LB-2001-1647

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2001-06-21
Publisert:	LB-2001-01647
Stikkord:	Barnerett, Tvangsbot
Sammendrag:
Saksgang:	Kongsberg namsrett Nr 2001-00069 D - Borgarting lagmannsrett LB-2001-01647 K/04. Kjæremålet til Høyesterett forkastes; HR-2001-01034.
Parter:	Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Torbjørn Schade). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Brit Engebakken).
Forfatter:	Førstelagmann Nils Erik Lie. Lagmann Anne Lise Rønneberg. Lagdommer Jørgen Fr. Moen
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §48, Tvistemålsloven (1915) §180, Rettshjelpsloven (1980) §25, §44, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §13-14, §13-8

Saken gjelder krav om tvangsbot etter barneloven §48 jf. tvangsfullbyrdelsesloven §13-14 første ledd jf. tvangsfullbyrdelsesloven §13-8.

A har foreldreansvaret for hennes og Bs fellesbarn C, født **1994.

I sak om Bs rett til samvær med datteren inngikk partene 4. februar 1998 følgende rettsforlik for Borgarting lagmannsrett:

1. Far har samvær med C annen hver helg fra lørdag kl. 1700 til søndag kl. 1200, første gang 5. september 1998.

2. Far har samvær med C hver tirsdag fra kl. 1430 til kl. 1745.

3. Far har samvær med C julen 1998 fra lørdag 26. desember kl. 1700 til mandag 28. desember kl. 12.00.

4. Fra januar 1999 er partene enige om vanlig samvær etter barneloven §44 (a), dog således at far har samvær med C en uke sommeren 1999. Hvis partene ikke blir enige om tidsrommet, fastsettes dette fra lørdag 3. juli kl. 1700 til lørdag 10. juli s.å. kl. 1200. Far skal på forhånd gi mor beskjed om hvor han og C oppholder seg, og hvor mor kan få kontakt med C.

5. Partene forplikter seg til å delta i samtaler med en kontaktperson en gang pr. kvartal for bl.a å utveksle opplysninger om samværet med C. Den sakkyndige har sagt seg villig til å være behjelpelig med å finne rette kontaktperson. Den sakkyndige formidler opplysninger om rettsforliket.

6. Inntil nærværende samværsordning trer i kraft, gjelder den midlertidige avgjørelse fastsatt ved Kongsberg byretts kjennelse av 21. april 1997, dog slik at tilsyn ikke anses nødvendig.

7. Far forplikter seg til å avstå fra unødvendig kontakt med mor og hennes familie.

8. Partene bærer hver sine saksomkostninger for byrett og lagmannsrett. Retten samtykker i at det ikke nedlegges påstand om saksomkostninger til det offentlige for lagmannsretten jf rettshjelploven §25. Utgifter til sakkyndiges bistand fordeles med en halvpart på hver av partene.

I skriv av 12. februar 2001 til Kongsberg namsrett begjærte advokat Brit Engebakken på vegne av B fastsettelse av tvangsbot overensstemmende med barneloven §48 overfor A. Det ble hevdet at hun hadde sabotert alt samvær fra 5. januar 2001, slik at disse samværene ikke var blitt gjennomført.

Etter muntlig forhandling med avhør av partene og ialt 7 vitner avsa Kongsberg namsrett 22. mars 2001 kjennelse med slik slutning:

1. A dømmes til å betale en bot stor kr 500,- -femhundre- til statskassen for hver dag samvær fastsatt i rettsforlik i Borgarting lagmannsrett 4. februar 1998 brytes for en tid regnet fra forkynnelse av denne kjennelse og frem til 22.03.02.

2. Hver av partene bærer sine egne omkostninger.

Namsretten la til grunn at A ikke kunne anses å ha medvirket lojalt til samværet, og at det ikke kunne anses umulig å gjennomføre samvær mellom C og faren.

