LB-2001-1419
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 2002-06-17 |
| Publisert: | LB-2001-01419 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Asker og Bærum herredsrett Nr 01-80 A/01 - Borgarting lagmannsrett LB-2001-01419 A/01. |
| Parter: | Ankende part: Den norske Bank ASA (Prosessfullmektig: Advokat Trond A. Lie). Motpart: A (Prosessfullmektig: Advokat Sverre K. Berge). Hjelpeintervenient: Forbrukerrådet (Prosessfullmektig: Advokat Anne Sofie Faye-Lund). |
| Forfatter: | Lagdommer Gunvald Gussgard, formann. Lagdommer Karl Eilert Sundt-Ohlsen. Lagdommer Sidsel B. Lindseth. Meddommere: Bioingeniør Mona Schartum. Rådgiver Eva Bakkebø. Innkjøpssjef Øystein Klingenberg. Seniorkonsulent Levald Petter Moltumyr |
| Lovhenvisninger: | Finansavtaleloven (1999) §35, Tvistemålsloven (1915) §322 |
Saken gjelder spørsmålet om A som ble frastjålet sin veske hadde opptrådt grovt uaktsomt ved at hun hadde nedskrevet PIN-koden til to bankkort kamuflert som telefonnumre på en lapp som hun oppbevarte sammen med bankkortene i vesken, eventuelt om hun hadde varslet for sent om sperring av kortene etter at hun oppdaget at vesken var borte.
A, som er autorisert Oslo-guide, var 9. august 2000 på oppdrag med guiding av en gruppe amerikanske turister. Hun møtte reiseselskapet på et hotell i Oslo, og planen var å kjøre med buss til museene på Bygdøy, med avreise kl 1400. Før avreisen satt A i hotellresepsjonen og konfererte med gruppens reiseleder. Hun hadde plassert håndvesken på gulvet ved siden av seg. Kort tid før kl 1400 oppdaget hun at vesken var borte. Det ble lett etter den, men uten resultat. Etter ca 20 minutter kunne avreisen ikke utsettes lenger, og hun ble med bussen til Bygdøy etter å ha avtalt med reiselederen at denne skulle fortsette å lete etter vesken på hotellet. A ba bussjåføren om å ringe til datteren, slik at datteren kunne informere banken om at vesken med bankkortene var blitt borte. Det tok imidlertid tid å oppnå telefonkontakt med datteren, og banken mottok tapsmeldingen først kl 1610. Kortene ble sperret kl 1617.
I mellomtiden var det foretatt diverse uttak fra As bankkonto ved hjelp av kortene, dels i minibank og dels i forretninger i form av varekjøp. Det første minibankuttaket fant sted kl 1358.
A hadde to bankkort, et KARAT MasterCard med kredittgrense kr 30.000 og bruksramme pr. måned kr 45.000 og et KARAT VISA kort. Begge kortene var knyttet til samme bankkonto i DnB.
A hadde skrevet ned kortenes PIN-koder, kamuflert som telefonnumre, på en papirlapp som lå i pengeboken i vesken, der også kortene lå. Teksten på papirlappen var: «Eva: 22665800» og «Victor: 55283200». Hun skal ha hatt 4-5 lignende papirlapper med reelle telefonnumre i vesken.
Det ble foretatt tre minibankuttak på i alt kr 8.000 ved hjelp av MasterCard i tidsrommet kl 1404 - kl 1416. Ved hjelp av Visakortet ble det foretatt minibankuttak og varekjøp i tidsrommet kl 1358 - kl 1529 med i alt kr 31.684.
DnB mente at A hadde opptrådt grovt uaktsomt med hensyn til oppbevaring av kort og kamuflering av koder, og at hun også hadde meldt fra for sent om tapet av kortene. Hun ble derfor i medhold av finansavtaleloven §35 nr 2 bokstavene a og b belastet med utvidet egenandel, kr 8.000, vedrørende MasterCard. For Visakortet ble hun i medhold av avtalevilkårene belastet med kr 5.000, til sammen kr 13.000.
A var ikke enig med banken og brakte saken inn for Bankklagenemnda, som i avgjørelse datert 4. desember 2000 (BKB-00055) under dissens (4-1) konkluderte slik:
Kortholder har krav på at banken tilbakefører kr 8.000,- etter misbruk av Mastercard og kr 5.000,- etter misbruk av Visakort til hennes konto pr. 9. august 2000, eventuelt fratrukket kr 500,- i egenandel for hvert av kortene.
