LB-2001-249

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	2002-05-14
Publisert:	LB-2001-00249
Stikkord:	Kontraktsrett, Anbud off, tjenestekjøp
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr 99-6610 A/78 - Borgarting lagmannsrett LB-2001-00249 A/03.
Parter:	Ankende part: 1. Signatur Arkitekter AS, 2. Multiteknikk AS, 3. Procon Stavanger AS (Prosessfullmektig: Advokat Brynjulf Næss). Motpart: Staten v/Arbeids- og administrasjonsdepartementet (Prosessfullmektig: Advokat Erlend Haaskjold).
Forfatter:	Lagmann Ola Melheim, formann. Lagdommer Svein Dahl. Tilkalt dommer, sorenskriver Einar Thomesen
Lovhenvisninger:	EØS-loven (1992) §1, Anskaffelsesloven (1999) §2, Tvistemålsloven (1915) §172, §176, §180, Forvaltningsloven (1967), Forsinkelsesrenteloven (1976) §3

Saken gjelder krav om erstatning for positiv, subsidiært negativ, kontraktsinteresse fra en anbyder som mener seg forbigått i anbudskonkurranse for et prosjekteringsoppdrag.

I forbindelse med nybygg, ombygging og påbygging av Stavanger kretsfengsel utlyste Statsbygg i Norsk Lysningsblad 30. januar 1998 en åpen anbudskonkurranse. Det fremgikk av utlysningen og av dokumentene for anbudsinnbydelsen at Statsbygg ønsket anbud på samlet prosjektering - det vil si et gruppeanbud som omfattet arkitektfag, bygg, VVS og prosjekteringsgruppeledelse. Elektrorådgiver var holdt utenfor anbudsprosessen.

Kolbjørn Jensen AS, som senere har skiftet navn til Signatur Arkitekter AS (heretter kalt Kolbjørn Jensen), mottok etter forespørsel anbudsdokumentene fra Statsbygg. Disse dokumentene bestod av

- Anbudsinnbydelse for kontrahering av prosjektgruppe for prosjekt nr. 95052, Stavanger kretsfengsel.

- Anbuds- og kontraktsbestemmelser for kontrahering av rådgivere og arkitekter.

- Byggeprogram.

I utlysningen i Norsk Lysningsblad er det under punkt 13 angitt en del minstekrav til anbyderne. Det er blant annet krevet attester for firmaregistrering og for firmaenes overholdelse av forpliktelser med hensyn til betaling av skatter og avgifter. Videre er det angitt som minstekrav bl.a. følgende:

Liste over de viktigste tjenesteytelsene de tre siste år, herunder deres verdi og tidspunkt, offentlige eller private mottakere.

Oversikt over teknisk personell eller tekniske avdelinger tjenesteyteren disponerer over enten de tilhører foretaket selv eller ikke, samt om de som har ansvaret for kvalitetskontrollen.

Oversikt over akademiske og faglige kvalifikasjoner som tjenesteyteren og/eller tjenesteyterens ledelse innehar.

I Anbuds- og kontraktsbestemmelsene heter det i punkt 4.3 c) at anbud skal avvises når «anbyderen innen anbudsfristens utløp ikke er egnet til oppdraget, jf. kravene til egnethet i anbudskunngjøringen». Det heter videre at anbyderen uten ugrunnet opphold skal ha begrunnet beskjed hvis anbudet blir avvist.

Videre heter det i punkt 5.1 i Anbuds- og kontraktsbestemmelsene:

Det anbud som anses mest fordelaktig vil bli valgt. Ved vurderingen tas hensyn til pris, kompetanse, kapasitet, forbehold. Det vil bli lagt vekt på om anbyderen har det faglige, tekniske, organisasjonsmessige og økonomiske grunnlag som er nødvendig for oppfylling av kontrakten. Referanser vil bli tillagt vekt.

I anbudsinnbydelsens punkt III 2, Valg av anbud, heter det:

Det vises til pkt. 5.1. i anbuds- og kontraktsbestemmelsene. Ved dette prosjekt legges det i tillegg spesiell vekt på følgende (uprioritert rekkefølge):

- Kjennskap til aktuell byggkategori.

