LB-2000-2700 - RG-2001-587
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2000-10-24 |
| Publisert: | LB-2000-02700 - RG-2001-587 (87-2001) |
| Stikkord: | Barnevern, Samvær, Midlertidig forføyning, Utsatt iverksettelse |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr 00-1565 A - Borgarting lagmannsrett LB-2000-02700 K/04. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Georg S. Kvande). Kjæremotpart: Oslo kommune (Prosessfullmektig: Kommuneadvokaten v/advokat Ola Rømo). |
| Forfatter: | Lagdommer Sveinung Koslung. Lagdommer Lars Jorkjend. Lagdommer Peter L. Bernhardt |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §477, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-1, §403, §482, Sosialtjenesteloven (1991) §9-10, §15-3, Barnevernloven (1992) §4-20, §6-8, EMK (1999), EMK (1999) |
Saken gjelder krav om samvær inntil det foreligger rettskraftig dom i barnevernsak.
A er mor til B født *.*.1989. Kort tid etter fødselen ble det truffet hastevedtak om omsorgsovertakelse, og barnet ble plassert i beredskapshjem. Ved vedtak 2. mai 1990 ble omsorgen og foreldreansvaret overtatt av Oslo kommune, og moren ble nektet samvær med barnet. I juni 1990 ble B plassert i fosterhjem med tanke på adopsjon. A påklaget vedtaket til fylkesmannen og brakte deretter saken inn for norske domstoler, men tvangsinngrepene ble opprettholdt. Saken ble også brakt inn for de europeiske menneskerettighetsorganene, og Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) kom i dom 7. august 1996 til at vedtaket i 1990 så langt det fratok klageren hennes rett til samvær og hennes foreldreansvar i forhold til datteren, innebar et brudd på EMK artikkel 8. EMD fant at vedtaket om overtakelse av omsorgen og opprettholdelse av dette ikke innebar overtredelse av artikkel 8.
Adopsjonssak ble fremmet for Fylkesnemnda for sosiale saker i Oslo og Akershus, som i vedtak 19. november 1997 ga samtykke til at B adopteres av sine fosterforeldre i medhold av barnevernloven §4-20. Fylkesmannen har gitt adopsjonsbevilling, men Statens adopsjonskontor har etter klage besluttet å utsette behandlingen av saken i påvente av rettskraftig avgjørelse i saken vedrørende adopsjonssamtykke.
Ved stevning 8. januar 1998 krevde A rettslig overprøving av fylkesnemndas vedtak om adopsjonssamtykke etter tvistemålsloven (tvistemålsloven) kap. 33. Saken ble først avvist av Oslo byrett, men kjennelsen ble opphevet av Høyesteretts kjæremålsutvalg og saken fremmet til behandling. Den 14. desember 1999 fremmet A begjæring for Oslo namsrett om tvangsfullbyrdelse, subsidiært midlertidig forføyning, når det gjaldt samværsspørsmålet. Namsretten avviste begjæringen om tvangsfullbyrdelse. Begjæringen om midlertidig forføyning ble avvist for namsretten og oversendt Oslo byrett for behandling. I prosesskriv 12. april 2000 til Oslo byrett la A ned endret og utvidet påstand i hovedsaken. Byretten besluttet å behandle begjæringen i sammenheng med hovedsøksmålet under hovedforhandlingen. Oslo byrett avsa dom og kjennelse 19. juli 2000. I hovedsøksmålet frifant byretten under dissens Oslo kommune hva gjelder gyldigheten av fylkesnemndas vedtak 19. november 1997 om samtykke til adopsjon og nektelse av samvær. Saksøkerens øvrige påstander ble avvist. Med hensyn til begjæringen om midlertidig avgjørelse hadde kjennelsen slik enstemmig slutning:
1. Begjæringen om midlertidig avgjørelse av spørsmålet om saksøkers samvær ihh til tvangsfullbyrdelseslovens regler blir å avvise.
2. Begjæring om utsatt iverksettelse av Fylkesnemndas vedtak av 19.11.97 ihh til tvistemålsloven §477 tas ikke tilfølge.
A har påkjært byrettens kjennelse til lagmannsretten, og Oslo kommune har inngitt tilsvar.
Den kjærende part anfører i hovedtrekk:
A framsatte sitt krav om midlertidig forføyning 14. desember 1999. Begjæringen ble oversendt Oslo byrett og først behandlet sju måneder etter at den ble framsatt. Byretten legger uriktig til grunn at det ikke er adgang til å kreve midlertidig forføyning etter tvangsfullbyrdelseslovens regler, jf. kjennelse av Oslo byrett 3. juli 2000 i sak nr. 99-5559 A/36 der det motsatte framgår.
