av avtalen. Krav om bransjekunnskap må kunne godtas som saklig begrunnelse for å nekte samtykke, jf Kåre Lilleholt, Personskifte i husleieforhold, side 182. De føringer som avtalen legger opp til, er ikke usaklige vilkår, og ACE har heller ikke tolket disse på en usaklig måte. ACE har i punkt 14.3 bokstav a - i en viss adgang til å utvise et skjønn. Etter bestemmelsen bokstav d må ACE kunne kreve at den som overtar franchisen som kjøper har en tilfredsstillende finansiell styrke, idet bestemmelsen har som vilkår at franchisetaker stiller en tilfredsstillende garanti for avtalens oppfyllelse.
På samme måten ligger det en føring i punkt 14.3 bokstav e, og ACE kan etter dette punkt stille kommersielle og personlige vilkår. Der er det dessuten uttrykkelig uttalt at de vilkår som oppregnes ikke er ment å være uttømmende. Som minimumsvilkår må det kunne stilles krav om at en kjøper innehar lignende forretningsmessig erfaring og en finansiell kapasitet. Det må her være opp til ACE å foreta et rimelig og forsvarlig skjønn, som innebærer at de kan vurdere kjøperen opp mot tidligere erfaring om hvem som lykkes i denne bransjen. Det er opp til ACE å bestemme om de vil dispensere fra vilkårene.
Når det gjelder kravene til en finansiell kapasitet betyr dette at kjøper må ha en egenkapital og en velordnet økonomi. Såvel Thorstads som Nygård/Tveitan skulle lånefinansiere kjøpet, og ACE må ha adgang til å vurdere om deres økonomiske stilling var tilfredsstillende. Den kompetanse som franchisegiver krevet at kjøper skulle ha, fremgår av oppsettet The Body Shop Franchisee Profilbeskrivelsen. Bevisføringen har vist at kravene her gjerne kan sammenliknes med det som vektlegges ved ansettelse av en butikksjef. Kriteriene er ikke nye og Ullern kjenner disse godt.
Ved annonseringen i 1998 kom det inn 11 interessenter og ett bud på 700.000 kroner. Ullern avslo budet som for lavt. Man vet ikke om interessenten hadde vært kvalifisert. Vi vet at det var fire som innga bud i 1999. Dahlgren var den første som ga bud. Hun tilbød 800.000 kroner, men trakk budet da Thorstad, Tveitan og Paulsen alle høynet sine bud til 1 100.000 kroner. Malin Ullern burde opprettholdt kontakten med Dahlgren.
De vilkår som settes og de synspunkter som ACE gir uttrykk for i brev 3. mai 1999 til Urtica AS er ikke urimelige. De er i samsvar med de vilkår som kan stilles til franchisetaker i henhold til avtalen. Krav om ressurser til å ruste opp butikken, klargjøring av når avtalen senest utløper, og synspunkter på at prisen/budet er for høyt, er noe Urtica AS måtte forvente at ACE uttalte seg om, når kjøperen skal inngå et langt og nært samarbeide med dem.
Ekteparet Thorstad ble ikke godkjent på grunn av at Tone Thorstad ikke hadde tilstrekkelige kvalifikasjoner til å være leder av butikken. Det vises i denne forbindelse til Hilde Vanviks memo til styret datert 11. mai 1999, og hennes forklaring i retten om at beslutningen ble tatt etter interne vurderinger av styret. Beslutningen var i samsvar med franchiseavtalens bestemmelser og dermed var nektelse av å samtykke ikke usaklig eller urimelig. ACE var heller ikke urimelig sen med å meddele dette til kjøper og selger. Thorstads fikk beskjed fem dager etter Tone Thorstads møte med Vanvik. Urtica AS fikk beskjed 20. mai 1999, ca 14 dager etter beslutningen ble tatt. Anførselen om at ACE trenerte saksbehandlingen avvises.
Nygård/Tveitan ble heller ikke umiddelbart godkjent. Heller ikke her var det urimelig eller usaklig ikke å samtykke i overdragelsen. Det vises til at Nygård og Tveitan bare var kjærester på dette tidspunkt, samboere ble de først siden, de hadde tatt finansieringsforbehold, det var han som var den førende og ACE fikk ikke vurdere Nygård, som skulle drive butikken og være ambassadør for produktet og de ideer som dette står for. ACE hadde ikke lyst til enda en gang å nekte overdragelse og foreslo derfor at det måtte inngås en sideavtale, som ville sikre at Urtica AS fikk 1.100.000 kroner, samtidig med de øvrige parters interesser ble trygget. For begge parter var det en fordel at man innen ett år kunne komme seg ut av avtalen. I tillegg ble det stilt krav om at Nygård skulle eie 50 prosent av aksjekapitalen i det selskap partene skulle stifte, og at de skulle benytte 25.000 kroner til opplæring. Disse vilkår var ikke i strid med franchiseavtalen. Forslaget ble avslått 13. juli, med unntak av kravet om å sette av 25.000 kroner til opplæring. ACE har aldri nektet å samtykke i overdragelsen til Nygård/Tveitan, aldri tatt noen endelig beslutning, man forsøkte å være konstruktiv, men de kom ikke selv tilbake med noe konstruktivt svar. ACE hørte ikke fra dem etter dette.