- Erfaring fra ombyggingsprosjekter/rehabilitering.

Den 23. mars 1998 sendte Kolbjørn Jensen på vegne av sin gruppe inn et gruppeanbud for fagene arkitekt, VVS, bygg og prosjekteringsledelse. De firmaer som deltok i dette anbudet var Kolbjørn Jensen AS (arkitektfag), Multiteknikk AS (VVS) og Procon Stavanger AS (rådgivende ingeniør byggfag samt prosjekteringsgruppeleder). Firmaene ble nærmere presentert i anbudet med referanselister og CV for de mest sentrale personer. Det er disse firmaer som er de ankende parter i nærværende sak, jf. navneendringen nevnt ovenfor. Gruppens anbud var på kr 4.100.000,- eks. mva.

De 4 øvrige anbud var fra arkitektfirmaet Årreberg AS på kr 4.185.000,- , Østervåg Arkitekter AS på kr 5.030.000,-, Torstein Ramberg AS på kr 6.810.000,- og Narud-Stokke-Wiig på kr 8.090.000,-. Det fremgår av prosjektleders innstilling at budet fra Østervåg ble avvist på formelt grunnlag. Som det fremgår nedenfor er det ellers omstridt om andre anbydere, bl.a. Kolbjørn Jensen, ble avvist eller om de ikke nådde opp i tildelingsprosessen.

Etter utløpet av anbudsfristen ble anbudene evaluert av 3 forskjellige fagseksjoner i Statsbygg - Prosjektgruppe Arkitekter (PA), Prosjektteknisk gruppe VVS (PTV) og Prosjektteknisk gruppe bygg (PTB). Fagseksjonene ga deretter hver sine begrunnede innstillinger til prosjektleder.

Fagseksjonen PA konkluderte med at firmaene Torstein Ramberg AS og Kolbjørn Jensen AS hadde levert de beste anbudene når det gjaldt det arkitektfaglige. Fordi Kolbjørn Jensen manglet erfaring med prosjektering av fengsler, kunne PA imidlertid ikke anbefale dette firmaet som prosjekterende for Stavanger kretsfengsel. Det ble i vurderingen av Kolbjørn Jensen også vist til at den tilbudte saksbehandler og tilbudt medarbeider ikke hadde erfaring med tilbygg og rehabilitering.

Når det gjaldt VVS, uttalte fagseksjonen PTV at firmaet Harsem Prosjektering, som var med i gruppeanbudet fra Torstein Ramberg AS, var desidert best kvalifisert. Om firmaet Multiteknikk AS, som altså var med i gruppen til Kolbjørn Jensen, ble det uttalt at det på grunnlag av den innsendte dokumentasjon ikke så ut som firmaet hadde utført et tilsvarende stort prosjekt hvor de hadde prosjektert alle VVS anleggene (ventilasjon - varme - og sanitæranlegg). Av den grunn ble det uttalt at det ville være en forholdsvis stor sjanse å ta og velge dette firmaet.

Ved valg av rådgivende ingeniør for det byggfaglige, som også skulle ha prosjekteringsgruppeleder, påpekte fagseksjonen PTB i Statsbygg at det firmaet som var med i gruppen til Torstein Ramberg, Epcon AS, ikke hadde dokumentert nødvendig kompetanse, men at gruppen hadde andre medlemmer med kompetanse for prosjektering av fengsler. Ellers ble firmaene Boye & Waage AS og Procon Stavanger AS, det siste en del av Kolbjørn Jensen gruppen, fremhevet som mest aktuelle. PTB antydet at det burde holdes et møte med disse to sistnevnte firmaer hvor de kunne presentere seg nærmere. Det ble ikke gjort. Det ble derimot avholdt et møte med Epcon, se nærmere nedenfor.