Den norske Bank ASA brakte saken inn for Asker og Bærum herredsrett ved stevning av 12. januar 2001 med påstand om at «A er ansvarlig for normalansvaret på henholdsvis kr 5.000 for Visa og kr 8.000 for MasterCard». Herredsretten behandlet saken etter regelen om tvungen forenklet rettergang i tvistemålsloven §322 fjerde ledd og avsa dom 13. februar 2001 med slik domsslutning:
1. A frifinnes.
2. Den norske Bank ASA betaler til A saksomkostninger med kr 6.850 - sekstusenåttehundreogfemti - innen 2 - to - uker fra forkynnelsen.
Den norske Bank ASA har i rett tid påanket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ved beslutning av 15. juni 2001 har lagmannsretten bestemt at ankesaken fremmes uten hensyn til ankegjenstandens verdi. Ved prosesskrift av 7. november 2001 har Forbrukerrådet erklært hjelpeintervensjon til støtte for A. Ankeforhandling ble avholdt i Oslo tinghus 30. og 31. mai 2002. A var til stede og forklarte seg. Tre vitner ble avhørt. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.
Den norske Bank ASA har i hovedtrekk anført:
Herredsretten - og bankklagenemndas flertall - har tatt feil i at A ikke har opptrådt grovt uaktsomt ved at hun nedtegnet PIN-kodene på en papirlapp i den form hun gjorde og lot lappen ligge i sin pengebok, der hun også oppbevarte bankkortene. A erkjenner selv at dette var uaktsomt av henne. Loven krever imidlertid grov uaktsomhet, og hun bestrider at hennes uaktsomhet har vært grov.
I ulike sammenhenger har Høyesterett gitt uttrykk for forståelsen av begrepet «grov uaktsomhet». Det vises til Rt-1970-1235, Rt-1989-1318 og Rt-1995-486. Peter Lødrup har i sin Lærebok i erstatningsrett (4. utgave) uttrykt seg slik:
Det er ingen skarp grense mellom den simple og grove uaktsomhet. Er handlingen preget av likegyldighet overfor omgivelsene, vil det bidra til at den stemples som grovt uaktsom. Ved grov uaktsomhet er handlingen (eller unnlatelsen) kvalifisert klanderverdig, og gir grunnlag for sterke bebreidelser for mangel på aktsomhet, som det er uttrykt i en straffesak, Rt-1970-1235. Denne uttalelsen har også interesse for erstatningsplikten. Handlingen må således representere et markert avvik fra forsvarlig handlemåte, og det må være vesentlig mer å bebreide skadevolderen enn ved vanlig uaktsomhet.
Ved avgjørelsen av om en person har handlet grovt uaktsomt må det bl.a legges vekt på vedkommendes personlige evner, egenskaper og forutsetninger. A fremtrer som en velutdannet og erfaren person. Hun har lang reiselivserfaring og har, bl.a gjennom sin virksomhet som autorisert guide, god kjennskap til problemene med tyveri av bankkort. Hun har derfor et bedre grunnlag enn gjennomsnittet til å opptre forsvarlig.
Bankklagenemnda har feilaktig lagt til grunn at banken «ikke synes å ha advart henne spesielt mot denne form for nedtegning». Det må etter bevisførselen for lagmannsretten legges til grunn at A i det minste ved to anledninger har mottatt advarsler fra DnB mot at PIN-koden nedtegnes kamuflert som telefonnummer. Dette skjedde i et vedlegg til kontoutskriften for januar 1998 og omtrent samtidig i egen utsendelse fra DnB Kort AS, der alle bankens kortkunder ble tilsendt et plastkort med tips for oppbevaring av kort og kode. A må ha sett og oppfattet advarslene, men hun har valgt å se bort fra dem, idet hun trodde at hun hadde kamuflert kodene på en «lur» måte.
Avtalemessig var hun dessuten forpliktet til å oppbevare kort og kode atskilt og på en betryggende måte. Dette fremgår av avtalevilkårene pkt. 2.1 for Visakortet. Også punkt 8 i vilkårene for MasterCard gir regler om oppbevaring. Dette punktet inneholder dessuten forbud mot nedtegning av PIN-koden. Avtalevilkårene må ligge i bunn for aktsomhetsvurderingen, jf NOU 1994:19 side 145. I Ot.prp.nr.41 (1998-1999) side 45 er oppbevaring av PIN-koden sammen med kortet omtalt som et eksempel på grov uaktsomhet.
