LB-2000-858

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2000-07-31
Publisert:	LB-2000-00858
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr 98-2509 A/72 - Borgarting lagmannsrett LB-2000-00858 A/01.
Parter:	Ankende part: Morten Werrings Rederi AS (Prosessfullmektig: Advokat Per Erik Bergsjø). Motpart nr 1: Jan Peter Folsland (Prosessfullmektig: Advokat Laila Myksvoll). Motpart nr 2: Nils Annfinn Folsland (Prosessfullmektig: Advokat Ørjan Nilsen).
Forfatter:	Lagmann Hans Petter Lundgaard, lagdommer Egil F Jensen, lagdommer Eirik Akerlie
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §97, §180, §61, §64, §68, §70, §98

Morten Werrings Rederi AS anla 13 mars 1998 søksmål ved Oslo byrett mot Jan Peter Folsland og Nils Annfinn Folsland om tilbakebetaling av penger som selskapet mente de saksøkte urettmessig hadde mottatt i forbindelse med reparasjon av skipet MV Hedda i Bulgaria 1996. Morten Werrings Rederi AS var «disponerende reder» av MV Hedda i henhold til disponentavtale med Fabrizia Invest AS. Fabrizia Invest AS var eier av skipet. Morten Werrings Rederi AS og Fabrizia Invest AS er begge heleide datterselskaper til Castor Holding AS.

Under saksforberedelsen for byretten tok Morten Werrings Rederi AS i prosesskrift 11 februar 1999 opp spørsmålet om selskapet var rett kravshaver til de krav som var fremmet eller om kravet tilkom søsterselskapet Fabrizia Invest AS. I prosesskriftet gjorde selskapet prinsipalt gjeldende at det var rett kravshaver - og derved rett saksøker i søksmålet. Subsidiært - for det tilfelle at retten skulle komme til at Morten Werrings Rederi AS ikke var rett kravshaver - ble det gjort gjeldende at det forelå en gyldig transport av kravene fra Fabrizia Invest AS til Morten Werrings Rederi AS. I henhold til transporterklæring var kravene transportert 28 januar 1999. Atter subsidiært ble det begjært retting av saksøker fra Morten Werrings Rederi AS til Fabrizia Invest AS, jf tvistemålsloven §97.

Jan Peter Folsland og Nils Annfinn Folsland gjorde på sin side gjeldende (i prosesskrift henholdsvis 19 og 16 februar 1999) at saken måtte avvises med den begrunnelse at Morten Werrings Rederi AS ikke hadde rettslig interesse i søksmålet. Byretten besluttet å fremme saken. Beslutningen ble påkjært til Borgarting lagmannsrett, som i kjennelse 12 mai 1999 stadfestet byrettens beslutning. I lagmannsrettens begrunnelse het det:

«Saken kan etter lagmannsrettens oppfatning ikke avvises med den begrunnelse at saksøkeren mangler rettslig interesse, så lenge saksøkeren pretenderer [å] være den rette til å forfølge de krav som gjøres gjeldende mot de saksøkte. Hvorvidt Morten Werrings Rederi AS' pretensjon om å være kravshaver er forankret i den ene eller annen rettslige posisjon, er uten rettslig betydning. Dette gjelder selv om grunnlaget for pretensjonen endres under veis. Dersom retten ved den senere realitetsbehandling skulle komme til at det på saksøkerens hånd ikke foreligger noe krav mot de saksøkte, for eksempel med den begrunnelse at posisjonen disponent ikke gir Morten Werrings Rederi AS slikt krav og at heller ikke transporten av kravene fra Fabrizia gjør det, vil det kunne føre til frifinnelse.»

Lagmannsrettens kjennelse ble påkjært videre til Høyesteretts kjæremålsutvalg, som i kjennelse 17 september 1999 forkastet kjæremålet.

12 oktober 1999 anla Fabrizia Invest AS søksmål ved Oslo byrett mot Jan Peter Folsland og Nils Annfinn Folsland. Søksmålet ble tatt ut for det tilfelle at byretten i søksmålet mellom Morten Werrings Rederi AS på den ene side og Jan Peter Folsland og Nils Annfinn Folsland på den annen side skulle komme til at Morten Werrings Rederi AS ikke var rett kravshaver. Samtidig ble det begjært forening av sakene, jf tvistemålsloven §98.

Den 22 til 26 november 1999 ble det avholdt hovedforhandling for byretten i søksmålet mellom Morten Werrings Rederi AS på den ene side og Jan Peter Folsland og Nils Annfinn Folsland på den annen side. Byretten hadde på dette tidspunkt ikke tatt stilling til begjæringen om forening av de to sakene.

