LB-2001-1652

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2001-06-12
Publisert:	LB-2001-01652
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr 00-08522 A/22 - Borgarting lagmannsrett LB-2001-01652 K/04.
Parter:	Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Siv Bjørklid). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Bjørn E. Nødtvedt v/advokatfullmektig Lill Hege Furulund).
Forfatter:	Lagdommer Iver Huitfeldt. Lagdommer Vibecke Groth. Lagdommer Regine Ramm Bjerke
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §44, Domstolloven (1915) §108, Tvistemålsloven (1915) §172, §180

Saken gjelder midlertidig avgjørelse om samvær for partenes felles barn C født **1999.

Etter hovedforhandling 5. og 6. februar 2001 avsa Oslo byrett 21. mars 2001 dom og kjennelse i saken. Det er opplyst at tidsforløpet mellom hovedforhandling og domsavsigelse skyldes sykdom hos en av dommerne. Slutningene lyder slik:

Domsslutning:

1. B og A skal ha felles foreldreansvar for sønnen C.

2. Sønnen C skal ha fast bosted hos A.

3. B skal ha rett til samvær med C slik:

a) Annenhver uke fra torsdag ettermiddag til mandag morgen, første gang fra og med torsdag 26.04.01. Henting og bringing skal besørges av far, og foregå i barnehage mellom kl. 15.00 og 17.00, med levering mandag morgen innen kl. 09.30. I uke 21 påbegynnes helgesamværet onsdag 23.05.01 mellom kl 15 og 17.00.

b) Annenhver uke fra torsdag til fredag, første gang fra og med torsdag 29.03.01 til 30.03.01, neste gang fra torsdag 19.04.01 til fredag 20.04.01 og deretter fra torsdag 03.05.01 til fredag 04.05.01. Henting og bringing skal besørges av far, og foregå i barnehage mellom kl. 15.00 og 17.00, med levering mandag morgen innen kl. 09.30. I uke 20 skal samværet være fra onsdag ettermiddag 16.05.01 til fredag morgen 18.05.01.

c) Annenhver påske fra fredag ettermiddag før palmesøndag til 2. påskedag kl 18.00, første gang påsken 2001. Henting og bringing skal besørges av far, og foregå i barnehage mellom kl 15.00 og 17.00, og tilbakelevering på mors bopel.

d) 3 uker i sommerferien pluss en tilknyttet helg i sommerferien, fra og med fredag ettermiddag mellom kl 15.00 og 17.00 til og med mandag morgen innen kl. 09.30. Henting og bringing besørges av far, og skal foregå i barnehage. Dersom barnehage har feriestengt skal henting og levering foregå på mors bopel, og i tilfelle med tilbakelevering mandag morgen kl. 08.00.

e) Hver jul, vekselvis annet hvert år fra og med lille julaften kl 18.00 til og med 3. juledag kl 18.00 og fra og med 3. juledag kl. 18.00. I år 2001 skal samværet med far være fra lille julaften til 3. juledag. Henting og bringing besørges av far på mors bopel.

4. Hver av partene bærer sine saksomkostninger.

Slutning i kjennelse:

Inntil rettskraftig dom er avsagt, fastsettes følgende ordning for foreldreansvar, bosted og samvær:

1. B og A skal ha felles foreldreansvar for sønnen C.

2. Sønnen C skal ha fast bosted hos A.

3. B skal ha rett til samvær med C slik:

a) Annenhver uke fra torsdag ettermiddag til mandag morgen, første gang fra og med torsdag 26.04.01. Henting og bringing skal besørges av far, og foregå i barnehage mellom kl. 15.00 og 17.00, med levering mandag morgen innen kl. 09.30. I uke 21 påbegynnes helgesamværet onsdag 23.05.01 mellom kl 15 og 17.00.

b) Annenhver uke fra torsdag til fredag, første gang fra og med torsdag 29.03.01 til 30.03.01, neste gang fra torsdag 19.04.01 til fredag 20.04.01 og deretter fra torsdag 03.05.01 til fredag 04.05.01. Henting og bringing skal besørges av far, og foregå i barnehage mellom kl. 15.00 og 17.00, med levering mandag morgen innen kl. 09.30. I uke 20 skal samværet være fra onsdag ettermiddag 16.05.01 til fredag morgen 18.05.01.