Ved bedømmelsen av graden av uaktsomhet må det legges vekt på skadepotensialet. Hennes MasterCard hadde en øvre bruksramme på kr 45.000 pr. måned, mens det for Visakortet gjaldt en bruksramme over fire dager på kr 50.000. Samlet skadepotensiale utgjorde dermed kr 95.000, hvilket er et betydelig beløp.
Når A først hadde nedtegnet PIN-kodene slik hun gjorde, skulle lappen ikke ha vært oppbevart sammen med bankkortene. Lappen skulle under enhver omstendighet ha vært fjernet etter at hun kom tilbake fra ferieturen på Guernsey, idet hun etter å ha kommet tilbake til Norge ikke lenger hadde noe behov for slik nedtegning.
Også det å sette fra seg håndvesken med bankkort i en hotellresepsjon i den situasjon som forelå, må karakteriseres som grovt uaktsomt. I et slikt tilfelle er det en betydelig risiko for at vesken kan bli stjålet.
Det er således en samlet vurdering av en rekke forhold som blir avgjørende for om A har handlet grovt uaktsomt med den følge at hun kan belastes med utvidet egenandel. Det må legges til grunn at A er blitt advart av banken mot å nedtegne kodene kamuflert som telefonnumre og å oppbevare slik nedtegning sammen med kortene. I den foreliggende sak er PIN-kodene dessuten alt for dårlig kamuflert i de nedskrevne telefonnumrene, som begge sluttet på 00. Det ene er et telefonnummer som ikke er i bruk. Det andre er sentralbordnummeret til Norske Shell. Ingen av numrene fremstår følgelig som reelle telefonnumre til privatpersoner. For en tyv må det ha vært nærliggende å basere seg på at de fire midterste sifrene utgjør PIN-koden. Det tok da heller ikke mange minuttene før kortene ble misbrukt.
Etter bankens oppfatning har A dessuten utvist uaktsomhet ved ikke å varsle banken i tide etter at hun oppdaget at vesken var borte. På dette punkt kreves det ikke grov uaktsomhet; vanlig uaktsomhet er tilstrekkelig. Hun burde ha sørget for at banken ble varslet i løpet av de 20 minuttene som avreisen fra hotellet ble utsatt med. Hun kunne selv ha varslet banken, og hun kunne ha fått andre til å gjøre det. I stedet valgte hun å be bussjåføren ringe datteren, men sjåføren fikk ikke kontakt fordi datterens telefonlinje var opptatt. Det gikk dermed over to timer før banken mottok melding om tapet av kortene. I den foreliggende situasjon, der hun oppdaget at vesken var borte og hun visste at den inneholdt to bankkort, burde hun handlet annerledes. Særlig gjelder dette når hun også burde ha vært klar over at hun sammen med bankkortene hadde oppbevart lappen med de kamuflerte PIN-kodene.
Den norske Bank ASA har lagt ned slik påstand:
Prinsipalt:
A er ansvarlig for tap med henholdsvis kr 5.000 for sitt KARAT Visakort og kr 8.000 for sitt KARAT MasterCard.
Subsidiært:
A er ansvarlig for tap med kr 5.000 for sitt KARAT Visakort og kr 500 for sitt KARAT MasterCard.
A har i hovedtrekk anført:
I spørsmålet om A har utvist ansvarsbetingende uaktsomhet i spørsmålet om å varsle banken om tapet av kortene, må det legges vekt på den stressende situasjon hun befant seg i. Hun hadde ansvaret for guiding av en gruppe amerikanske turister som var klar for avreise til Bygdøy, og hun var opptatt av at det ikke måtte komme klager fra noen av disse på at programmet ikke ble overholdt. Samtidig var det nødvendig å foreta nærmere undersøkelser om vesken kunne ha blitt forlagt annet sted på hotellet. Hun foretok seg det som fremsto som fornuftig i situasjonen, ba reiselederen fortsette å lete etter vesken på hotellet samtidig som hun ble med reiseselskapet til Bygdøy. Underveis ba hun bussjåføren ringe datteren, slik at datteren kunne få varslet banken. Uheldigvis var datterens fasttelefon opptatt, idet datteren var innlogget på Internett, og det tok tid før sjåføren fikk kontakt via datterens mobiltelefon. A var - parallelt med at hun skjøttet sine plikter som guide - hele tiden i aktivitet med det for øye at banken måtte få varsel snarest mulig om at vesken med bankkortene var borte. Hun har ikke utvist noen form for sommel eller passivitet og kan således ikke bebreides for uaktsomhet i denne forbindelse.