Innstillingen fra prosjektleder ble deretter utarbeidet på grunnlag av de evalueringer som fagseksjonene hadde utarbeidet. I prosjektlederens innstilling, datert 5. mai 1998, foreligger det faktiske feil. Innledningsvis er det sagt at det var innkommet fem anbud, men i opplistingen er bare fire nevnt, i det Kolbjørn Jensens anbud er utelatt fra listen. Kolbjørn Jensens anbud er heller ikke nevnt uttrykkelig ved navn senere i teksten. Det fremgår imidlertid av sammenhengen at gruppen må ha vært med i vurderingen, og som vedlegg til innstillingen fulgte utskrift av anbudsprotokoll og innstillingene fra fagseksjonene hvor Kolbjørn Jensen, som det fremgår av det som er referert ovenfor, var blitt vurdert. Da prosjektleder har meldt sykdomsforfall som vitne både for byrett og for lagmannsrett, har det ikke vært mulig å få nærmere klarhet i bakgrunnen for de nevnte feil i hennes innstilling.

Prosjektlederens innstilling konkluderte med å be om tillatelse til å avholde møte med Torbjørn Ramberg AS vedrørende denne gruppens kompetanse for det byggfaglige og prosjekteringsgruppeledelse, og om tillatelse til senere å inngå kontrakt dersom møtet førte frem og enighet ble oppnådd. Innstillingen ble godkjent av Statsbyggs sjef, Halvor Stormoen, ved påtegning den 6. mai 1998.

Slikt møte som nevnt ble avholdt med Torbjørn Ramberg. Statsbyggs fagseksjon PTB foretok deretter en ny vurdering og konkluderte i notat datert 29. mai 1998 til prosjektleder med at firmaet «så vidt har den nødvendige kompetanse og kapasitet for oppdraget».

Kolbjørn Jensen ble 24. juni 1998 underrettet om at prosjekteringsavtale var inngått med Torstein Ramberg AS. I brevet fra Statsbygg heter det blant annet at Torbjørn Ramberg «etter en totalvurdering hadde det mest fordelaktige anbudet for staten». Videre heter det at Kolbjørn Jensen ikke nådde opp i konkurransen fordi de aktuelle firmaer og/eller tilbudte saksbehandlere ikke hadde erfaring, eller relevant erfaring, fra de områder som er nevnt. Med dette siste er det vist til anbudsgrunnlagets opplysning om at det kreves erfaring fra «aktuell bygningskategori» og «ombygging/rehabilitering».

Kolbjørn Jensen påklaget vedtaket i brev av 28. juni 1998. Begrunnelsen var dels at det var urimelig å legge så stor vekt på tidligere erfaring fra fengselsbygg at det oppveide en prisforskjell på 65%, og dels at vurderingskriteriene var skjerpet underveis i anbudsprosessen. Statsbygg svarte på klagen i brev av 13. juli 1998. Det sies der blant annet at Kolbjørn Jensens anbud ble vurdert i 2 omganger.» Først vurderte vi om Deres gruppe oppfylte kravene til å bli kvalifisert til å delta i konkurransen. Kravene stod blant annet å lese under pkt. 13 i kunngjøringsteksten. Deres gruppe oppfylte disse, og kvalifiserte seg dermed til tildelingsomgangen. Det var imidlertid i denne omgangen Deres gruppe ikke nådde opp, og anbudet ble av den grunn forkastet».

Det ble ellers vist til at oppdragsgiver i henhold til anbudsinnbydelsen skulle tildele kontrakten basert på det økonomisk mest fordelaktige anbudet, og at vurderingen hadde blitt gjort i henhold til disse kriteriene. Det ble for øvrig også i svaret igjen henvist til Kolbjørn Jensen-gruppens manglende erfaring.

Kolbjørn Jensen ba i nytt brev av 20. juli 1998 om dokumentasjon for den vurdering og rangering som hadde blitt gjort. Deretter ble det avholdt møte mellom partene 26. august 1998. Etter dette møtet skrev Statsbygg et nytt brev, hvor det ble gitt uttrykk for at den begrunnelse som var gitt i brev av 13. juli ikke var helt i samsvar med de forhold som var lagt til grunn for Statsbyggs avgjørelse. Det ble nå gjort gjeldende at Kolbjørn Jensens anbud ikke hadde blitt funnet kvalifisert til å delta i konkurransen og at anbudet derfor hadde blitt avvist.