Det er flere grunner til at ACE ikke hadde hatt møte med og vurdert Vigdis og Erik Magnus Paulsens kvalifikasjoner. For det første antok man at dette var Urtica AS tredje og dermed siste valg. Dernest fikk ACE to brev den 2. juli 1999, ett hvor Urtica AS kommenterer ACEs avslag på krav om å være tilstede under ACEs intervju med Nygård/Tveitan, og ett hvor man ber ACE vurdere ekteparet Paulsen. Dette virket meget uryddig når Urtica AS allerede hadde inngått en avtale med Nygård/Tveitan. ACE valgte ikke å møte Paulsen før den endelige beslutning vedrørende Nygård/Tveitan var tatt. Det kan ikke være mislighold av kontrakten at ACE ønsker en ryddig saksbehandling, hvor det tas en endelig beslutning om en interessent før den neste vurderes.
Uansett ville ekteparet Paulsen ikke ha tilfredsstilt ACEs ideologi. De hadde begge jobbet for Shell, noe som ikke kan aksepteres. Dahlgren ble i 1999 ikke vurdert som interessant av Urtica AS, og ACE fikk ikke opplyst at hun hadde inngitt bud. Dette burde vært gjort, for ACE ville akseptert henne som kjøper. ACE kan ikke bebreides for dette og kan derfor ikke være ansvarlig for det tap Urtica AS hevder å ha lidt. Hadde Dahlgren blitt oppgitt tidligere ville Urtica AS ha begrenset sitt tap til 200 - 300.000 kroner. ACE har ikke på noe tidspunkt vesentlig misligholdt sine kontraktsforpliktelser og krav om hevning og erstatning avvises.
Lagmannsretten bemerker:
Urtica AS krever prinsipalt hevning av franchiseavtalen. Dette er et nytt krav som ikke er påkjent i herredsretten. Ankemotparten har påstått kravet avvist med henvisning til tvistemålsloven §366, §367 og §375.
Kravet ble fremsatt i prosesskrift 9. oktober 2000, den dag fristen i §375 gikk ut. Denne bestemmelse kommer derfor ikke til anvendelse.
Krav som ikke er påkjent i første instans kan etter §366 annet ledd nr 2 bare fremsettes når de står i sammenheng med det innbrakte krav og det gjøres sannsynlig at endringen er begrunnet i omstendigheter, som er inntrått eller først blitt kjent for parten etter hovedforhandlingen. Etter at anken er forkynt for motparten kan et nytt krav ikke fremsettes med mindre retten finner at motparten ikke har rimelig grunn til å motsette seg endringen, jf tvistemålsloven §367 første ledd. Kravet om hevning av avtalen kan bare fremmes dersom vilkårene etter disse to bestemmelser er oppfylt.
Spørsmålet blir om det nye kravet er begrunnet i omstendigheter som er inntrått eller først blitt parten bekjent etter hovedforhandling i herredsretten.
For herredsretten krevet Urtica AS fastsettelsesdom for at det var uberettiget av A. Christensen Engros AS ikke å samtykke i salg av franchiseavtalen til ekteparet Thorstad og Tveitan/Nygård, samtidig som det ble krevet erstatning for det avsavnstap som selskapet har lidt ved ikke å kunne nyttiggjøre seg kjøpesummen.
Lagmannsretten legger til grunn at det i 1999 totalt var fire interessenter som innga skriftlige bindende bud på franchiseavtalen med tilknyttet butikklokale. Foruten de to par som det ble krevet fastsettelsesdom i forhold til, innga også ekteparet Vigdis og Erik Magnus Paulsen, samt Vigdis Dahlgren bud. Paulsen innga bud våren 1999 samtidig med Thorstad og Nygård/Tveitan, og de bød alle 1 100.000 kroner. Vigdis Dahlgren var første budgiver våren 1999. Hennes bud var da på 800.000 kroner, men med finansieringsforbehold. Da det ikke kom i stand en endelig overdragelse i 1999, ble The Body Shop på nytt annonsert for salg våren 2000. Dahlgren innga etter forutgående møte med A. Christensen Engros AS et nytt bud på 450.000 kroner. Dette bud ble først kjent for ankemotparten under hovedforhandling i herredsretten, som fant sted 26. til 28. juni 2000.
