LB-2001-2157
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2001-07-12 |
| Publisert: | LB-2001-02157 |
| Stikkord: | Tvangsfullbyrdelse |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Fredrikstad namsrett Nr 01-00394 D - Borgarting lagmannsrett LB-2001-02157 K/04. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Jo Finne). Kjæremotpart: Bs dødsbo v/bobestyrer advokat Jon A. Larsen |
| Forfatter: | Lagdommer Eystein F. Husebye. Lagdommer Svein Dahl. Lagdommer Thore Rønning |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §12-3, §13-2, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Skifteloven (1930), Arveloven (1972) §49, §61, §63 |
Saken dreier seg om fravikelse av fast eiendom i medhold av tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 tredje ledd bokstav e). Fredrikstad namsrett avsa 11. mai 2001 kjennelse i saken med denne slutning:
1. A skal fravike eiendommen gnr .., bnr .., Dypedal i Hvaler.
2. A plikter å erstatte Bs dødsbo saksomkostninger med 5.465 - femtusenfirehundreogsekstifem - kroner innen 2 - to - uker regnet fra forkynnelse.
Om det nærmere saksforhold vises til namsrettens kjennelse og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.
A har påkjært kjennelsen og anfører:
Retten må ta prejudisiell stilling til testamentets gyldighet. Hvis retten kommer til at det er overveiende sannsynlig at dette er gyldig, er det ikke åpenbart at kjærende part ikke har rett til å besitte eiendommen, jf tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 tredje ledd bokstav e). Selv om to av testamentsvitnene var i slekt med testator, var de to andre ikke i slekt med henne. Det er ikke en ugyldighetsgrunn i seg selv at det var fire testamentsvitner. Testator var alvorlig kreftsyk, og hadde grunn til å skrive testament. Hun ønsket ikke å tilgodese sine slektninger som hun ikke hadde noen kontakt med. Testamentet ble satt opp av kjærende parts advokat på uttrykkelig anmodning av testator.
Fravikelseshjemmelen i tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 tredje ledd bokstav e) er ikke anvendelig i et tilfelle som dette hvor det ikke dreier seg en eiers rett til å få tilbake disposisjonsretten til sin eiendom. Av hensyn til boets forvaltning er det også mest hensiktsmessig at den kjærende part fortsatt bor på eiendommen og fører tilsyn med denne til testamentstvisten er avgjort.
I kjæremålet er nedlagt slik påstand:
A frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for namsrett og lagmannsrett.
Bs dødsbo v/bobestyreren har i tilsvaret særlig anført:
Kjærende part har ingen eiendomsrett til den omtvistede eiendommen før en eventuell boutlodning stadfester dette. Testamentet er bestridt, og det må foreløpig anses usikkert hvem som er arving i boet.
Kjærende part har heller ingen leieavtale. Han flyttet først ut av boligen, idet han meddelte at han ikke ville betale leie til boet. Han har derfor ingen hjemmel for sin besittelse av boligen. Boet har forvaltningsansvaret for boets aktiva, og det er nødvendig for gjennomføringen av skiftet at eiendommen og løsøret blir fristilt, slik at eventuelt salg kan finne sted.
Boet har nedlagt slik påstand:
1. Fredrikstad namsrettes kjennelse av 11.05.2001 stadfestes.
2. A plikter å erstatte Bs dødsbo saksomkostninger for namsrettssaken kr 5.465, og for kjæremålet med kr 2.500,-.
Lagmannsretten tar utgangspunkt i opplysningen i tilsvaret til namsretten om at kjærende part har bodd sammen med avdøde i hennes hus siden mars 2000. Det legges til grunn at han, etter et kortere avbrekk, fortsatt bor på eiendommen. Videre legger lagmannsretten til grunn at avdøde, som er uten livsarvinger, har testamentert eiendommen til den kjærende part ved gjensidig testament av 5. mai 2000.
Bostyrer har i brev til slektsarvinger og pretendenter i boet av 13. februar 2001 foreslått at testamentet legges til grunn for skiftet av boet. Slektsarvingene har motsatt seg dette. Det fremgår av saksdokumentene at de ikke anser testamentet som gyldig, uten at det kan ses at nærmere ugyldighetsgrunner er anført for så vidt gjelder testamentet av 5. mai 2000 - utover at to av de fire testamentsvitnene var i slekt med avdødde.
Lagmannsretten kan ut fra sakens dokumenter ikke se at det foreligger anførsler eller bevis som i tilstrekkelig grad sannsynliggjør at testamentet av 5. mai 2000 er ugyldig. Det legges til grunn at alle fire testamentsvitner var tilstede og underskrev dette slik arveloven §49 krever. Det forhold at det var fire testamentsvitner, og ikke to som loven foreskriver, anser ikke retten som egen ugyldighetsgrunn så lenge to av disse rettsgyldig kunne være testamentsvitne og ikke rammes av arveloven §61. Lagmannsretten viser videre til at testamentet, etter det opplyste, var forfattet og skrevet av kjærende parts advokat, etter anmodning fra testator. Dette gjør det lite sannsynlig at det foreligger slike ugyldighetsgrunner som nevnt i arveloven §63.
Slik saken ligger an finner lagmannsretten at det ikke er hjemmel for tvangsfullbyrdelse etter tvangsfullbyrdelsesloven §13-2 tredje ledd bokstav e). Eiendommen eies ikke, verken formelt eller reelt, av kjærende part, men inngår i testators dødsbo som er under skifterettens behandling. Lagmannsretten finner det likevel ikke åpenbart at kjærende part ikke har rett til å besitte eiendommen. Kjærende part har, etter hva lagmannsretten forstår, vært samboer med avdøde siden mars 2000, og han har bodd sammen med henne på eiendommen senere. Avdøde innsatte kjærende part som eneeier i testamentet fra 5. mai 2000. Testamentet omtaler ikke retten til bruk av eiendommen etter dødsfall og frem til formell overtakelse i henhold til skiftelovens regler, men etter det faktum lagmannsretten har fått presentert må det anses mest sannsynlig at avdøde har ment at kjærende part skulle ha anledning til også å bruke eiendommen etter hennes død inntil formell overtakelse.
Lagmannsretten finner etter dette at kjærende part har et rettslig fundament for sin fortsatte bruk av eiendommen som ikke kan anses åpenbart uholdbart. Lagmannsretten finner støtte for sin avgjørelse i Rt-1981-1337 jf. side 1339, som lar det være avgjørende hvorvidt gjenværende samboer hadde en avtalt rett til overtakelse. Kjærende parts rett etter testamentet av 5. mai 2000 må her kunne likestilles med en avtalt rett. At den kjærende part flyttet ut av eiendommen i en kortere periode, kan i denne situasjon ikke ha noen betydning.
Begjæringen om fravikelse av eiendommen tas etter dette ikke til følge.
Kjæremålet har ført frem. I overensstemmelse med tvistemålsloven §180 annet ledd jf §172 første ledd tilpliktes Bs dødsbo å dekke kjærende parts saksomkostninger for namsrett- og lagmannsrett. Lovens unntak fra erstatningsplikten finnes ikke anvendelige. I mangel av omkostningsoppgave settes omkostningene samlet til 5.000 kroner.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Begjæringen om fravikelse tas ikke til følge.
2. Grete Nordals dødsbo betaler i alt 5.000 - femtusen - kroner i saksomkostninger for namsrett- og lagmannsrett til A innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av kjennelsen.