Saksforholdet forøvrig fremgår av namsrettens kjennelse og lagmannsrettens bemerkninger i det følgende.

A har i rett tid påkjært namsrettens kjennelse til Borgarting lagmannsrett.

Hennes anførsler for lagmannsretten kan sammenfattes slik.

Det er ikke hun som er årsaken til at samvær ikke har latt seg gjennomføre. Den sannsynlige årsaken er datterens negative opplevelser under samværene. Hun har nylig fortalt moren og et av vitnene om at hun er blitt slått og seksuelt misbrukt, mens motviljen mot besøk tidligere bare er blitt forklart med løftebrudd fra faren.

Når det er barnets vegring som hindrer samvær, er det B som har bevisbyrden for at hun forårsaker vegringen. Det må godtgjøres at bortfallet av samværet skyldes manglende medvirkning fra hennes side.

Når det gjelder de forhold namsretten har lagt vekt på, er det korrekt at hun har vært urolig i forhold til ordinære overnattingssamvær. Uroen er knyttet til vurderinger fra sakkyndige. Det er ikke riktig slik namsretten har lagt til grunn at hun har stått bak stadige meldinger til leger og barnevern. Det er fagpersonene som har vært bekymret, og som har tatt flere initiativ i sakens anledning. Selv har hun konsekvent og lojalt fulgt opp den til enhver tid gjeldende samværsordning. De fagpersoner som forklarte seg i namsretten, har bekreftet at hun ikke har utvist noen manipulerende adferd overfor datteren. Barnets motstand og motvilje har vært ensartet fra 5. januar 2001, noe som ikke ville ha vært situasjonen hvis manipulering fra henne lå bak.

Namsretten har ikke vurdert årsaken til at hun ikke lot B hente C direkte fra skolefritidsordningen, nemlig at det var C selv som ikke ville dette. Gjennom høsten 2000 ble hun hentet hjemme uten at dette representerte noen samværshindring. At C ikke har vært ferdig påkledd når faren har skullet hente henne, skyldes at hun har satt seg slik til motverge at det ikke har latt seg gjøre å kle på henne. At venninnen D har vært til stede ved noen av avhentingene, har ikke hatt noen innvirkning på Cs holdning til faren.

Namsretten har heller ikke vurdert betydningen av Cs forklaringer om at hun er blitt slått av faren og at han brøt sitt løfte til henne om å bringe henne hjem om kvelden 8. desember 2000. Mistanken om misbruk er heller ikke drøftet som mulig årsak til vegringen.

Selv om det skulle legges til grunn at motviljen skyldes morens forhold, vil gjennomføring være umulig da den vil påføre barnet alvorlige psykiske skadevirkninger. Hun er nå tatt inn til terapi ved BUP som følge av traumer og fare for psykiske skader. Det er konstatert risiko på grunn av samarbeidsproblemer mellom foreldrene og lojalitetskonflikt. Namsretten har ikke drøftet hva barnet kan bli utsatt for. Det foreligger ikke bevismessig grunnlag for å basere en avgjørelse på at det ikke foreligger risiko for skadevirkninger.

Så lenge As holdninger bunner i og stimuleres av samtlige fagpersoner som har hatt befatning med saken, kan det ikke forventes at hun skal kunne bidra til å dempe lojalitetskonflikten ved å overvinne uro og motstand omkring samværene. Endring forutsetter i ethvert fall at hun og fagpersonene rundt henne får vite mer om hvordan C opplever samværene med faren. Psykisk skadepåføring og vold/seksuelt misbruk er reelle risiki. Bs holdning, som hindrer saksopplysning, kan bare forklares ved at det er forhold han bevisst vil hindre belysning av.

Saken kan ikke avgjøres ved fastsettelse av tvangsbot uten grundigere sakkyndig utredning. Det er derfor begjært oppnevnelse av sakkyndige. Det er også begjært muntlig forhandling om kjæremålet.