ACE anfører at Urtica AS allerede da Dahlgren innga sitt bud visste at hun var godkjent som franchisetaker, idet hun hadde fått klar beskjed om dette i møtet 20. juni. Det hevdes videre at Urtica AS også under hovedforhandlingen fikk samtykke til overføring av butikken til Dahlgren, og at kravet derfor må avvises, idet lovens vilkår dermed ikke er oppfylt.
Lagmannsretten legger til grunn at det under hovedforhandling i herredsretten fremdeles var uklart for Urtica AS om Dahlgren ville ble godkjent som kjøper. Det vises til at dette fremgår av herredsrettens dom side 8. Det kan ikke få utslagsgivende betydning at ACE i møtet overfor Dahlgren ga uttrykk for at hun var godkjent. Dahlgren har for lagmannsretten forklart at Tim Christensen i møtet 20. juni hadde sagt at han ville bekrefte dette skriftlig til Urtica AS. Videre er det lagmannsrettens oppfatning at Urtica AS på grunn av de tidligere erfaringer fra salgsforsøkene i 1999, hadde rett til å kreve at ACE skulle gi skriftlig tilbakemelding. ACE bekreftet selv skriftlig overfor Urtica AS at selskapet hadde notert seg kravet om skriftlighet. ACE måtte derfor forstå at Urtica AS, inntil det forelå en skriftlig aksept av Dahlgren, ikke kunne basere seg på et endelig salg til Dahlgren. At Urtica AS ikke forsto at Dahlgren var endelig godkjent fremgår også av at det i ankeerklæringen purres på at ACE må ta et standpunkt. Noen skriftlig godkjenning av Dahlgren forelå ikke før fristen i §375 gikk ut. Den manglende oppfølgning fra ACEs side er klart kritikkverdig. Tim Christensen ble kjent med Dahlgrens tilbud 26. juni, og ga selv ikke etter tre måneder noen skriftlig tilbakemelding. ACE var fullt klar over at Urtica AS de siste fire år hadde ønsket å selge butikken, og kjente også til de mange forgjeves salgsforsøk. ACE pliktet derfor lojalt å komme raskt tilbake til Urtica AS dersom de godkjente Dahlgren som kjøper. ACE anfører at Urtica AS ikke ville selge butikken for 450.000 kroner, og at ACE av denne grunn ikke fant det nødvendig med en skriftlig tilbakemelding. Malin Ullern har forklart at hun sommeren 2000 bare hadde dette ene bud og derfor var nødsaget til å selge til denne pris, og at forholdet til ACE gjennom de siste årene hadde tatt så sterkt på henne at hun ikke orket mer. Lagmannsretten legger hennes forklaring til grunn, og viser også til Dahlgrens forklaring om at Urtica AS hadde akseptert hennes bud, og at de begge ventet på ACEs skriftlige samtykke.
Lagmannsretten finner at ACEs manglende skriftlige samtykke til at Dahlgren kunne kjøpe butikken og overta franchisen, samt at dette ikke ble gitt i rimelig tid, er et nytt kritikkverdig forhold som oppsto i perioden etter hovedforhandling i herredsretten.
ACE har anført at Dahlgren bare var aktuell kjøper frem til månedsskiftet juli/august og at manglende skriftlig samtykke derfor ikke kan være mislighold. Til dette er å si at verken ACE eller Urtica AS var klar over dette sommeren/høsten 2000. Dette var noe Dahlgren forklarte i lagmannsretten, og hun var i tillegg usikker på det nøyaktige tidspunkt. Uansett burde ACE ha sendt skriftlig samtykke innen august.
Vilkåret om at det nye krav må stå i sammenheng med det «innbrakte krav» er også oppfylt, idet det nye krav om hevning hovedsakelig bygger på de samme rettslige grunnlag og bevis som ble gjort gjeldende for herredsretten. Lagmannsretten viser for øvrig til at det er i begge parters interesse å få en endelig avklaring i denne sak. Lagmannsretten finner derfor heller ikke at ACE har rimelig grunn til å motsette seg at kravet fremmes. ACEs prinsipale påstand om avvisning av hevningskravet tas ikke til følge.
Lagmannsretten går så over til å behandle den ankende parts krav om hevning av franchiseavtalen. Det rettslige grunnlag for kravet er at ACE gjentatte ganger har misligholdt sin forpliktelse etter kontrakten til å samtykke i overdragelse av franchiseavtalen.