Etter ytterligere korrespondanse tok de ankende parter ut stevning for Oslo byrett den 1 . juli 1999. Dom ble avsagt 1. mars 2000 med slik domsslutning:

1. Staten v/Arbeids- og administrasjonsdepartementet frifinnes.

2. Hver av partene bærer sine saksomkostninger.

Signatur Arkitekter AS, Multiteknikk AS og Procon Stavanger AS har påanket saken til Borgarting lagmannsrett. Staten ved Arbeids- og administrasjonsdepartementet har tatt til motmæle. Ankeforhandling ble avholdt i Oslo tinghus 16. - 19. april 2002. Det ble avgitt partsforklaring fra Kolbjørn Jensen (Signatur Arkitekter AS) og Jan I. Berge (Multiteknikk AS) og avhørt 10 vitner, hvorav 2 på telefon. Det ble ellers foretatt slik bevisførsel og dokumentasjon som det fremgår av rettsboken.

De ankende parter, Signatur Arkitekter AS, Multiteknikk AS og Procon Stavanger AS har i korthet gjort gjeldende:

Tildeling av kontrakten til Torstein Ramberg AS var ulovlig i henhold til de regler som gjaldt for anbudskonkurransen.

Prinsipalt anføres det at Kolbjørn Jensens anbud ikke var blitt avvist under utvelgelsen og at det derfor foreligger en saksbehandlingsfeil når Statsbygg la vekt på referanser i tildelingsomgangen. At anbudet ikke hadde blitt avvist under utvelgelsesfasen, fremgår både av innstillingene fra de enkelte fagseksjoner og av prosjektleders innstilling. I alle disse notater brukes det typiske tildelingskriterier i vurderingen og omtalen av Kolbjørn Jensen-gruppen. I prosjektleders innstilling er det dessuten uttrykkelig sagt at Østervaag Arkitekter AS er avvist, mens det for øvrige deltakere sies at de har vært gjenstand for nærmere evaluering. Det er også pekt på en prisforskjell på kroner 2,7 mill. mellom det firma som anbefales og laveste anbud, og dette må referere seg til Kolbjørn Jensen-gruppen. Prisvurdering er et typisk tildelingskriterium.

At Kolbjørn Jensen var med i tildelingsfasen, ble deretter uttrykkelig fastslått i det brev av 24. juni 1998 som Kolbjørn Jensen fikk om utfallet av konkurransen. Dette ble gjentatt i brev av 13. juli 1998 fra Statsbygg hvor avgjørelsen ble begrunnet. At Statsbygg senere har kommet til at begrunnelsen ikke var holdbar og har konstruert en ny begrunnelse, kan ikke endre på dette.

Referanser kan ikke tillegges vekt i tildelingsomgangen. Det følger av §26 i tjenesteforskriften slik den skal forstås. Bestemmelsen legger opp til et strengt skille mellom kriteriene som skal tillegges vekt i henholdsvis utvelgelses- og tildelingsomgangen. Dette skillet underbygges videre av forskriftens §39 og er dessuten fastslått av EF-domstolen i en dom av 20. september 1988 - den såkalte Beentjes dommen. Dette syn har for øvrig det norske Næringsdepartement sluttet seg til i et brev til ESA, selv om staten senere visstnok har nyansert sitt syn.

Subsidiært gjør de ankende parter gjeldende at selv om det skulle være adgang til å tillegge utvelgelseskriterier vekt i tildelingsomgangen, bygger Statsbygg på feilaktige faktiske forutsetninger ved anvendelsen av disse kriterier. Dette gjelder først og fremst Statsbyggs vurdering av VVS-firmaet Multiteknikk når Statsbygg mener dette firmaet ikke har dokumentert kompetanse. Kompetansen er meget utførlig dokumentert i den innsendte referanseliste og CV, referansene gir dessuten et godt utgangspunkt for å undersøke nærmere med de oppførte store oppdragsgivere, særlig Stavanger kommune, og skulle det fortsatt herske noen tvil, burde et møte lett kunne avklare tvilen. At dette ikke ble gjort, viser at det foreligger uforsvarlig saksbehandling fra Statsbyggs side.