c) Annenhver påske fra fredag ettermiddag før palmesøndag til 2. påskedag kl 18.00, første gang påsken 2001. Henting og bringing skal besørges av far, og foregå i barnehage mellom kl 15.00 og 17.00, og tilbakelevering på mors bopel.

d) 3 uker i sommerferien pluss en tilknyttet helg i sommerferien, fra og med fredag ettermiddag mellom kl 15.00 og 17.00 til og med mandag morgen innen kl. 09.30. Henting og bringing besørges av far, og skal foregå i barnehage. Dersom barnehage har feriestengt skal henting og levering foregå på mors bopel, og i tilfelle med tilbakelevering mandag morgen kl. 08.00.

e) Hver jul, vekselvis annet hvert år fra og med lille julaften kl 18.00 til og med 3. juledag kl 18.00 og fra og med 3. juledag kl. 18.00. I år 2001 skal samværet med far være fra lille julaften til 3. juledag. Henting og bringing besørges av far på mors bopel.

4. Hver av partene bærer sine saksomkostninger.

A erklærte 2. april 2001 anke og kjæremål over dommen og kjennelsen og begjærte oppsettende virkning i spørsmålet om midlertidig samvær. Hun nedla i anken slik påstand:

1. A skal alene ha foreldreansvaret for C f. **1999.

2. C f. **1999 skal bo fast sammen med A.

3. B skal ha samvær med C f. **1999 fastsatt etter rettens skjønn.

I kjæremålet nedla A slik påstand:

1. Partene har felles foreldreansvar

2. C bor fast sammen med A

3. B skal ha følgende samvær med C:

a) Hver annen helg fra fredag etter barnehagen til søndag kl. 1800. B leverer hos A.

Første gang i uke 16 fra fredag 20. april 2001

b) Hver annen onsdag ettermiddag etter barnehagen til torsdag morgen med levering i barnehagen innen kl. 1000.

Første gang i uke 17 onsdag 25. april 2001.

c) Sommeren 2001 skal helgesamværene forlenges fra onsdag til mandag slik at samvær finner sted fra onsdag 27. juni til mandag 2. juli, onsdag 25. juli til mandag 30. juli og onsdag 8. august til mandag 13. august. Henting skjer i barnehagen mellom kl. 1500-1700 eller om denne er stengt, hos mor kl. 1700. Levering skjer i barnehagen innen kl. 1000, eller om denne er stengt, hos mor kl. 1000.

I sommerferien fra 27. juni til 13. august praktiseres ikke midtukesamværet. Fra og med onsdag 15. august gjenopptas samværet slik det er bestemt under a) og b) og da slik at første helgesamvær blir i uke 34 fra fredag 24. august.

d) Julen 2001 skal B ha forlenget samvær med C fra torsdag 28. desember til tirsdag 1. januar 2002. Samværet onsdag 2. januar 2002 faller bort slik at neste samvær er helgesamværet i uke 2 fra fredag 11. januar 2002.

4. Spørsmålet om saksomkostninger utstår til hovedforhandlingen.

I spørsmålet om oppsettende virkning traff byretten 5. april 2001, etter at B var gitt anledning til å uttale seg, slik beslutning:

Retten har besluttet å gi kjæremålet oppsettende virkning for så vidt gjelder det påskesamværet som var fastsatt i rettens kjennelse av 21.03.01, men ikke for de samvær som for øvrig ble fastsatt i rettens kjennelse.

Etter å ha blitt anmodet av B om å se på saken på nytt skrev byretten 6. april 2001 til begge parter blant annet slik:

Retten viser til sin beslutning i brev av 4. ds, samt til partenes 3 prosesskrift av 04., 05. og 06.04.01 som er gitt dok nr 33, og til hennes prosesskrift av 05.04.01. Retten har også mottatt en muntlig henvendelse fra Joar Tranøy. Han mener fravær fra mor en ukes tid ikke være til skade for sønnen, samt at sønnen om han ønsker det vil kunne kontakte moren pr telefon.

....

Retten viser til at mor nå har tilbudt far et begrenset påskesamvær, til den påstand hun har kommet med i kjæremålet, og til at hun mener det av hensyn til sønnen bør skje en gradvis opptrapping av samvær. Retten har samtidig merket seg at fars prosessfullmektig har understreket fars behov.