Franchiseavtalen som partene inngikk 22. august 1995, er en standardavtale utarbeidet av The Body Shop International. Avtalen, som er på 85 sider uten vedleggene, er mer eller mindre en direkte oversettelse av den engelske avtale med få tilpasninger til norsk kontraktsrett og er av denne grunn vanskelig tilgjengelig. Det er dog i punkt 25 slått fast at «Avtalen skal fortolkes i henhold til norsk rett og denne rett skal gjelde i tilfelle av noen rettskonflikt.»
Utgangspunktet er at franchisetaker har rett til å overdra sine rettigheter etter avtalen, jf punkt 14.2, men overdragelsen er avhengig av franchisegivers forhåndssamtykke. Franchisegiver kan dog ikke «urimelig tilbakeholde sitt samtykke til overføring», jf punkt 14.3. Det som franchisetaker, her Urtica AS, kan overdra er for det første varelager, samt den innredning og skilting i butikklokalene som investeringen på 1.260.000 kroner ble benyttet til. For det andre kan franchisetaker overdra retten til eksklusivt å nyttiggjøre seg The Body Shop konseptet i den gjenværende kontraktsperiode. Kontrakten løper i følge punkt 2.1 i fem år med rett til å fornye franchisen for nye fem år, jf punkt 2.2. I januar 1999 gjensto to og et halvt år av den første perioden, slik at det Urtica AS kunne overdra var rettighetene for en periode på syv og et halvt år. Urtica AS hadde i tillegg rett til å overdra leieretten til lokalene som i følge punkt 6.4 c følger franchisen. Goodwill skal i følge franchiseavtalen punkt 8.3 e tilhøre The Body Shop International ved utløp eller hevning av kontrakten, uten at det skal betales noe for denne. Men dette betyr, etter lagmannsrettens oppfatning, ikke at franchisetaker ved overdragelse av butikken i kontraktsperioden ikke kan ta seg betalt for den verdi som goodwillen på dette tidspunkt representerer. Goodwillen er knyttet til retten til å utnytte konseptet og utgjør differansen mellom de regnskapsmessige verdier i selskapet og markedsverdien. Denne forståelse av franchiseavtalen legger lagmannsretten til grunn for den videre drøftelse av de rettslige spørsmål som saken gjelder.
Nærmere om franchiseavtalens krav til saklig grunn.
Den ankende part har anført at ACE gjentatte ganger har misligholdt sin forpliktelse til å samtykke i overdragelse. Franchiseavtalen bestemmer i punkt 14.3 at samtykke til overføring «skal ikke urimelig tilbakeholdes». Krav om at vurderinger av denne type skal være rimelige og saklige er ikke uvanlig, og slike rettslige standarder benyttes flere steder i vår lovgivning. Blant annet fremgår det i eierseksjonsloven §22 og husleieloven §8-4 at «erververen» eller «leieren» skal godkjennes. Godkjenning kan også her bare nektes dersom det foreligger saklig grunn. I husleieloven §8-4 tredje ledd er det klart angitt at det er «leieren» som skal godkjennes og at nektelse må begrunnes i forhold ved ham. Husleieloven kan ikke anvendes direkte i denne sak, men formålene bak lovbestemmelsene er relevante i dette tilfellet. Dette betyr at ACE, dersom samtykke nektes, må begrunne dette i forhold som vedrører den person eller de personer eller det selskap som skal tre inn i franchiseavtalen. Urtica AS har videre anført at nektelsen ikke kan begrunnes med at nye vilkår ikke aksepteres av den nye franchisetaker eller med at prisen er for høy. Lagmannsretten er enig i dette, og viser til forarbeidene til lov om husleie NOU 1993:4 side 71, hvor det uttales:
«Når leieren her en betinget rett til å overføre bruksretten til andre, innebærer det at den nye leieren kan kreve å tre inn i de vilkår den tidligere leieren hadde. Det er således ikke en saklig grunn for nekting at den nye leieren motsetter seg vilkårsendring.»
Det vises også til Ot.prp.nr.82 (1997-1998) side 91 hvor dette gjentas. Begge steder i forarbeidene gjelder lov om husleieavtaler, men synspunktet er langt på vei relevant også ved overføring av andre kontraktstyper. Dette generelle utgangspunkt er også nedfelt i franchiseavtalen punkt 14.2 og 14.3. ACE har ikke adgang til å sette nye vilkår med mindre dette fremgår av franchiseavtalen. I punkt 14.3 er det under bokstav a - i spesifisert hvilke vilkår som franchisegiver kan kreve at en ny kjøper må oppfylle, men det fremgår av punkt d at det er «forpliktelser under denne avtale» som overføres til kjøper. I samme bestemmelse bokstav f fremgår det at det er adgang til å endre vilkårene, men dette gjelder bare dersom det skjer endringer i den engelske standardavtale. Det foreligger ikke slike endringer.