Det gjøres også gjeldende at Statsbygg har bygget på feilaktige faktiske forutsetninger når det gjelder Kolbjørn Jensens personlige deltakelse i prosjektet, noe som også lett kunne ha vært avklart. Videre anføres det at det er tatt utenforliggende eller ulovlige hensyn ved at det er lagt vekt på Torbjørn Rambergs deltakelse i forprosjektet (programarbeidet) og på at Ramberg hadde opplyst at firmaet hadde ledig kapasitet.

Under den subsidiære anførsel gjøres det endelig gjeldende at tildelingsvurderingen er i strid med anbudsgrunnlaget - jf. pkt. 5.1 i Anbudsbestemmelsene og §39 i tjenesteforskriften. Det er her vist til at prisdifferansen var kroner 2,7 mill. eks. mva. og at Torstein Rambergs fengselserfaring ikke kan veie opp en slik prisdifferanse på 65 %, selv om det erkjennes at fengselserfaring er et relevant moment. Benevnelsen «aktuell byggkategori» i anbudsinnbydelsen må for øvrig forstås som en henvisning til tilsvarende kompliserte bygg, som f.eks sykehjem, skoler etc. og ikke som et uttrykkelig krav om erfaring med bygging av fengsler. Det spesifikke ved fengsler er ikke av en slik art at det har en kompleksitet utover det andre tilsvarende bygg har.

Dersom lagmannsretten skulle legge til grunn at det foreligger en avvisning av Kolbjørn Jensen-gruppen på utvelgelsesstadiet, må denne avvisning settes til side. Begrunnelsen for dette er den samme som under den subsidiære anførsel ovenfor.

De påberopte feil danner grunnlag for krav om erstatning for den positive kontraktsinteresse enten lagmannsretten kommer til at det foreligger feiltolkning av de aktuelle bestemmelser som regulerer anbudsprosessen eller uforsvarlig saksbehandling. Feilene er under enhver omstendighet vesentlige og årsakssammenheng foreligger i og med at det er åpenbart at feilene var avgjørende for at Torbjørn Ramberg fikk kontrakten og ikke Kolbjørn Jensen. Det fremgår av saksbehandlingen at de andre anbyderne ikke var aktuelle, og uten feilene hadde derfor Kolbjørn Jensen fått kontrakten.

Det er enighet om at tapet utgjør 20 % av kontraktsummen, eller kroner 820.000,-. Subsidiært kreves den negative kontraktsinteresse med kroner 30.000,- som dekning for kostnadene ved å ha deltatt i konkurransen.

De ankende parter har nedlagt slik påstand:

1. Staten v/Arbeids- og administrasjonsdepartementet betaler erstatning til Signatur Arkitekter AS, Multiteknikk AS og Procon Stavanger AS, fastsatt etter rettens skjønn, oppad begrenset til kroner 820.000,- med tillegg av 12 % rente fra 1. juli 1999 til betaling skjer.

2. Staten betaler sakens omkostninger for byrett og lagmannsrett til de ankende parter med tillegg av morarenter fra forfallstidspunkt til betaling skjer.

Ankemotparten, Staten v/Arbeids- og administrasjonsdepartementet har i korthet anført:

For at det skal foreligge erstatningsansvar for staten, må det konstateres brudd på de anbudsrettslige regler eller prinsipper. Det dreier seg om en kommersiell kontraktsinnbydelse i forbindelse med statens forretningsvirksomhet og ikke om et forvaltningsvedtak i tradisjonell forstand. De tradisjonelle forvaltningsmessige problemstillinger om ugyldighet, myndighetsmisbruk o.l. har derfor ingen plass utover eventuelt som et juridisk «bakteppe».