Hun har heller ikke opptrådt grovt uaktsomt med hensyn til nedtegning av kodene og oppbevaring av de kamuflerte kodene sammen med kortene. Selv om hun generelt må sies å være ressurssterk, må hun med hensyn til bruk og oppbevaring av bankkort og PIN-koder bedømmes som en vanlig kvinne. Banken har ikke gitt entydige og klare regler om at PIN-koder ikke kan nedskrives i kamuflert form. I begge de tilfellene som banken påberoper seg fremtrer advarselen som «tips» til kortbrukeren, og advarselen er ikke sterkere formulert enn at kamuflasje av koden i form av telefonnummer ikke er «forsvarlig». Banken burde eventuelt ha skrevet at dette anses «grovt uaktsomt». I det ene tilfellet, der «tipset» var inntatt i et vedlegg til kontoutskriften for januar 1998, fremtrer dessuten vedlegget i sin helhet som et rent reklamefremstøt for økt bruk av bankkort, uten at den aktuelle advarselen på noen måte er fremhevet.
I punkt 8.0 i avtalevilkåret for MasterCard heter det at PIN-koden ikke må noteres. Banken har imidlertid selv erkjent at denne bestemmelsen ikke må tas på ordet, og at nedtegning av koden kan aksepteres dersom dette gjøres på forsvarlig måte.
A hadde i sin pengebok flere lapper av samme art med nedskrevne telefonnumre. Nedtegningen av kodene i kamuflert form skulle tjene til sikkerhet under hennes ferietur tidligere på året. Hun trodde selv at nedtegningen i denne form var trygg nok, og hun har forklart at hun mente å ha fjernet lappen etter at hun kom tilbake fra ferieturen. Selv om hun nok burde ha innrettet seg annerledes, har hun ikke utvist grov uaktsomhet i lovens forstand. For at hennes opptreden skal kunne karakteriseres som grovt uaktsom, må den være sterkt klanderverdig, og det er den ikke.
Banken har anført at det ved aktsomhetsvurderingen må tas hensyn til at det var tale om et stort skadepotensiale. At det ved kortmisbruk kan være et stort skadepotensiale, bør imidlertid heller føre til at kravene til banken om informasjon og advarsler til kortkundene skjerpes.
Banken kan heller ikke gis medhold i at hun opptrådte grovt uaktsomt ved å plassere vesken på gulvet ved siden av seg mens hun snakket med reiselederen. Vesken var plassert inntil hennes høyre ben og slik at hun hadde den under stadig oppsyn.
Bankklagenemndas avgjørelse i denne saken og herredsrettens dom er i samsvar med det store flertall av liknende saker som nemnda har hatt til behandling i de senere år. Normalt følger bankene nemndas avgjørelser, og DnB burde ha gjort det også i dette tilfellet.
A har lagt ned slik påstand:
1. Herredsrettens dom stadfestes.
2. DnB dømmes til å betale sakens fulle omkostninger for lagmannsretten til A og det offentlige.
Hjelpeintervenienten, Forbrukerrådet, har gitt sin tilslutning til As anførsler og har sluttet seg til hennes påstand.
Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn herredsretten og skal bemerke:
Etter finansavtaleloven §35 annet ledd er banken berettiget til å belaste kontohaveren med inntil kr 8.000 for tap som skyldes andres urettmessige bruk av betalingskort, dersom misbruket er muliggjort ved grov uaktsomhet fra kontohaverens side (bokstav a) eller dersom kontohaveren har unnlatt å varsle banken snarest mulig etter å ha fått kjennskap til at betalingskortet er kommet bort (bokstav b).
Lagmannsretten tar først for seg spørsmålet om vilkåret om grov uaktsomhet etter bokstav a er oppfylt.
Partene er stort sett enige om de faktiske forhold i saken, likevel slik at A ikke kan bekrefte at hun har mottatt det vedlegget som banken hevder at alle kontohavere mottok sammen med bankutskriften for januar 1998. Hun kan imidlertid ikke utelukke at hun har mottatt vedlegget. Lagmannsretten legger til grunn bankens opplysning på dette punkt.