Under hovedforhandlingen for byretten nedla Morten Werrings Rederi AS prinsipalt påstand om at Jan Peter Folsland og Nils Annfinn Folsland skulle betale nærmere angitte beløp til selskapet. Subsidiært - under forutsetning av at retten kom til at Morten Werrings Rederi AS måtte frifinnes fordi selskapet ikke var rett kravshaver - ble det nedlagt påstand om retting etter tvistemålsloven §97, slik at Fabrizia Invest AS ble oppført som saksøker i stedet for Morten Werrings Rederi AS. Som en del av den subsidiære påstand ble det krevd at Jan Peter Folsland og Nils Annfinn Folsland skulle betale nærmere angitte beløp til Fabrizia Invest AS.

24 januar 2000 avsa Oslo byrett dom i saken med slik domsslutning:

«I Jan Peter Folsland frifinnes.

II Nils Annfinn Folsland frifinnes.

III Morten Werrings Rederi AS plikter innen 2 - to - uker å betale saksomkostninger til Nils Annfinn Folsland med 318.661 - trehundreogattentusensekshundreogsekstien - kroner, med tillegg av 12 % rente fra forfall til betaling skjer.

IV Morten Werrings Rederi AS plikter innen 2 - to - uker å betale saksomkostninger til Jan Peter Folsland med 263.500 - tohundreogsekstitretusenfemhundre - kroner, med tillegg av 12 % rente fra forfall til betaling skjer.»

Byretten la til grunn at Morten Werrings Rederi AS ikke var rett kravshaver. I dommen tok byretten også stilling til det subsidiære krav som var fremmet fra saksøkers side om retting av partsforholdet. Om dette uttalte byretten:

«Under henvisning til at Fabrizia allerede ved stevning for Oslo byrett 12 oktober 1999 i eget navn har fremmet likelydende krav som fremsatt i nærværende sak mot de saksøkte, finner retten at rettingskravet ikke kan tas til følge under henvisning til at det allerede verserer sak mellom samme parter. Litispendensvirkningen av søksmålet 12. oktober 1999 er til hinder for slik retting, jf. tvistemålsloven §64.»

Byrettens avgjørelse av rettingsbegjæringen har ikke kommet til uttrykk i en egen slutning.

Morten Werrings Rederi AS har rettidig påkjært byrettens beslutning om ikke å etterkomme begjæringen om retting av partsforholdet på saksøkersiden. Samtidig har selskapet påanket byrettens dom. Det er alene byrettens avgjørelse av begjæringen om retting av partsforholdet som er gjenstand for behandling i kjennelsen her.

Morten Werrings Rederi AS har i anledning kjæremålet i det vesentlige gjort gjeldende:

Når Oslo byrett har begrunnet avgjørelsen om ikke å etterkomme begjæringen om retting med litispendens, innebærer dette en avvisning av saken. Dette skulle i så fall vært gjort ved kjennelse. Det framgår videre av byrettens begrunnelse for ikke å ta rettingsbegjæringen til følge at den ikke har vurdert de enkelte vilkårene for retting etter tvistemålsloven §97. Den har heller ikke gitt parten mulighet til å avhjelpe feilen. Dette er saksbehandlingsfeil som må føre til opphevelse av avgjørelsen.

Vilkårene for retting et til stede. Det er klar høyesterettspraksis på at ombytting av partsforhold kan finne sted, også på saksøkersiden, jf Schei, Tvistemålsloven, 2 utg (1998) s 399-400 og Rt-1990-1050 og Rt-1992-1209. Det er full økonomisk og interessemessig identitet mellom Fabrizia Invest AS og Morten Werrings Rederi AS i og med at de er søsterselskaper som begge er 100 % eid av Castor Holding AS. Tap som har oppstått ved reparasjon av MV Hedda forblir i samme økonomiske sfære uavhengig av hvem som står som formell saksøker.

Sakens realitet endres ikke ved at det tillates retting. Bakgrunnen for at Morten Werrings Rederi AS opprinnelig står som saksøker er at det er dette selskapet som forestår den daglige driften av skipet. Det ble derfor ved saksanlegget tatt for gitt at krav mot Jan Peter Folsland og Nils Annfinn Folsland tilkom Morten Werrings Rederi AS.

Også prosessøkonomiske hensyn tilsier at søksmålene behandles samlet.