Når det gjelder de anbudsrettslige regler, er det tjenesteforskriften av 1. juli 1994 som er den sentrale. Denne forskriften er en inkorporering i norsk rett av EU-regler og deler av forskriften er noe fremmedartet i forhold til tradisjonell norsk anbudsrett. Forskriftens §26 legger opp til en tre-leddet vurdering i anbudsprosessen. Først vurderes om noen av anbyderne skal utelukkes eller avvises på formelt grunnlag i henhold til §32. Deretter foregår det en utvelgelsesprosess hvor kriteriene er økonomisk, finansiell og teknisk kapasitet i henhold til §34 og §35, og endelig foregår det en tildeling på grunnlag av kriteriene i §39 og §40. I utvelgelsesprosessen er det anbyderen som vurderes nærmere, mens det i tildelingsprosessen er anbudet som vurderes. Det er for øvrig intet til hinder for at utvelgelsesprosessen og tildelingsprosessen foregår simultant, og dette er særlig aktuelt ved de åpne konkurranser som i dette tilfellet. Men selv om de to prosesser foregår simultant, styres de av forskjellige regler eller kriterier.

Når Kolbjørn Jensen-gruppen ikke nådde opp i anbudskonkurransen, var det ut fra kriteriene i utvelgelsesomgangen og ikke ut fra kriteriene for tildelingsprosessen. Det var Kolbjørn Jensen-gruppens manglende dokumentasjon for de nødvendige tekniskfaglige kvalifikasjoner som var avgjørende. Prinsipalt gjør derfor staten gjeldende at det ble foretatt en avvisning av Kolbjørn Jensen på dette stadium og at det derfor ikke foreligger brudd på de anbudsrettslige regler. De seksjoner i Statsbygg som vurderte gruppen, konkluderte for det arkitektfaglige med at gruppen manglet erfaring fra fengselsbygg, og for det VVS-faglige at gruppen ikke hadde dokumentert at den hadde utført et tilsvarende stort prosjekt hvor de hadde prosjektert alle VVS anleggene. Det er således rene utvelgelseskriterier som har vært utslagsgivende. Når det var utvelgelseskriteriene som var avgjørende, altså manglende dokumentasjon for kompetanse og kvalifikasjoner, foreligger det i realiteten en avvisning. At Statsbygg internt ikke har brukt den korrekte juridiske etikett og heller ikke i de første brev til Kolbjørn Jensen brukte denne betegnelse, må være uten betydning så lenge realiteten er klar. At realiteten var avvisning basert på utvelgelseskriterier, fremgår som nevnt av de begrunnelser fra fagseksjonene som er referert foran og som er typiske utvelgelseskriterier.

Subsidiært - for det tilfellet at lagmannsretten finner at det ikke var utvelgelseskriteriene som var avgjørende for at Kolbjørn Jensen-gruppen ikke fikk kontrakten - gjøres det gjeldende at det for tjenestekontrakter er en viss adgang til å se på anbyderens kvalifikasjoner også i tildelingsomgangen, altså bruke noen av kriteriene fra utvelgelsesprosessen også i tildelingsprosessen. Det er som begrunnelse her særlig vist til de sterkt personlige elementer ved tjenestekontrakter i motsetning til bygg- og entreprisekontrakter for øvrig.

Når det gjelder de påståtte feil, anføres det at det ikke er grunnlag for å hevde at Statsbygg trodde at Kolbjørn Jensen personlig ikke skulle delta i prosjektet. Men Kolbjørn Jensen burde for øvrig selv uansett ha presisert sin personlige deltakelse i anbudet. Det er heller ikke grunnlag for påstanden om at det er tatt hensyn til at Torbjørn Ramberg deltok i programutarbeidelsen, eller at det ble lagt vekt på opplysningen om ledig kapasitet. Det bestrides videre at referanselisten fra Multiteknikk er misforstått. Saksbehandler gjorde for øvrig anstrengelser for å sjekke referansene ved å ta telefonkontakt med to-tre av de mest relevante byggherrer på listen. For øvrig må eventuelle uklarheter eller ufullstendigheter ved listen gå utover Multiteknikk og Kolbjørn Jensen-gruppen selv. En byggherre vil komme i en helt uholdbar situasjon hvis det kreves at han selvstendig skal innhente opplysninger. Han må kunne forholde seg til anbudene slik de er kommet på hans bord. At det ble holdt et eget møte med Torbjørn Ramberg-gruppens byggfaglige deltaker, er ikke en forskjellsbehandling som representerer en saksbehandlingsfeil. Og det forhold at Kolbjørn Jensen ved en ren feil er falt ut av opplistingen av anbydere i notatet fra prosjektleder, har ikke hatt noen betydning for utfallet. Det fremgår både av notatet selv og vedleggene at Kolbjørn Jensen var en av anbyderne.