ACE har selv bekreftet at selskapet gjentatte ganger har gitt uttrykk for at prisen som Urtica AS krevde og ble tilbudt lå alt for høyt. ACE har både til Urtica AS og til de to interessentpar som var til samtaler for godkjenning, samt til Vigdis Dahlgren gitt uttrykk for at prisen ikke burde være høyere enn 700-800.000 kroner.
Lagmannsretten er enig med den ankende part i at prisen i utgangspunktet ikke kan benyttes som grunnlag for å nekte å godkjenne en kjøper. Franchiseavtalen gir ikke hjemmel til å kontrollere prisen, jf punkt 14.3. I punkt 14.4 er ACE sikret en forkjøpsrett på samme vilkår og betingelser som tredjemann har tilbudt. Det vil derfor være svært betenkelig om franchisegiver skulle ha adgang til å nekte overdragelse med den begrunnelse at prisen er for høy. En slik mulighet kan lett lede til misbruk, idet franchisegiver på denne måten kan presse prisen, og deretter benytte forkjøpsretten til å overta butikken til en lavere pris enn markedsprisen. Lagmannsretten viser også til at det på lovfestede rettsområder, som det er naturlig å sammenligne med, heller ikke er adgang til å benytte prisen som grunn for å nekte godkjenning av overdragelse. Det vises til NOU 1993:4 lov om husleieavtaler side 71 hvor det uttales:
«Det kan derfor spørres om ikke utleier bør ha adgang til å nekte godkjenning hvis det kommer fram at leieren har betinget seg et ulovlig høyt vederlag for bruksretten. Utvalget antar at det skapes de klareste linjer ved at medkontra-henten selv må ivareta sine interesser i denne sammenhengen, og at vederlagets størrelse ikke bør godtas som saklig grunn for godkjenningsnekting»
Det er, som nevnt, de samme hensyn som gjør seg gjeldende her. Det vil derfor ikke være saklig grunn, dersom prisen er årsaken til at ACE har nektet samtykke.
Franchisegiver plikter videre å opptre på en lojal måte. Dette innebærer at franchisegiver plikter å begrunne nektelsen, og begrunnelsen må være reell i den forstand at overføring bare kan nektes dersom dette vil skade hele franchisesystemet. Videre må franchisegiver tilkjennegi sitt standpunkt i rimelig tid, jf Rt-1979-401.
Krav om hevning
Lagmannsretten går så over til å vurdere de påberopte mislighold, og vil i denne forbindelse understreke at hevning bare kan skje dersom det foreligger et vesentlig kontraktsbrudd. Det vil si at misligholdet må være av en slik art eller av et slikt omfang at det gir kontraktsmotparten rimelig grunn til å komme ut av kontraktsforholdet. Det er også adgang til å kumulere flere kontraktsbrudd, slik at det er tilstrekkelig at disse samlet sett utgjør et vesentlig mislighold, jf Jo Hov, Avtalebrudd og partsskifte, side 116, samt Friberg, Fougner og Holo, Arbeidsmiljøloven, side 56 og 57 og Rt-1980-901. Det siste påståtte mislighold er inntruffet etter franchiseavtalen ble fornyet, men det er lagmannsrettens oppfatning at Urtica AS ikke har mistet muligheten for å påberope seg de anførte mislighold, selv om disse ikke ble gjort gjeldende på et tidligere tidspunkt.
Om det foreligger vesentlig mislighold beror på en nokså sammensatt helhetsvurdering. Ved det konkrete skjønn som i denne forbindelse skal foretas, må det ses hen til det behov som Urtica AS har for å komme ut av kontraktsforholdet og ulempene dette vil få for ACE. Bevisbyrden for de omstendigheter som skal begrunne at samtykke ikke er usaklig nektet ligger hos ACE.
Urtica AS hevder at ACE har misligholdt kontrakten ved at samtykke om overføring til Tone og Yngve Thorstad ble nektet. Urtica AS inngikk kjøpekontrakt med Tone og Yngve Thorstad 23. mars 1999. I brev til Urtica AS datert 3. mai (først sendt 6. mai) meddeler Tim Christensen:
«...synes vi det virker urimelig med en pris på kr 1.100.000,-...»
Brevet inneholder videre en rekke krav fra ACE. Det kreves dokumentasjon for at Thorstads har resurser til å ruste opp butikken begrenset oppad til 200.000,- kroner. Videre skulle Thorstads akseptere at de måtte flytte ut i oktober 2005. ACE påsto også at lønnskostnadene hos Urtica AS ble bokført med et for lavt beløp og dermed ga et galt regnskapsmessig bilde. Videre sies det:
«...Budet vi er blitt orientert om synes derfor alt for høyt og kan av den grunn ikke aksepteres.»