A har nedlagt slik påstand for lagmannsretten:

1. A frifinnes.

2. B betaler sakens omkostninger for namsretten og lagmannsretten.

Anførslene fra kjæremålsmotparten B for lagmannsretten kan sammenfattes slik:

Det er åpenbart at det er morens motarbeiding som er årsaken til at samvær ikke lar seg gjennomføre. Hun har en enestående evne til å bruke hjelpeapparatet i kampen mot samvær. Frem til januar 2001 fungerte samværet stort sett greit. Den angivelige umulighet viser seg i sterkest grad når hun får støte fra hjelpepersonell og venninner og ikke oppfatter det slik at hun har klart pålegg fra offentlige instanser om å gjennomføre samvær.

Anførselen om risiko for seksuelle overgrep er uten grunnlag. Han stiller seg til disposisjon for BUP hvis de skulle ønske samtaler med ham om dette.

Dersom A aktivt og positivt medvirker til samvær er det intet grunnlag for å tro at det vil medføre noen psykisk skade på barnet. Tvangsbot kan ha en gunstig virkning i så måte. Det er vist til at hun sommeren 2000 trakk en sak hun hadde reist om omfanget av samværsretten fordi hun ikke fikk innvilget fri sakførsel. Dette viser at økonomi har virkning på hennes adferd.

Grunnlag for muntlig forhandling er det ikke.

B har nedlagt slik påstand:

1. Kongsberg namsretts dom av 22. mars 2001 stadfestes.

2. A dømmes til å betale sakens omkostninger.

Lagmannsretten, som ikke har sett noen grunn til å holde muntlig forhandling om kjæremålet, har kommet til det samme resultat som namsretten, og kan i det alt vesentlige tiltre namsrettens begrunnelse.

I rettsforlik inngått for Borgarting lagmannsrett 4. februar 1998 fastsatte partene omfanget av den samværsrett B skulle ha med hans og As felles datter C, født **1994. Siden 5. januar 2001 har samværsretten ikke vært utøvet. Det spørsmål som foreligger til avgjørelse, er om forholdet gir grunnlag for å ilegge A tvangsbot i henhold til bestemmelsene i barneloven §48, jf. tvangsfullbyrdelsesloven §13-14 tredje ledd og §13-8 tredje til femte ledd.

Etter barneloven §48 er vilkåret for å ilegge tvangsbot at «samværsretten ikkje vert respektert». Dette innebærer at den av foreldrene som barnet bor fast hos, plikter aktivt og lojalt å følge opp den avgjørelse eller avtale som fastsetter samværsretten, for å unngå tvangsbot.

I Rt-1988-708 er dette uttrykt slik:

Tvangsmulkt etter barnelovens §48 skal allikevel ilegges dersom de forhold det gjelder, skyldes at den som har omsorgen for barnet, ikke lojalt har medvirket til gjennomføring av samværet. Det kreves en aktiv medvirkning fra den som har omsorgen, det er ikke tilstrekkelig at vedkommende ikke motsetter seg samvær.

I en sak om tvangsfullbyrdelse av en avgjørelse om samværsrett, må det også bygges på det tvangsgrunnlag som foreligger. Om det i den foreliggende situasjon er riktig eller hensiktsmessig å ilegge tvangsbot, faller det utenfor domstolenes kompetanse å ta standpunkt til i en sak som den foreliggende, jf. bl.a. Rt-1987-238 og Rt-1983-1546.

Dette innebærer at begjæringen om tvangsfullbyrdelse skal tas til følge medmindre det er umulig å oppfylle plikten til å gjennomføre samværet, jf. tvangsfullbyrdelsesloven §13-8 fjerde ledd. Det følger av samme bestemmelse at det også er den som påberoper umulighet som må sannsynliggjøre at umulighet foreligger.