Subsidiært begjæres utsatt iverksettelse av fylkesnemndas vedtak om nektelse av samvær. Byretten konkluderer med at den ikke finner samvær hensiktsmessig eller til barnets beste, uten å begrunne dette nærmere. Samtidig forskutterer retten framtidige domstolsavgjørelser i saken, noe som ikke er holdbart.
Retten legger uriktig faktum til grunn i sin vurdering av Bs ønsker. Det framgår av sakens dokumenter at hun gjennom en årrekke har ønsket å komme i kontakt med sin biologiske mor, men at dette har blitt forhindret av fosterforeldrene og barnevernet i fellesskap. B har blitt ført inn i en alvorlig lojalitetskonflikt som ble satt på spissen da hun ble innkalt til møte med dommerne i byretten. Store deler av bevisførselen under hovedforhandlingen av betydning for samværsspørsmålet framgår ikke av dommen. Det kreves derfor at det avsettes tre dager til muntlig forhandling om kjæremålet.
Det er nedlagt slik påstand:
1. Oslo byretts kjennelse i sak 00-01565 oppheves.
2. A og B gis rett til samvær minst fire timer to påfølgende dager hver 14. dag. I tillegg kreves samvær i As hjem i Danmark i 3 uker i sommerferien. Reise- og oppholdsutgiftene i forbindelse med samværene dekkes av saksøkte. Samværene skal skje uten tilsyn. Samværene skal starte umiddelbart og fortsette til rettskraftig dom vedrørende samværsspørsmål for de ordinære domstoler foreligger.
Kjæremotparten anfører i korte trekk:
Saksanlegget for byretten gjaldt kun krav om opphevelse av vedtaket om samtykke til adopsjon. Nemndas samtidige vedtak som nektet fastsettelse av samvær, ble ikke angrepet for byretten før ca 1 1/2 år senere, og søksmålsfristen på to måneder var da for lengst utløpt. Samværsspørsmålet kunne etter kommunens oppfatning heller ikke trekkes inn i saken etter tvistemålsloven §482. Det var derfor uriktig av byretten å foreta en realitetsavgjørelse av samværsspørsmålet i hovedsaken. Vedtaket om samværsnektelse kan ikke behandles av domstolene før dette eventuelt er behandlet på nytt av fylkesnemnda som er det organ som har myndighet etter barnevernloven. Byretten har slik heller ikke hatt kompetanse til å treffe avgjørelse om midlertidig forføyning/utsatt iverksetting, jf. tvangsfullbyrdelsesloven (tvangsfullbyrdelsesloven) §15-3. Oslo kommune fastholder prinsipalt at den framsatte begjæringen allerede på dette grunnlag skulle vært avvist av byretten.
Kravet om midlertidig forføyning etter tvangsfullbyrdelsesloven kap. 15 må uansett bli å avvise på det grunnlag byretten har basert sin avgjørelse på. Midlertidige avgjørelser i saker som er brakt inn for retten etter reglene i tvistemålsloven kap. 33, må anses uttømmende regulert i tvistemålsloven §477.
Kommunen er enig med byretten i at det heller ikke foreligger noe grunnlag for å beslutte utsatt iverksettelse av fylkesnemndas vedtak for å bane veg for samværsrett. Retten har lagt til grunn at at plasseringen av barnet hos sine nåværende fosterforeldre vil være varig og at etablering av en fast samværsordning ikke vil være til barnets beste. Når retten ikke har gitt saksøker medhold i hovedkravet om samværsordning, må det være åpenbart at den begjærte foregrepne tvangsgjennomføring av dette hovedkravet heller ikke kan tas til følge, enten det kreves etter tvangsfullbyrdelsesloven kap. 15 eller etter reglene i tvistemålsloven §477.
Avgjørelsen om å ikke å beslutte utsatt iverksettelse av fylkesnemndsvedtaket er uansett en avgjørelse som etter sin art er unntatt fra kjæremål, jf. Rt-1996-1740. Kjæremålet må derfor bli å avvise på dette punkt.
Kravet om muntlig behandling av kjæremålet er åpenbart unødvendig. På bakgrunn av den grundige behandling saken fikk i byretten, og med de skjønnsmessige avveininger som byretten med sine fagkyndige meddommere har foretatt, ville det heller ikke i tilfelle en realitetsbehandling av kjæremålet foreligge særlige grunner til å fravike hovedregelen om skriftlig behandling, jf. tvistemålsloven §403 første og tredje ledd.
Oslo kommune har nedlagt slik påstand:
1. Oslo byretts kjennelse pkt. 1 stadfestes.
2. For øvrig: Kjæremålet avvises.
Lagmannsretten bemerker:
Det framgår at den kjærende part ønsker en midlertidig fastsettelse av samvær inntil det foreligger rettskraftig dom i hovedsaken. Hovedsaken gjelder rettslig overprøving etter tvistemålsloven kap. 33 av fylkesnemndas vedtak 19. november 1997, hvor det ble gitt samtykke til at B adopteres av sine fosterforeldre. Det er opplyst at A har påanket byrettens dom av 19. juli 2000 som dermed ikke er rettskraftig.