Byrettens begrunnelse om at rettingsadgang er avskåret på grunn av litispendens, er uholdbar. Saken kan ikke være litispendent før det er gitt adgang til retting. Under en hver omstendighet er det det søksmål som sist ble anlagt - det vil si søksmålet mellom Fabrizia Invest AS på den ene siden og Jan Peter Folsland og Nils Annfinn Folsland på den annen side - som ville være litispendent, ikke det søksmål som er til behandling her.

Morten Werrings Rederi AS har lagt ned slik påstand:

«Prinsipalt:

1. Avvisningskjennelsen oppheves.

2. Rettingsbeslutningen oppheves.

3. Saken hjemvises til ny behandling.

4. Jan Peter Folsland og Nils Annfinn Folsland dømmes en for begge og begge for en til å erstatte Morten Werrings Rederi AS dets omkostninger for kjæremålssaken.

Subsidiært:

1. For det tilfelle at Morten Werrings Rederi AS i anken ikke får medhold i at selskapet er innehaver av kravet, kan angivelsen av ankende part rettes til Fabrizia Invest AS.

2. Jan Peter Folsland og Nils Annfinn Folsland dømmes en for begge og begge for en til å erstatte Morten Werrings Rederi AS dets omkostninger i kjæremålet.»

Jan Peter Folsland har i det vesentlige gjort gjeldende:

Vilkårene for retting etter tvistemålsloven §97 er ikke til stede. Det forelå ingen uforsettlig feil ved saksanlegget. Den ankende part var kjent med at det var Fabrizia Invest AS som var eier og materielt berettiget til kravet. I hvert fall var ikke feilen uforsettlig på tidspunktet for hovedforhandlingen. Den ankende part tok selv opp spørsmålet om at selskapet kanskje ikke var rett saksøker forut for hovedforhandlingen. Det ble imidlertid ikke gjort noe for å rette opp feilen. I stedet ble det framlagt en pro forma transport av kravet fra Fabrizia Invest AS til den ankende part og gjort gjeldende at kravet nå var overdratt til Fabrizia Invest AS. Samtidig opprettholdt Morten Werrings Rederi AS påstanden om at det var dette selskapet som var rett saksøker. Det er således åpenbart at det ikke er som følge av «uforsætlig» feil at hovedforhandling ble gjennomført med Morten Werrings Rederi AS som saksøker.

Morten Werrings Rederi AS har fått avgjort saken på bakgrunn av det faktum som den ankende part har pretendert er riktig. Vilkåret i tvistemålsloven §97 om at feilen må hindre fremme av saken var derfor ikke oppfylt.

Den kjærende part anførte for byretten at det var foretatt en reell transport av kravet fra Fabrizia Invest AS til Morten Werrings Rederi AS. Begjæringen om retting står således i strid med den kjærende parts egne pretensjoner omkring faktum.

Retting er videre utelukket fordi Fabrizia Invest AS i oktober 1999 tok ut søksmål mot ankemotparten med krav om erstatning for det samme rettsforhold som i saken her. Når retting ikke har funnet sted under saksforberedelsen og Fabrizia Invest AS i mellomtiden har anlagt et eget søksmål om samme krav, må dette søksmålet være til hinder for at retting kan finne sted i saken her.

Byretten har ikke begått noen saksbehandlingsfeil i forbindelse med behandlingen og avgjørelsen av begjæringen om retting.

Jan Peter Folsland har lagt ned slik påstand:

«1. Kjæremålet tas ikke til følge.

2. Morten Werrings Rederi AS dømmes til å erstatte Jan Peter Folsland sakens omkostninger for lagmannsretten med kr 13.800,- med tillegg av 12% rente fra forfall til betaling skjer.»

Nils Annfinn Folsland har i forbindelse med kjæremålssaken i det vesentlige gjort gjeldende:

Det dreier seg ikke om retting fra et heleid datterselskap til morselskap, slik som i saken i Rt-1990-1050. Morten Werrings Rederi AS og Fabrizia Invest AS er søsterselskaper. I et slikt tilfelle foreligger det ikke full økonomisk og interessemessig identitet, blant annet er skattereglene forskjellige for de to selskapene.

En endring på saksøkersiden vil også innebære en endring av tvistens identitet. Nils Annfinn Folslands forhold til Morten Werrings Rederi AS er et annet enn hans forhold til eierselskapet Fabrizia Invest AS. Forutsatt at Nils Annfinn Folslands har utvist noen form for uaktsomhet i forhold til Morten Werrings Rederi AS, innebærer ikke dette nødvendigvis at han har utvist uaktsomhet i forhold til Fabrizia Invest AS.

Det foreligger heller ingen uforsettlig feil, jf tvistemålsloven §97. Morten Werrings Rederi AS, ved styret og administrerende direktør, kan ikke høres med at de ikke visste hvem som var eier av skipet og hvem som var ansvarlig for betaling av reparasjonene.