Tim Christensen foreslår deretter at prisen settes til 700-800.000 kroner. Det meddeles også at møtet mellom Tone Thorstad og ACE vil finne sted 6. mai, og at man ikke kan uttale seg ytterligere før etter dette møte.
ACE nektet ikke direkte å gi samtykke til overdragelsen med begrunnelse i at prisen er for høy. Men begrunnelsen ligger under både her og ved vurdering av de senere kjøpere. Etter lagmannsrettens oppfatning har ACE ikke adgang til å nekte overdragelse med denne begrunnelse. Det vises til drøftelsen over om at det vil være usaklig å nekte samtykke begrunnet i prisen. Opplysningene i brevet om at det er bokført for lave lønnskostnader er ikke sannsynliggjort. Det er heller ikke fra ACEs side ført bevis for at det var grunnlag for å kreve et så stort beløp satt av til opprustning av butikken. Det vises til at det pr. i dag ikke er krevet at lokalet oppgraderes og at flere andre The Body Shop forretninger har samme standardinnredning som Urtica AS.
Den 11. mai 1999 nektet ACE samtykke, med henvisning til at Tone Thorstad ikke innehar de nødvendige kvalifikasjoner, uten at dette begrunnes nærmere. Under hovedforhandling i herredsretten begrunnet ACE avslaget med Tone Thorstads holdninger til innvandrere. Det er ikke ført bevis for at Tone Thorstad har spesielle holdninger til innvandrere. ACE har også anført at Thorstads hadde til hensikt å lånefinansiere kjøpet og at deres økonomi ikke ville vært tilstrekkelig solid. Det pekes i denne forbindelse på at Thorstads hadde benyttet finansielle rådgivere og at det for alle de tre som tilbød 1 100.000 kroner var lagt til grunn at butikkens omsetning kunne forrente dette beløp. Lagmannsretten finner også at ACE ikke kunne nekte å samtykke ut fra en vurdering og begrunnelse utelukkende knyttet til Tone Thorstad. Franchisen skulle overføres til begge ektefellene ved et eget aksjeselskap, og en saklig begrunnelse måtte derfor inneholde en vurdering også av Yngve Thorstad. Lagmannsretten er av den oppfatning at ACE ikke har opptrådt lojalt ved behandling av denne kjøper og at tilbakehold av samtykke var usaklig og dermed kontraktsstridig.
Det hevdes også at ACE har misligholdt sine kontraktsforpliktelser ved ikke å samtykke i overdragelse av kontrakten til Ole J Tveitan og Yvonne Nygård. Urtica AS anmodet 6. juni 1999 ACE om at interessentparet Tveitan/Nygård ble vurdert som franchisetakere. Den 22. juni meddelte Urtica AS til ACE at det var inngått en kjøpekontrakt med Tveitan/Nygård, betinget av ACEs samtykke. I memo 5. juli til Tveitan/Nygård uttaler Tim Christensen:
«... vi kan ikke godkjenne den driver/eier rolle dere legger opp til. ...
... Vi er dessverre heller ikke overbevist om at dere, hver for dere eller sammen, har erfaring og bakgrunn nok til å kunne lykkes som Franchisetaker hos oss.»
Likevel gir Tim Christensen deretter uttrykk for at ACE kan vurdere en intensjonsavtale, hvis kjøperne kan aksepterer fire nærmere spesifiserte vilkår, som ikke er en del av franchiseavtalen. ACE stilte krav om at Tveitan/Nygård hver skulle ha 50 prosent av aksjene i det selskap som skulle stiftes i forbindelse med kjøpet, at de begge påtok seg et solidaransvar overfor ACE og at Nygård måtte defineres som franchisetaker og være butikkansvarlig. Tredje vilkår var at det måtte avsettes 25.000 kroner til opplæring, og til slutt at partene inngikk en sideavtale for en prøveperiode på ett år, som måtte godkjennes av Urtica AS. Sideavtalen var vedlagt, og etter denne kunne begge parter i prøvetiden si opp franchiseavtalen med to måneders skriftlig varsel uten begrunnelse. Avtalen bestemte videre at dersom ACE benyttet seg av denne adgang til å si opp franchiseavtalen, skulle Urtica AS tilbakebetale 200.000 kroner til kjøperne. ACE har bekreftet at Urtica AS ikke var orientert eller forespurt på forhånd om de ville være med på en slik løsning. Tveitan/Nygård meddelte 13. juni at de ikke kunne akseptere de oppsatte vilkår og foreslo en annen løsning. ACE besvarte aldri denne henvendelse.