Retten har blitt stående ved at den må fastholde sin avgjørelse om oppsettende virkning for det 11 dagers påskesamværet. En motsatt løsning ville i stor grad foregripe lagmannsrettens mulighet til å treffe en ny avgjørelse om omfanget i det midlertidige samvær. Det er en forutsetning for rettens avgjørelse at far får samvær med sønnen i selve påskehelgen slik det fremgår av bilag 1 til dok 35. Kjæremålet gis derfor oppsettende virkning for så vidt gjelder post c i kjennelsen av 21.03.01, dog slik at far har rett til samvær med sønnen med henting hos mor kl 10.00 lørdag 14.04.01, og med levering hos mor kl. 18.00 mandag 16.04.01. For øvrig gis kjæremålet ikke oppsettende virkning.

I motanke, anketilsvar og kjæremålstilsvar 30. april 2001 la B ned slike påstander:

påstand:

Prinsipalt:

1. A og B skal ha felles foreldreansvar for C, født **1999.

2. C f. **1999 skal bo fast sammen med B.

3. A skal ha utvidet samværet med C f. **1999 fastsatt etter rettens skjønn

4. A og det offentlige betaler sakens omkostninger.

Subsidiært:

1. Oslo Byretts dom av 21.03.01 stadfestes.

2. A og det offentlige betaler sakens omkostninger.

påstand (i kjæremål):

1. Oslo byretts kjennelse av 21.03.01 stadfestes.

2. A og det offentlige betaler Bs omkostninger på stort kr 4.000,- - kronerfiretusen.

Saken ble oversendt Borgarting lagmannsrett 9. mai 2001 med bemerkninger fra byretten om Bs anke og motanke var rettidig. Lagmannsretten skal i kjæremålet ikke ta stilling til det. Saksforholdet for øvrig fremgår av byrettens dom og det som sies nedenfor.

A har i hovedsak gjort gjeldende:

Retten har besluttet at inntil rettskraftig dom foreligger skal det være samvær i tråd med dommen. Kjennelsen påkjæres idet det gjøres gjeldende at et samvær av det omfang som er fastsatt mest sannsynlig vil ha alvorlige skadevirkninger for C. Selv om retten skulle anse at det ikke er noe ved B som person som hindrer samvær, eller om retten skulle komme til at As angst og utrygghet for B ikke tilsier at samvær nektes og at heller ikke samarbeidsvanskene tilsier en begrensning av samværet, tilsier alene det forhold at C ennå ikke er 2 år at hans samvær med far begrenses i lengde. C er i en aktiv tilknytningsfase til mor, og det kan ha alvorlige konsekvenser for hans utvikling om han utsettes for langvarige brudd i kontakten med henne. Med langvarige menes alt utover fire - fem dager, som av ledende barnevernspsykologer anses for å være brudd som kan medføre skadevirkninger.

Den sakkyndige for byretten har i sin erklæring ikke gjort noen vurdering av hvilken betydning C sin alder og tilknytning til mor har for samværsrettenes omfang, særlig med henblikk på hvor lange fravær C vil kunne tåle. Den sakkyndiges kunnskaper om barns forhold er mangelfull og det preger den anbefaling han har gitt. Han opplyste under forhandlingene at han aldri tidligere hadde vært sakkyndig i en sak etter barneloven, og bare en gang i en barnevernssak. Han opplyste videre at han ikke hadde klinisk erfaring som psykolog og at han ikke hadde erfaring fra arbeid med barn. Han vurderte sin erfaring som far til to barn og det forhold at han i tillegg til psykologi hovedfag hadde historie hovedfag - med kunnskap om kildegransking - som sitt beste utgangspunkt for den sakkyndige vurdering.

Den sakkyndige erklæringen er overflatisk og etterlater det samme inntrykk, at den sakkyndige ikke har særlige kunnskaper om små barn og deres behov. Den manglende forståelse for barnets situasjon tydeliggjøres ved den uttalelse han ifølge byrettsdommer Truls Lie skal ha fremsatt muntlig overfor dommeren vedrørende behandlingen av spørsmålet om oppsettende virkning, at dersom ti dager i påsken var for mye for C, kunne han ringe hjem. C er ennå ikke to år og han kan ikke snakke annet enn enkeltord og han forstår ikke telefonens mysterium.