En eventuell retting vil også skape uklarhet med hensyn til ansvaret for saks- omkostningene. Fabrizia Invest AS er et selskap hvor aksjekapitalen skal være tapt. En retting vil kunne medføre at et selskap uten betalingsevne blir ansvarlig for saksomkostningene.

Det foreligger dessuten ikke en feil «som hindrer fremme av saken» så lenge Morten Werrings Rederi AS pretenderer å ha søksmålsrett. Det foreligger i denne situasjonen ingen foranledning for retten til å ta stilling til rettingsbegjæringen.

Uansett må begjæringen om retting anses framsatt for sent.

Byretten har ikke begått noen saksbehandlingsfeil i forbindelse med behandlingen og avgjørelsen av begjæringen om retting. Under en hver omstendighet kan eventuelle feil ikke hatt betydning for avgjørelsen.

Nils Annfinn Folsland har lagt ned slik påstand:

«1. Kjæremålet tas ikke til følge.

2. Morten Werrings Rederi AS dømmes til å erstatte Nils Annfinn Folsland sakens omkostninger for lagmannsretten med kr 12.000,- med tillegg av 12% rente fra forfall til betaling skjer.»

Lagmannsretten bemerker:

Slik saken sto for byretten, var det to hovedspørsmål som retten skulle ta stilling til. Det ene spørsmålet - som knytter seg til sakens realitet - var bl a om Morten Werrings Rederi AS var rett kravshaver. Tvistetemaet var om Morten Werrings Rederi AS var rett kravshaver enten (prinsipalt) i egenskap av disponent mv for skipet, eller (subsidiært) etter transport av kravet fra Fabrizia Invest AS. Byretten kom til at Morten Werrings Rederi AS ikke kunne anses som kravshaver, verken på det prinsipale eller det subsidiære grunnlaget. Dette var en avgjørelse av sakens realitet og det var riktig av byretten å avgjøre denne delen av saken ved dom.

Det andre spørsmålet - som var subsidiært - var om det var grunnlag endring av partsforholdet på saksøkersiden ved retting etter tvistemålsloven §97, slik at saksøker ble endret fra Morten Werrings Rederi AS til Fabrizia Invest AS. Byrettens avgjørelse av dette må - selv om avgjørelsen kommer til uttrykk i domspremissene - anses som en beslutning. Beslutningen om ikke å etterkomme begjæringen om retting er - uavhengig av byrettens begrunnelse for avslaget - gjenstand for kjæremål. Det er bare byrettens avgjørelse av rettingsbegjæringen som er gjenstand for behandling og avgjørelse i kjennelsen her.

I og med at byrettens dom er påanket og at rettingsbegjæringen er subsidiær - i den forstand at retting bare kreves dersom den ankende part ikke får medhold i det materielle krav som er reist i saken - kunne dette tale for at kjæremålssaken blir stilt i bero inntil ankesaken er avgjort. Hensynet til den videre forberedelse av ankesaken tilsier imidlertid at kjæremålssaken bør avgjøres først.

Tvistemålsloven §97 gir adgang til å rette uforsettlige feil som hindrer fremme av saken. Bestemmelsen kan neppe oppfattes slik at det bare er feil som kan medføre avvisning av saken - eller deler av den - som kan rettes (Schei, Tvistemålsloven, 2 utg (1998) s 398 og Skoghøy, Tvistemål (1998) s 427-428, annerledes Hov, Rettergang I (1999) s 132). Derimot er det i utgangspunktet bare prosessuelle feil som kan rettes i medhold av tvistemålsloven §97. Det er i rettspraksis lagt til grunn at bestemmelsen i en viss utstrekning også gir adgang til endring av partsforholdet i saken, se Schei s 399-401, Skoghøy s 428-429 og Hov s 133, alle med henvisninger til rettspraksis.

Det er på det rene at Morten Werrings Rederi AS har rettslig interesse i å få behandlet spørsmålet om selskapet er rett kravshaver. Lagmannsretten viser i denne forbindelse til Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse 17 september 1999. Videre må Fabrizia Invest AS selv kunne forfølge kravet ved eget søksmål så lenge selskapet pretenderer å være rett kravshaver til det krav som gjøres gjeldende mot de saksøkte. Slikt søksmål er også anlagt av Fabrizia Invest AS. Det er således - i følge saksøkers egen pretensjon - ingen prosessuell mangel som begjæres rettet når Morten Werrings Rederi AS begjærer endring av partsforholdet.