Hvis lagmannsretten kommer til at det foreligger saksbehandlingsfeil eller materiellrettslige feil, må det for den enkelte feil vurderes om den har vært vesentlig og om den skal ha erstatningsrettslige konsekvenser. Høyesterettsdommen i Rt-2001-1062 fastslår at det bare er vesentlige feil som kan medføre erstatning for den positive kontraktsinteresse. Dommen legger også til grunn et skjerpet beviskrav - det må fremstå med klar sannsynlighetsovervekt at Kolbjørn Jensen hadde fått kontrakten dersom feilene ikke hadde blitt begått. Sett hen til fagseksjonenes innstilling er det klart at det ikke foreligger slik årsakssammenheng, idet Kolbjørn Jensen ikke under noen omstendighet ville ha fått kontrakten.

Endelig gjøres det gjeldende at det heller ikke er grunnlag for negativ kontraktsinteresse. Kolbjørn Jensen ville uansett ha deltatt i konkurransen, og det er gruppens eget mangelfulle anbud som er årsaken til at de ikke nådde opp.

Ankemotparten har nedlagt slik påstand:

1. Pkt. 1 i byrettens dom stadfestes.

2. Staten v/Arbeids- og administrasjonsdepartementet tilkjennes erstatning for sakens omkostninger for byrett og lagmannsrett.

Lagmannsretten har kommet til et annet resultat enn byretten og vil først ta for seg spørsmålet om Kolbjørn Jensens anbud skal anses avvist og om det dermed ikke var med i tildelingsvurderingen, eller om det var på tildelingsstadiet at anbudet ikke nådde opp.

Det synes på det rene at begrepsbruken verken er helt entydig eller helt konsistent når det gjelder begrepet avvisning i anbudsprosessen. Slik begrepet er brukt i punkt 4.3 og punkt 9.2 i Anbuds- og kontraktsbestemmelser av september 1995 gjelder det dels rent formelle forhold, som for eksempel for sent avgitt anbud eller anbud avgitt av noen som ikke var berettiget til det, men dels også forhold som er knyttet til det materielle innhold, som at budet var uklart og ufullstendig, eller at det var tatt uvanlige forbehold eller var basert på unormalt lav pris. Etter disse bestemmelser skal anbyder i alle tilfelle ha begrunnet beskjed «uten ugrunnet opphold» dersom anbudet blir avvist.

Den såkalte tjenesteforskriften av 1. juli 1994 - Forskrift om gjennomføring av EØS-avtalens vedlegg XVI punkt 5b om tildeling av kontrakter om offentlige tjenestekjøp - knytter avvisningsgrunnene i §32 til rent formelle forhold vedrørende anbyderen, men bruker begrepet i §40 også om anbud som fremstår med unormalt lav pris. Ifølge ankemotpartens anførsel foreligger det i realiteten avvisning også dersom en anbyder ikke blir ansett faglig kompetent eller faglig kvalifisert etter den vurdering som skal foretas etter nevnte forskrifts §34 og §35 eller etter punkt 5.1 i Anbuds- og kontraktsbestemmelsene av september 1995. Dette er den vurdering som foretas på det såkalte utvelgelsesstadium i anbudsprosessen.