Lagmannsretten finner helt klart at ACE ikke hadde adgang til å stille disse fire vilkår. Der er ingen hjemmel for dette i franchiseavtalen. Heller ikke er det der hjemmel for å kreve at kjøper undertegner en sideavtale som innebærer at de uten saklig grunn kan oppsies, selv om sideavtalen sannsynligvis kunne settes til side i medhold av avtalelovens §36. Lagmannsretten finner i tillegg at ACE ikke hadde grunnlag for å nekte samtykke med den begrunnelse at Tveitan/Nygård ikke var tilstrekkelig kvalifiserte til å drive butikken. Tveitan hadde på Vinterbro et driftsansvar knyttet til en omsetning på 50 millioner kroner og Nygård hadde salgserfaring fra samme sted. Lagmannsretten legger til grunn at de sammen ville kunne ivareta så vel de økonomiske krav som de spesielle krav til markedsføringen som franchisesystemet bygger på.
Lagmannsretten finner videre at ACE klart har opptrådt i strid med den plikt de har etter franchiseavtalen til å samtykke i overdragelse av avtalen. ACE hadde etter lagmannsrettens mening plikt til å følge opp Tveitan/Nygårds brev av 13. juni. Ved å unnlate dette har franchisegiver opptrådt illojalt overfor Urtica AS, og det er usaklig å gjøre samtykket betinget av at de nye vilkår ble akseptert. Dette kontraktsbrudd representerer vesentlig mislighold.
Det tredje mislighold som påberopes er at ACE unnlot å avholde møte med Vigdis og Erik Magnus Paulsen, og nektet samtykke til overdragelse av butikken på et usaklig grunnlag. Urtica AS anmodet i brev 2. juli 1999 ACE om å vurdere Erik Magnus og Vigdis Paulsen som franchisetaker. ACE avslo i memo 5. juli å vurdere dette før man hadde tatt endelig stilling til Tveitan/Nygård, og ACE ga samtidig uttrykk for at Paulsens var Urtica AS siste valg. Urtica AS purret på ACE den 12. november, og ACE avslo 23. november å samtykke i at franchisen ble overdratt til Paulsens, uten å ha hatt noen samtale med dem. Begrunnelsen var at Paulsen åpenbart ikke tilfredsstilte kvalifikasjonskravene. Paulsen forklarte for lagmannsretten at han i løpet av sommeren flere ganger, minst fire, forsøkte å få kontakt på telefon med Tim Christensen, og at han alle gangene la igjen navn og telefonnummer med beskjed til Christensen om å ta kontakt med ham. Tim Christensen forklarte at han var på ferie og ikke fikk noen av Paulsens telefonbeskjeder.
Etter lagmannsrettens oppfatning hadde ACE etter franchiseavtalen plikt til å foreta en reell vurdering av ekteparet Paulsen. Unnlatelse av dette representerer vesentlig kontraktsbrudd. ACE har opptrådt illojalt og det er lagmannsrettens oppfatning at ekteparet Paulsen var kvalifisert som franchisetaker, selv om de hadde arbeidet for Shell. De hadde begge lang erfaring med forskjellige typer for forretnings- og restaurantdrift med en omsetning som lå langt over butikken på Ski. ACE har anført at dette par ikke ville kunne ivareta den spesielle profil som The Body Shop drives i henhold til, og derfor ikke kunne aksepteres. Lagmannsretten tviler på dette, men finner uansett at det foreligger mislighold ved at ACE ikke har foretatt noen reell vurdering. Det gikk også urimelig lang tid fra Urtica AS anmodet ACE om å vurdere paret til avslag ble gitt. ACE besvarte ikke Tveitan/Nygårds brev av 13. juli og måtte derfor senest i midten av august ha tatt et endelig standpunkt til om disse interessenter kunne overta. Den sene tilbakemelding anses som mislighold.
Det fjerde mislighold som anføres er den manglende skriftlige tilbakemelding, når det gjelder ACEs vurdering av Dahlgren som kjøper. ACE hadde skriftlig bekreftet at de var oppmerksom på Urtica AS krav om skriftlighet og som nevnt over mener lagmannsretten at Urtica AS hadde rett til å stille et slikt krav.
ACE har også her opptrådt kontraktsstridig og illojalt ved sin gjentatte trenering av saksbehandlingen. Selv om forholdet hadde tilspisset seg pliktet ACE å foreta vurderingene av de enkelte kjøpere rimelig raskt. De fikk brev om de tre intressentpar i mars og først i november ble det endelige avslag gitt etter purring fra Urtica AS. Etter lagmannsrettens oppfatning foreligger det gjentatte kontraktsbrudd som enkeltvis og samlet må karakteriseres som vesentlige, og dermed gir Urtica AS adgang til å heve franchiseavtalen.