Byretten har behandlet As begjæring om midlertidig avgjørelse av samværsspørsmålet prinsipalt som et krav om midlertidig forføyning etter tvangsfullbyrdelsesloven, og avvist kravet for så vidt. Subsidiært er begjæringen behandlet som et krav om utsatt iverksettelse etter tvistemålsloven §477 for så vidt gjelder fylkesnemndas avgjørelse om å nekte samvær fram til adopsjonen blir gjennomført. Dette kravet har byretten realitetsbehandlet, men ikke tatt til følge. Byretten mente at samvær eventuelt måtte skje frivillig og på Bs premisser, og at det ikke var grunn til å fastlegge samvær med biologisk mor slik saken lå an.
Byretten har avvist begjæringen når det gjelder kravet om midlertidig forføyning med den begrunnelse at tvistemålsloven §477 er uttømmende med hensyn til rettens kompetanse til å treffe midlertidige avgjørelser i saker etter tvistemålsloven kap. 33. Det er vist til Lov og rett 1998 side 517, Lindboe: Barnevernrett 3, utg. side 250 og Rt-1993-1586. Lagmannsretten antar at byrettens vurdering her er riktig. §477 er en spesialbestemmelse for saker som behandles etter de særlige prosessreglene i tvistemålsloven kap. 33, og bestemmelsen gir retten myndighet til å beslutte utsatt iverksetting av et tvangsinngrep, eventuelt at et allerede iverksatt tvangsinngrep inntil videre skal opphøre. For øvrig må det tilligge barneverntjenesten å velge den iverksettelsesmåten som er mest hensiktsmessig, jf. barnevernloven §6-8. Det er etter lagmannsrettens syn mye som taler for at tvistemålsloven §477 må forstås slik at den avskjærer krav om midlertidig forføyning etter reglene i tvangsfullbyrdelsesloven i de sakene dette gjelder.
Lagmannsretten mener det kan anses å foreligge en avgjørelse av fylkesnemnda om å nekte samvær mellom B og biologisk mor, selv om dette ikke har kommet til uttrykk i slutningen. A la for nemnda ned påstand også om en kontakt- og samværsordning etter nemndas skjønn, og det framgår av nemndas merknader at man dersom adopsjonssamtykke ikke ble gitt, ville behandlet spørsmålet om samvær, jf punkt 1 på side 2. Lagmannsretten antar da at også samværsspørsmålet kunne bringes inn for byretten til overprøving, og at et krav om midlertidig samvær inntil rettskraftig avgjørelse kunne behandles innenfor rammene av tvistemålsloven §477. Hvilke konsekvenser det hadde for byrettens kompetanse at samværsspørmålet ikke var omfattet av saksanlegget, men først brakt inn i saken etter utløpet av søksmålsfristen etter sosialtjenesteloven §9-10, slik Oslo kommune påpeker, finner lagmannsretten ikke grunn til å gå nærmere inn på slik saken ligger an.
Rettens kompetanse etter §477 er begrenset. Retten har i utgangspunktet valget mellom å beslutte utsettelse av iverksettelsen eller å forkaste begjæringen om dette. Retten kan ikke i stedet treffe et midlertidig vedtak som avviker fra det som er brakt inn til overprøving, jf. Rt-1991-833 og Schei: Tvistemålsloven side 1204 flg. Det må derfor antas at det uansett ikke vil være anledning til i en beslutning i medhold av §477 å fastsette et konkret samværsprogram, slik den kjærende part ønsker.
Lagmannsretten legger på bakgrunn av avgjørelsen i Rt-1997-1152 til grunn at byrettens avgjørelse etter §477 kan påkjæres for så vidt gjelder spørsmålet om det etter loven er adgang til å beslutte utsatt iverksettelse, herunder om det er adgang til å sette slike vilkår som det er truffet bestemmelse om. Derimot kan de skjønnsmessige sidene ved avgjørelsen ikke angripes ved kjæremål, jf. også Schei side 1205. Den kjærende parts angrep må anses å gjelde byrettens skjønnsmessige vurdering for så vidt retten ikke fant grunn til å imøtekomme begjæringen. Denne delen av kjæremålet blir dermed å avvise.
Da kjæremålet er avgjort på prosessuelt grunnlag, har lagmannsretten ikke funnet grunn til å innkalle til muntlig forhandling.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Byrettens kjennelse punkt 1 stadfestes.
2. Kjæremålet over byrettens kjennelse punkt 2 avvises.