Den sakkyndige er tidligere kjent inhabil som meddommer i en barnevernssak fordi han gjennom sin opptreden og klare forutinntatthet før forhandlingene var avsluttet viste at han ikke kunne opptre nøytralt.

Det er ingen holdepunkter for å fravike det hovedhensyn som gjenspeiles i forarbeidene til barneloven §44 om at lange samvær ikke bør besluttes overfor små barn. Amerikanske kilder som motparten har vist til, representerer ikke anerkjente resultater. På bakgrunn av anerkjente teorier vedrørende helt små barn er det grunn til alvorlig bekymring for C om han skal være fraværende fra sin hovedomsorgsperson mange dager i sammenheng.

For mai har retten besluttet et omfattende samvær med til sammen femten av trettien dager. I sommerferien fra medio juni til medio august vil det være samvær i tre og en halv av åtte uker. Dette innebærer at fra mai frem til midten av august tilbringer C nesten like mye tid hos begge foreldrene, noe som i realiteten innebærer delt bosted. Det samlede samvær i denne perioden synes å være utilsiktet fra byrettens side.

Det bør fastsettes en ny midlertidig ordning i samsvar med barnets beste, hvor det tas hensyn til barnets alder og den svake tilknytningen til faren. Samværet bør settes til hver annen helg fra fredag etter barnehagen til søndag kl 1800, samt hver annen onsdag etter barnehagens slutt og med levering i barnehagen neste dag kl 1000. Det vil dermed bli et samvær i uken med overnatting, men ikke i for lange strekk. For sommeren 2001 bør tre av helgesamværene utvides fra onsdag til mandag. De tre helgesamværene bør fastsettes av retten og det bør gjøres slik at det gir et opphold på tre uker hvor C er sammenhengende sammen med A slik at de kan avvikle sin sedvanlige ferie, eksempelvis slik at det er langhelg siste helgen i juni, tre ukers opphold og langhelg sist i juli og midt i august.

I forhold til kjæremålet nedlegges endret påstand for så vidt gjelder saksomkostningene (prosesskrift 5 juli 2001). I tilsvaret ble det nedlagt påstand om at kjæremotparten skulle tilkjennes saksomkostninger, men i prosesskrift 2 juni 2001 endret kjæremotparten påstanden til at dersom den kjærende part vant frem skulle spørsmålet utstå til avgjørelsen i hovedsaken, men holdt fast ved at han skulle tilkjennes saksomkostninger hvis han vant frem. Påstanden om saksomkostninger endres «slik at det nedlegges påstand om tilkjennelse av saksomkostninger i kjæremålet.» Salærkravet beløper seg til «kr 6.000,- dersom fri sakførsel ikke innvilges - det vil bli fremmet søknad i etterkant - og kr 4.200,- dersom slik søknad innvilges.»

Bs anførsler i relasjon til kjæremålet kan sammenfattes slik:

Det har vært vanskelig å få gehør for annet enn den samværsordning A ønsket at skulle gjelde til enhver tid. Byretten har misoppfattet fars motiv for press på mor for å undertegne en ny avtale i mars/april 2000. I denne fasen var det omfattende samværshindring fra mors side. Han ønsket As underskrift på en avtale da han så det som en garanti for at han i hvert fall ville få noe samvær. Motparten gir et ubetinget inntrykk av at det er et ekstremt konfliktfylt forhold mellom A og B. Dette er en sterk overdrivelse, om ikke en uriktig gjengivelse av den faktisk situasjon. Han har allerede beklaget og beklager fremdeles den atferden han utviste overfor henne med hensyn til e-mail som ble sendt og bilder som ble hengt opp på hennes postkasse, og har bedt om unnskyldning for det. Siden oktober 2000 har partene ikke hatt sammenstøt eller konflikter i nevneverdig grad. Samværene mellom ham og C som har blitt gjennomført etter dom og kjennelse av 21 mars 2001, har fungert svært tilfredsstillende. Det er overveiende sannsynlig at A på sikt vil forsøke å vanskeliggjøre ethvert utvidet samvær mellom far og barn ved å flytte langt unna far. Etter det opplyste har hun seriøse planer om å flytte til Asker/Bærum.