Umulighet vil foreligge i tilfeller hvor tvangsfullbyrdelse av samværsretten vil medføre risiko for fysisk skade på barnet eller alvorlige psykiske belastninger, jf. bl.a. Rt-1997-712. Til dette bemerkes at den uttrykte mistanke om risiko for seksuelle overgrep ikke kan sees å ha noe faktisk grunnlag. Det kan selvfølgelig ikke sees bort fra at en samværsordning vil kunne medføre psykiske belastninger for barnet. Det er imidlertid ikke grunn til å anta at det er selve samværet med faren som i så fall er årsaken. Den spente holdningen mellom foreldrene og morens holdning til samværet vil også være vesentlige faktorer. Lagmannsretten kan ikke se det sannsynliggjort at utøvelse av samværsretten i seg selv vil medføre skadevirkninger av betydning for barnet. Lagmannsretten er også enig i med namsretten i at det i denne forbindelse må legges vekt på at den sak A reiste i 2000 om omfanget av samværsretten, ble trukket tilbake, at samværsretten deretter fungerte relativt uproblematisk frem til januar 2001, og at det deretter ikke kan sees å ha skjedd noe som kan gi grunnlag for å vurdere spørsmålet om virkningene av samværsretten på C, på en annen måte. De problemer som er avdekket i den senere tid, synes først og fremst å ha sin årsak i den grunnleggende konflikten mellom foreldrene, ikke i forhold som står i direkte sammenheng med utøvelsen av samværsretten. Lagmannsretten kan ikke se at det er sannsynliggjort at en gjennomføring av samværsordningen - under forutsetning av en lojal og aktiv oppfølging fra A - vil ha så store psykiske skadevirkninger på C at det ikke kan aksepteres.

A har gjort gjeldende at det er C selv som ikke vil være sammen med faren. Til dette bemerkes at C er 6 år og selvfølgelig preget av konflikten mellom foreldrene. Det standpunkt det er opplyst at hun har tatt, må kunne overvinnes ved en lojal og aktiv oppfølging av samværsretten fra morens side. Om en 6-åring gir uttrykk for et standpunkt som nevnt, kan det vanskelig aksepteres at dette i seg selv skal representere umulighet.

Lagmannsretten har etter dette kommet til at det ikke er sannsynliggjort at det er umulig å tvangsfullbyrde rettsforliket mellom partene. Namsrettens kjennelse blir etter dette å stadfeste, idet lagmannsretten ikke har noe å bemerke til botens størrelse. Det bemerkes at det er adgang til å fastsette boten pr. dag samværsretten ikke blir overholdt, slik namsretten har gjort, jf. Rt-1989-209.

Lagmannsretten finner grunn til å bemerke at både saken for namsretten og kjæremålssaken først og fremst er preget av konflikten mellom foreldrene og ønsket om å fremheve negative trekk hos den annen. Dette er fulgt opp av prosessfullmektigene på begge sider. Hensynet til hva som er best for barnet synes å ha kommet i bakgrunnen. Det er grunn til å oppfordre begge sider til nå å sette den personlige prestisje til side og å konsentrere seg om å finne frem hvordan barnet kan få størst mulig utbytte av samværet med begge foreldre.

Kjæremålet har vært forgjeves. Etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd ilegges A saksomkostninger for lagmannsretten, idet det ikke kan sees å foreligge omstendigheter som kan gi grunnlag for fritak for erstatningsplikten. B har fått innvilget fri sakførsel. Prosessfullmektigens salær er fastsatt til kr 10.150. Herav utgjør egenandelen kr 2.762,50. Saksomkostningene fastsettes følgelig til kr 7.387,50 til det offentlige og kr 2.762,50 til B. Lagmannsretten finner etter omstendighetene ikke grunn til å endre namsrettens omkostningsavgjørelse.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Namsrettens kjennelse stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A 7.387,50 - syvtusentrehundreogåttisyv 50/100 kroner til det offentlige og 2.762,50 - totusensyvhundreogsekstito 50/100 kroner til B. Oppfyllelsesfrist er 2 - to - uker fra forkynnelsen av kjennelsen.