Urtica AS har krevet erstatning for det tap selskapet har lidt som følge av kontraktsbruddet. Det er den positive kontraktsinteressen som kreves erstattet, idet Urtica AS krever å bli stilt økonomisk i samme stilling som selskapet ville ha vært, dersom kontraktsbrudd ikke hadde funnet sted. Lagmannsretten er kommet til at misligholdet er erstatningsbetingende og at Urtica AS har krav på å få erstattet sitt fulle tap. Hadde ACE ikke urimelig tilbakeholdt samtykke til overdragelse i 1999 ville butikken ha vært solgt til markedsprisen som da var 1,1 million kroner. Urtica AS har derfor tapt 1,1 million kroner som ACE må erstatte. For at Urtica AS skal få dekket sitt fulle tap, må ACE også dekke det rentetap som selskapet har lidt ved at salgsbeløpet ikke ble utbetalt i 1999. Urtica AS har krevet 12 prosent rente pro anno av 650.000 kroner fra 22. juli 2000 og 12 prosent rente pro anno av 450.000 kroner fra 9. november 2000 og til i dag. Urtica AS la i prosesskrift 22. juni 2000 ned påstand om erstatning begrenset oppad til 650.000 kroner og for lagmannsretten er det i prosesskrift 9. oktober 2000 nedlagt påstand om erstatning på 1,1 millioner kroner. Differansen utgjør 450.000 kroner. Det er krevd lovlig rente fra en måned etter påkrav. Rentekravet er ikke bestridt av ankemotparten og lagmannsretten tar kravet til følge.
Anken har ført frem. Lagmannsretten er kommet til at Urtica AS har vunnet saken fullstendig, selv om påstanden som var nedlagt i anken ble utvidet i prosesskrift av 9. oktober 2000, idet kravet ikke ble avvist men tatt under behandling, jf Tore Schei, Tvistemålsloven med kommentarer, 2. utgave, side 563. Omkostningsspørsmålet skal derfor avgjøres etter tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §172. Advokat Frode A. Innjord har for lagmannsretten fremlagt en omkostningsoppgave på totalt 264.891 kroner, herav utgjør 249.675 kroner salær og 15.216 kroner omkostninger. Lagmannsretten legger omkostningsoppgaven til grunn, idet omkostningene anses for å ha vært nødvendige for å få saken betryggende opplyst. ACE må derfor erstatte Urtica AS omkostninger for lagmannsretten med 264.891 kroner.
For herredsretten var omkostningsoppgaven på totalt 157.600 kroner, hvorav 155.000 kroner utgjorde salær og 2 600 kroner omkostninger. Ankemotparten har ikke hatt bemerkninger til dette, og lagmannsretten legger omkostningsoppgaven til grunn. ACE må således erstatte Urtica AS omkostninger for herredsretten med 157.600 kroner.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Urtica AS kjennes berettiget til å heve den eksisterende franchiseavtale med A. Christensen Engros AS.
2. A. Christensen Engros AS dømmes til å betale Urtica AS erstatning stor 1.100.000,- - enmillionethundretusen - kroner med tillegg av 12 prosent rente pro anno av 650.000,- - sekshundreogfemtitusen - kroner fra 22. juli 2000 og 12 prosent rente pro anno av 450.000,- - firehundreogfemtitusenkroner fra 9. november 2000 frem til forfall, og deretter rente med den rentesats som til enhver tid gjelder etter lov om renter ved forsinket betaling §3 første ledd 1. punktum til betaling skjer. Beløpet forfaller til betaling innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne dom.
3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A. Christensen Engros AS til Urtica AS 249.675 - tohundreogførtinitusensekshundreogsyttifem -* kroner med tillegg av rente med den rentesats som til enhver tid gjelder etter lov om renter ved forsinket betaling §3 første ledd 1. punktum fra forfall og til betaling skjer. Beløpet forfaller til betaling innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne dom.
4. I saksomkostninger for herredsretten betaler A. Christensen Engros AS til Urtica AS 157.600 - ethundreogfemtisyvtusensekshundre -** kroner med tillegg av rente med den rentesats som til enhver tid gjelder etter lov om renter ved forsinket betaling §3 første ledd 1. punktum fra forfall til betaling skjer. Beløpet forfaller til betaling innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne dom.
- rettet til 279.891 - tohundreogsyttinitusenåttehundreognittien -
- rettet til 160.480 - etthundreogsekstitusenfirehundreogåtti -
Rettet i henhold til beslutning av 19.09.01, jf tvistemålsloven §156.