A er uegnet til å ha omsorgen for C så lenge hun ikke evner å legge konflikten som har pågått mellom partene bak seg og fremdeles beviselig ikke har til hensikt å ikke endre sin holdning til barnets far fra ubetinget negativ til mer nøytral.

Det er anført fra motpartens side at teori, praksis og forarbeider utvetydig gir belegg for at for barn inntil tre - fire års alderen er et fravær fra hovedomsorgspersonen på inntil to uker svært lang tid og at annen hver helg kan være mye. Det er utvilsomt sterk uenighet blant teoretikere om dette, men forskning har påvist at barnet ikke får skadevirkninger av lengre tids atskillelse fra den som har hatt barnet mest. C har gjennom hele prosessen, både offisielt og uoffisielt, hatt mye kontakt med sin far. C er knyttet til faren, noe som bekreftes ved den sakkyndiges uttalelser om at det er et veldig godt og nært forhold mellom far og sønn. Det kan ikke skilles mellom en primærforelder og en sekundærforelder i denne forbindelse. Det beste for barnet er at partene kommer sammen og tvinges til å samarbeid, dette vil på sikt bidra til å dempe konflikten. C er godt vant med far, og far og sønn har allerede opparbeidet en sterk tilknytning til hverandre.

Den sakkyndige, psykolog Joar Tranøy, har mer enn tilstrekkelig kompetanse om barns forhold. At han ikke tidligere har vært oppnevnt som sakkyndig i barnefordelingssaker kan ikke anses for å svekke hans kompetanse. Han har bred erfaring med barnevernssaker, som til dels er enda mer krevende og kompliserte enn barnefordelingssaker. Barnets reaksjoner på praktiseringen av samværet i henhold til kjennelsen er i god overensstemmelse med hans sluttvurderinger og konklusjon. Påstanden om at han er sterkt involvert i saken gjør ham ikke upartisk. Den sakkyndige ble kontaktet da det ble klart at byretten vurderte å gi kjennelsen om midlertidig samvær oppsettende virkning for påskesamværet. Det var viktig at uttalelse fra ham ble innhentet før avgjørelsen ble tatt. Den sakkyndige som hadde kjennskap til saken hadde best forutsetning for å uttale seg om hva som var best for barnet. En uttalelse fra ham kunne gå i begge retninger, han ble ikke instruert, presset eller diktert. Etter dette var den sakkyndige kun i kontakt med byrettsdommer Truls Lie. Det er ikke grunnlag for å bruke Borgarting lagmannsretts kjennelse av 15 mai 2000 for å gi inntrykk av at den sakkyndige aldri vil evne å være upartisk. Han var meddommer, og det var ikke tale om en barnefordelingssak, men en barnevernsak.

B ønsket å forholde seg til slutningen i byrettens kjennelse om påskesamvær. Det kan ikke ses på som at han ikke er interessert i samarbeid. Det er en tilsvarende problemstilling for feriesamværet i sommer, og som har vist seg problematisk. Han ønsket opprinnelig samvær i månedsskiftet juli/august, men har nå fått innvilget ferie fra og med 8 juni til og med 2 juli. Det har vært meddelt den kjærende part, men da hun åpenbart er uenig i feriesamværets lengder har det ikke vært mulig å få noen avklaring. Det kan spørres om hvem som skaper samarbeidsproblemer eller forsøker å fremprovosere sådanne.

For så vidt gjelder saksomkostninger endres påstanden (prosesskrift 2 juni 2001) fra kjæremålstilsvaret. «I forhold til påstanden i kjæremålstilsvaret frafalles påstanden hva gjelder saksomkostningene. Dersom kjennelsen avsagt av Oslo byrett stadfestes av Borgarting lagmannsrett blir spørsmålet om saksomkostninger å vurdere etter tvistemålsloven §180 annet ledd, jf tvistemålsloven §172 eller 174.»

Lagmannsretten skal bemerke:

Sakkyndige erklæringer i saker om fordeling av barn og samvær vil normalt ha stor vekt. Psykolog Joar Tranøy ble oppnevnt av Oslo byrett 12. desember 2000 og avga en sakkyndig erklæring til Oslo byrett 26. februar 2001. Innledningsvis skriver han:

Mitt metodiske hovedutgangspunkt i denne rapporten er sosialpsykologisk. Det er ikke psykiske avvik og manglende omsorgsevne hos partene som er i fokus, men relasjonelle forhold - hvordan partene oppfatter hverandre som er lagt til grunn for å forstå konflikten mellom foreldrene. Avgjørende i en slik tilnærming (sosial konstruktivistisk) er hvordan partene selv beskriver og definerer ulike situasjoner. Uoverensstemmelser/konflikter vil i en slik tilnærming tilskrives primært feiltolkninger (attribusjoner).