A hadde gjennom flere år hatt konto i DnB, som hun kunne disponere med bankkort (Visakort). Slike kort har begrenset gyldighetstid og må derfor fornyes regelmessig. Ved hver fornyelse sender DnB rutinemessig et skriv til kunden med informasjon om bruk av kortet. I skrivet heter det bl.a.: «Noter heller ikke PIN-koden i noen form».
I mai 1999 inngikk hun avtale med banken om «KARAT kundefordelsprogram». I denne forbindelse fikk hun et KARAT MasterCard med kredittgrense kr 30.000 og et KARAT VISA kort, som begge var knyttet til hennes konto i banken. Ved avtaleinngåelsen mottok hun et fullstendig sett av de avtalevilkår som knyttet seg til disse korttypene. I vilkårene for MasterCard heter det i punkt 8.0 bl.a.: «PIN-koden må ikke noteres». I vilkårene for VISA-kortet heter det i punkt 2.1 bl.a.: «Kortet og koden må oppbevares adskilt og på en betryggende måte».
Lagmannsretten legger etter dette til grunn at A var vel kjent med bankens alminnelige forholdsregler om at PIN-koden og kortene måtte holdes atskilt og om begrunnelsen for dette. I motsetning til Bankklagenemnda legger lagmannsretten videre til grunn at banken, ved to anledninger, som omtalt under gjengivelsen av bankens anførsler ovenfor, sendte sine kortkunder «tips» for oppbevaring og bruk av kort og kode, der det heter at kamuflasje av koden som telefonnummer eller lignende ikke er forsvarlig.
Det er forståelig at A følte behov for å nedtegne koden til sitt MasterCard, som hun tidligere ikke hadde benyttet, til eventuell bruk under sin utenlandsferie våren 2000. Selv om dette var i strid med kortvilkårenes punkt 8.0, kan nedtegning av koden i en slik situasjon ikke i seg selv karakteriseres som grovt uaktsom.
A skrev imidlertid ned begge PIN-kodene på en lapp som hun la i sin pengebok, der hun også oppbevarte kortene. Kodene var riktignok søkt kamuflert som telefonnumre, men de telefonnumrene som ble valgt gjorde det meget enkelt å avdekke kamuflasjen, bl.a ved at begge telefonnumrene sluttet på 00, mens de første sifrene var henholdsvis 22 og 55. Visakoden var dessuten inntatt i det telefonnummeret som angivelig gjaldt «Victor». A har forklart at «Eva» sto for Eurocard, som hun hadde hatt før hun fikk MasterCard. Selv om det også lå andre papirlapper med telefonnumre i pengeboken, må det ha vært nærliggende for en utenforstående å fatte mistanke til de to telefonnumrene og at de fire midterste sifrene kunne inneholde kortkodene. Den omstendighet at det første kortmisbruket skjedde bare noen minutter etter at vesken ble stjålet viser da også at tyven ikke har hatt problemer med å avdekke kamuflasjen.
Etter lagmannsrettens oppfatning må As handlemåte, ved at hun skrev ned begge kortenes PIN-koder på samme papirlapp i en så dårlig kamuflert form som nevnt og ved at hun oppbevarte lappen i pengeboken sammen med bankkortene, der de ble værende også etter at hun kom tilbake fra sin utenlandsferie, klart karakteriseres som grovt uaktsom. Ved bedømmelsen av uaktsomhetens grovhet har lagmannsretten tatt hensyn til at banken hadde sendt sine kortkunder advarsel både i 1998 og i 1999 mot kamuflasje av PIN-koder i form av telefonnummer. Selv om A i sin pengebok hadde fire-fem andre liknende papirlapper med oppskrevne reelle telefonnumre, var forsøket på kamuflasje så dårlig og gjennomskuelig at hun sterkt må bebreides både for denne måten å skrive kodene ned på og ikke minst at hun lot papirlappen bli liggende i samme pengebok som kortene.
Med det resultat retten er kommet til ovenfor må banken gis medhold i sin prinsipale påstand, og det er ikke nødvendig å ta stilling til anførselen om at banken ble varslet for sent om at kortene var på avveie.
Banken har ikke påstått seg tilkjent saksomkostninger.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
A er ansvarlig for tap med henholdsvis kr 5.000 - femtusen - for sitt KARAT Visakort og kr 8.000 - åttetusen - for sitt KARAT MasterCard.