Rettspraksis har åpnet opp for at man kan få rettet partsbetegnelsen der det klart har gått fram at det var meningen å rette søksmålet mot rette vedkommende, men betegnelsen var feil, jf Rt-1974-703, Rt-1991-761 og Rt-1992-525. Lagmannsretten antar at det samme må gjelde partsbetegnelsen på saksøkersiden. I saken her var det imidlertid ikke ved saksanlegget meningen at søksmålet skulle reises av Fabrizius Invest AS. Dette var noe som kom opp senere under saksforberedelsen for byretten for det tilfellet at det ble reist tvil om Morten Werrings Rederi AS var rett kravshaver. Dette er en «feil» som etter lagmannsrettens oppfatning ikke kan rettes etter tvistemålsloven §97. Rett nok skriver Skoghøy s 429 at det «i tilfeller hvor det mellom den opprinnelige part og den som senere blir oppført som ny part i stedet for denne, foreligger et særlig nært økonomisk interessefellesskap, slik forholdet for eksempel vil være mellom et ansvarlig selskap og de enkelte deltakere, mellom et aksjeselskap og den reelle innehaver av dette og mellom selskaper i konsern» vil være grunnlag for å tillate retting etter §97. Som eksempler viser han til Rt-1990-1050, 1992 1209 og 1994 1363. Hov, s 133 er for sin del kritisk til en så vid rettingsadgang. I saken her kreves imidlertid ingen ren ombytting eller supplering av partene, slik situasjonen var i de nevnte kjennelsene. Det som kreves er at Fabrizia Invest AS skal føres opp som saksøker dersom Morten Werrings Rederi AS ikke skulle nå fram med sitt krav. En slik rettingsbegjæring, som er gjort betinget av utfallet av søksmålet mellom Morten Werrings Rederi AS på den ene siden og Jan Peter Folsland og Nils Annfinn Folsland på den annen side, gir de nevnte kjennelser ikke grunnlag for å etterkomme.

Lagmannsretten nevner også at det å etterkomme den kjærende parts begjæring om retting vil innebære etablering av et prosessfellesskap på saksøkersiden, som ellers reguleres av tvistemålsloven §68. Vilkårene for å etablere prosessfellesskap etter §68 er imidlertid avskåret. Begjæringen om prosessfellesskap er framsatt etter at stevning er forkynt, og saken kan da ikke utvides til å gjelde flere saksøkere, med mindre det er særlig hjemmel for det eller ingen av partene gjør innsigelse, jf motsetningsvis tvistemålsloven §61, jf §70. Tvistemålsloven §97 kan i dette tilfellet ikke anses som en slik særskilt hjemmel.

Lagmannsrettens standpunkt i saken her anses ikke å være i strid med avgjørelsen i Borgarting lagmannsretts dom 4 november 1997, som den kjærende parts prosessfullmektig har vist til. I den saken var rettingsbegjæringen - i motsetning til i saken her - ikke subsidiær i forhold til det materielle krav som var fremmet i saken av de opprinnelige saksøkerne.

I og med at lagmannsretten har foretatt en realitetsprøvelse av rettingsbegjæringen, er det ikke grunn til å gå inn på om det foreligger feil ved byrettens behandling av rettingsbegjæringen som kunne føre til opphevelse av byrettens beslutning, jf den kjærende parts prinsipale påstand .

Kjæremålet har vært forgjeves. Byretten har ikke utformet en egen slutning i forbindelse med avgjørelsen av rettingsbegjæringen. I stedet for å stadfeste byrettens beslutning, utformer derfor lagmannsretten en egen slutning som går ut på at begjæringen om retting av parstforholdet på saksøkersiden ikke tas til følge.

Morten Werrings Rederi AS pålegges å betale saksomkostninger i kjæremålssaken til Jan Peter Folsland og Nils Annfinn Folsland, jf tvistemålsloven §180 første ledd. Jan Peter Folslands prosessfullmektig, advokat Laila Myksvoll, har krevd 13.800 kroner og Nils Annfinn Folslands prosessfullmektig, advokat Ørjan Nilsen, har krevd 12.000 kroner. Det har ikke kommet innvendinger mot kravenes størrelse og lagmannsretten tar disse til følge.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Begjæringen om retting av partsforholdet på saksøkersiden tas ikke til følge.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Morten Werrings Rederi AS 13.800 - trettetusenåttehundre - kroner til Jan Peter Folsland og 12.000 - tolvtusen - kroner til Nils Annfinn Folsland. I tillegg betales 12 - tolv - prosent årlig rente fra forfall til betaling skjer. Oppfyllelsefristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av kjennelsen.