Det manglende fokus på omsorgsevne og den sakkyndiges utgangspunkt for øvrig tyder etter lagmannsrettens mening på at han for mye har sett spørsmålet som en konflikt mellom foreldrene og ikke først og fremst som hva som er til barnets beste. Det er ingen referanse i erklæringen til den faglige debatten om hvordan et lite barn reagerer når det er borte fra den som har den daglige omsorgen, og barnets mulige følelse av skyld for det barnet kan oppfatte som et tap av en forelder.

Lagmannsretten finner også at det har betydning for vurderingen av vekten av den sakkyndiges råd at han 4. april 2001, etter henvendelse fra Bs prosessfullmektig i forbindelse med begjæringen om oppsettende virkning, ga en skriftlig erklæring som blant annet gikk ut på at det ville være «å begå urett mot sønn og far» om oppsettende virkning ble gitt. Lagmannsretten viser også til at han telefonisk tok kontakt med byretten, gjengitt i byrettens beslutning 6. april 2001, jf ovenfor, og den refererte uttalelse om at C kunne være i kontakt med moren over telefon. Dette vitner om et engasjement i saken som ligger utenfor den sakkyndiges rolle og tyder for øvrig på en mangelfull forståelse for barnets alder.

Lagmannsretten kan ikke se at kjæremotpartens anførsel om at Joar Tranøy har bred erfaring fra barnevernssaker er dokumentert. Om hans erfaring med slike saker finner lagmannsretten at den ikke kan unnlate å vise til Borgarting lagmannsretts kjennelse av 5. mai 2000, sak nr. 00-01356 K/04, ( LB-2000-01356kl ) som gjaldt hans habilitet som dommer i barnevernsak for Oslo byrett. Det fremgår at byretten, rettsformannen og den andre fagkyndige meddommeren, den 23 mars 2000 avsa kjennelse med slik slutning:

Meddommer psykolog Jar Tranøy kjennes inhabil i Oslo byretts sak nr. 99-0559 A/36.

Det fremgår av det som er referert i lagmannsrettens kjennelse at byretten hadde henvist til domstolloven §108, andre særegne omstendighet som er skikket til å svekke tilliten til hans ugildhet. Om byrettens begrunnelse heter det i lagmannsrettens kjennelse:

Det ble lagt vekt på flere forhold, blant annet Tranøys uttalelse og opptreden under hovedforhandlingen. Det ble herunder påpekt hans uttalelse om at rapporten avgitt av kommunens sakkyndige vitne var et makkverk, hans uttalelse om at det sakkyndige vitne ført av saksøker hadde brukt en anerkjent metode og gjort en metodisk gjennomgang av saken, og at han begynte å gråte da et vitne forklarte om omstendighetene rundt barnevernets iverksettelse av omsorgsovertakelsen. Videre ble deler av begrunnelsen for hans dissens vedrørende utsettelsen av hovedforhandlingen trukket fram, blant annet at barnevernet ikke hadde grunn til å frata mor omsorgen, og at en rettsoppnevnte sakkyndig «neppe vil gå mot barnevernets sakkyndige sine konklusjoner da det er en utpreget lojalitet mellom psykologer.»

Det som ellers er kommet frem om den sakkyndiges kompetanse når det gjelder små barn, har etter lagmannsretten mening også betydning for den vekt som kan legges på den sakkyndiges råd.

Etter dette finner lagmannsretten at den sakkyndiges uttalelser har vekt, men ikke så stor vekt som et råd fra en sakkyndig vanligvis har.

Lagmannsretten er kommet til at det midlertidige samvær som er fastsatt av byretten er for omfattende slik saken nå står. C er to år og bør ikke være borte fra moren i det omfang over flere dager som byretten har bestemt.

Det kan herske delte meninger om faren for mulige skadevirkninger av et fravær fra den som har den daglige omsorgen, men i en midlertidig avgjørelse mener lagmannsretten at de beste grunner taler for å holde seg til det den oppfatter som det hittil toneangivende syn i Norge, at små barn er spesielt sårbare for fravær fra den som har den daglige omsorg. Lagmannsretten viser til det som er referert i Karnov 2 i kommentaren til barnelovens §44 note 92 og hvor det om momenter i vurderingen av omfanget av samværet heter:

- Barnets alder. For helt små barn, opptil 3-4 år, kan annenhver helg være mye å være borte fra omsorgspersonen, og to uker i ferien er svært lang tid. Trygghet og tilknytning til samværsforelderen må vurderes individuelt. Rt-1976-546.

Ved vurderingen av tilknytningen til faren legger lagmannsretten til grunn at C ikke kan sies å ha hatt normal tilknytning til far med samvær fra fødselen. I følge byrettens dom side 4 flyttet far fra mor og C et par uker etter fødselen. Etter mors ønske ble det 28 september 1999 inngått en avtale om samvær. Byretten uttaler at «far var på den tiden ikke opptatt av samvær i særlig grad». Forholdet mellom partene ble i følge byretten konfliktfylt og samværet fungerte ikke uten problemer. Fars advokat sendte således etter samvær 16 mai 2000 en telefaks til mors advokat hvor det het at C først ville bli tilbakelevert dersom mor skriftlig samtykket i «en tilnærmet delt omsorgsløsning». Lagmannsretten viser om det videre hendelsesforløp til byrettens dom, til byrettens bemerkninger, og til at byretten delte seg i et flertall og et mindretall når det gjaldt den daglige omsorgen. Flertallet, som ga mor omsorgen, vurderte om:

det forhold at sønnen til nå har bodd fast hos mor og i det alt vesentlige hatt lite kontakt med far kunne føre til en annen løsning, men har kommet til at dette ikke kan være avgjørende. Det er hensynet til barnets beste, ikke hensynet til foreldrene, som er avgjørende for retten.

Mindretallet derimot stemte for at sønnen skulle bo fast hos faren og mente at det burde være en følge av:

at han hittil har bodd fast hos mor samt at faren har hatt svært lite kontakt med ham.

Lagmannsretten bemerker først at flertallets og mindretallets overveielser om det forhold at det hadde vært lite kontakt mellom C og far kunne være et viktig moment, og til og med avgjørende, i vurderingen av om far nå burde få den daglige omsorg, tyder på at byretten, i likhet med den sakkyndige, har sett C i et konfliktperspektiv, og ikke har vektlagt utgangspunktet om barnets beste tilstrekkelig tungt. Flertallet og mindretallet er imidlertid enige om at det har vært lite kontakt, noe som etter lagmannsrettens mening bør få betydning for omfanget av det midlertidige samvær under saken.

Lagmannsretten mener at et omfattende sommersamvær over tre uker er for mye på det nåværende tidspunkt. Det underbygges ved at B, idet han mener er en oppfølgning av byrettens dom, i en telefaks til As prosessfullmektig 3. april 2000, uten forhåndskontakt mellom ham og moren, skriver:

Denne sommer tar undertegnede ferie med C uke 25, 26 og 27. Ekstrahelgen vil bli bestemt noe senere. Jeg ber Dere også om at De ber Deres klient om ikke å ringe meg unødvendig samt prøve å endre slutningen ved å foreslå andre alternativer slik at jeg mister samværet.

Faksen tyder på at han mener å kunne diktere når sommersamværet skal avvikles og at han ikke ønsker å samarbeide med mor om dette. Det fremgår for øvrig at han samme dag, ti minutter senere, sendte en rettelse hvor de nevnte uker ble endret til 29, 30 og 31.

Fars prosessfullmektig har i prosesskrift av 2 juni 2001 opplyst at far nå ønsker feriesamværet avviklet fra 8 juni til 2 juli og fars anførsler må forstås slik at mor bebreides for ikke å ha akseptert dette. Lagmannsretten kan ikke slutte seg til det. Det fremgår at A ble meddelt den siste endring i en telefaks fra fars prosessfullmektig 1 juni 2001 hvor det «meddeles» at B har fått innvilget ferie mellom de nevnte datoer og at «feriesamværet blir således etter slutningen i kjennelsens punkt 3 lit d følgende:», med angivelse av tiden mellom 8 juni og 2 juli.

Far har anført at han med hensyn til sommersamværet, slik som for samværet i påsken, henholder seg byrettens avgjørelse. Etter lagmannsrettens mening er det ikke grunnlag for å trekke sammenligninger med påsken, som faller på et fast tidspunkt. Det fremgår av brev fra fars arbeidsgiver datert 1 juli (formentlig feilskrift for juni) 2001 at ferien er innvilget på forespørsel fra far. Det er i byrettens kjennelse ikke grunnlag for at far ensidig skal kunne bestemme når feriesamværet skal avvikles. Byretten har uttalt at den:

regner med at partene innser og tar hensyn til at det vil gå utover sønnen dersom de fortsatt lar sine innbyrdes motsetninger påvirke hvorledes de opptrer i forhold til sønnen.

Etter lagmannsretten mening har far ved sine endrete planer for sin ferie og den manglende kontakt med mor for å treffe en avtale om tidspunktet satt seg utover den forutsetning byretten har bygget på, og som for øvrig uansett må anses som en klar gjensidig forpliktelse.

Etter lagmannsrettens mening tar samværet som det er lagt opp til i påstanden fra mor i kjæremålet tilstrekkelig hensyn til å etablere og utvikle et godt samvær med faren. Det gjelder både det ukentlige samvær og samværet sommer og jul. Mors ønske om at datoen for når sommersamværet skal finne sted bestemmes, finnes å være tilstrekkelig begrunnet. Det forhindrer ikke at hun etter avtale kan la far få samvær til andre tider.

Ved fastsettelsen av samværet har lagmannsretten tatt hensyn til at kjennelsen avsies for tiden fra og med begynnelsen av juni. Det er således ikke grunn til å fastsette hva som er «første gang».

Lagmannsretten finner at det mest hensiktsmessig at det nå treffes midlertidig avgjørelse frem til saken avsluttes med endelig dom eller kjennelse. Det er ikke til hinder for at det senere treffes ny midlertidig avgjørelse med et annet innhold.

Byrettens avgjørelse om at partene har felles foreldreansvar og at C skal bo fast sammen med A er ikke angrepet, og lagmannsretten finner ikke grunn til å ta dette inn i slutningen.

Etter dette har kjæremålet ført frem.

Lagmannsretten behøver ikke ta stilling til hvordan den endrete påstand fra kjæremotparten er å forstå med hensyn til saksomkostninger. Kjæremålet har ført frem og den kjærende part har lagt ned påstand om å bli tilkjent saksomkostninger. Lagmannsretten finner at saksomkostninger bør tilkjennes etter hovedregelen i tvistemålslovens §180 annet ledd, jf §172 første ledd, idet unntakene i annet ledd ikke finnes å burde anvendes. Lagmannsretten legger det oppgitte beløp 6.000 kroner til grunn, idet dette finnes rimelig og nødvendige for en betryggende utførelse av saken.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Inntil endelig dom eller kjennelse skal B ha samvær med C slik:

a) Hver annen helg fra fredag etter barnehagen til søndag klokken 1800. B leverer hos A.

b) Hver annen onsdag ettermiddag etter barnehagen til torsdag morgen med levering i barnehagen innen kl. 1000.

c) I sommerferien fra 27. juni til 13. august praktiseres ikke midtukesamværet.

I stedet for midtukesamværet skal helgesamværene sommeren 2001 forlenges fra onsdag til mandag slik at samvær finner sted fra onsdag 27. juni til mandag 2. juli, onsdag 25. juli til mandag 30. juli og onsdag 8. august til mandag 13. august. Henting skjer i barnehagen mellom klokken 1500-1700 eller om denne er stengt, hos mor kl. 1700. Levering skjer i barnehagen innen klokken 1000, eller om denne er stengt, hos mor klokken 1000.

Fra og med onsdag 15. august gjenopptas samværet slik det er bestemt under a og b og da slik at første helgesamvær blir i uke 34 fra fredag 24. august.

d Julen 2001 skal B ha forlenget samvær med C fra torsdag 28. desember til tirsdag 1. januar 2002. Samværet onsdag 2. januar 2002 faller bort slik at neste samvær er helgesamværet i uke 2 fra fredag 11. januar 2002.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler B til A 6.000 -sekstusen- kroner innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.