Når spørsmålet om avvisning på utvelgelsesstadiet eller forkastelse på tildelingsstadiet har fått en slik sentral rolle, skyldes det innføringen av de EU-rettslige prinsipper i norsk lovgivning gjennom EØS-avtalen og tjenesteforskriften av 1. juli 1994. Forskriften sondrer i utgangspunktet mellom de kriterier man kan anvende i utvelgelsesprosessen og de kriterier som skal anvendes ved tildelingen, og det er fastslått i en dom fra EF-domstolen i den såkalte Beentjes-saken at det i hvert fall for bygg og entreprisekontrakter bare i begrenset utstrekning er adgang til å bruke utvelgelseskriterier i tildelingsprosessen. Lagmannsretten kommer nærmere tilbake til dette spørsmål og den nevnte dom nedenfor.

Etter lagmannsrettens oppfatning viser den interne skriftlige dokumentasjon fra anbudsprosessen at de som behandlet saken, både fagseksjonene og prosjektleder, vurderte både Kolbjørn Jensen og de øvrige anbudene (bortsett fra Østervåg Arkitekter AS) hovedsakelig ut fra tildelingskriteriet. Gruppen ble med andre ord vurdert hovedsakelig med utgangspunkt i kriteriet «økonomisk mest fordelaktige anbud/tilbud» i forskriftens §39, jf. punkt 5.1 i Anbudsbestemmelsene av september 1995. Når lagmannsretten sier «hovedsakelig ut fra tildelingskriterier», er det fordi også utvelgelseskriterier i noen utstrekning i de samme dokumenter har blitt gjort til gjenstand for vurderinger. Men dette tilsier ikke at det var utvelgelsesstadiet man da var på - for det første fordi en viss sammenblanding av kriteriene er naturlig fordi de to tankemessig adskilte prosesser rent tidsmessig foregår samtidig særlig ved de åpne anbudskonkurranser, og for det andre fordi det også i tildelingsprosessen etter lagmannsrettens oppfatning er en viss adgang til å ta hensyn til utvelgelseskriterier. Dette kommer lagmannsretten tilbake til nedenfor. At det var tildelingskriterier som hovedsakelig ble lagt til grunn i den interne prosessen av den arkitektfaglige seksjon i Statsbygg, fremgikk blant annet av at seksjonen i sin innstilling innledningsvis viste til punkt 5.1 i anbuds- og kontraktsbestemmelsene om at det mest fordelaktige anbud vil bli valgt. Det er ikke sagt noe om at noen av de fire vurderte anbydere er avvist, og konklusjonen gikk ut på at Ramberg-gruppen og Kolbjørn Jensen-gruppen hadde levert de beste anbudene.

VVS-seksjonen foretok likeledes en helhetsvurdering av de fire aktuelle anbyderne, hvor det for en av anbyderne ble lagt vekt på tildelingskriteriet pris. Det er ikke nevnt at noen av de fire hadde blitt avvist. At VVS-seksjonen tok telefonisk kontakt med noen av Multiteknikks referanser, viser også at gruppen på dette tidspunkt ikke var avvist.

Tilsvarende helhetsvurdering foretok den seksjonen som innstilte vedrørende det byggfaglige og prosjekteringsgruppeleder. Her ble det pekt på at en anbyder «faller ut» på grunn av pris, mens Ramberg-gruppen ikke hadde dokumentert RIB-kompetanse. Anbudet fra Årreberg og fra Kolbjørn Jensen sies å være aktuelle på grunn av gunstig anbudspris. Ingen av de fire er betegnet som avvist, og seksjonen foreslår også et møte med blant annet Kolbjørn Jensen-gruppen.

I prosjektlederens innstilling er det uttrykkelig sagt at anbud nr. 5 er avvist. Dette er anbudet fra Østervåg, selv om Østervåg ved en feil er med i opplistingen i stedet for Kolbjørn Jensen. Ingen av de andre sies å være avvist, og prosjektleder bruker hovedsakelig typiske tildelingskriterier i sin evaluering. Således er det vist til en prisforskjell på kroner 2,7 millioner mellom laveste anbud og «aktuelt anbud». Dette er nettopp prisforskjellen mellom Kolbjørn Jensen-gruppen og Rambergs anbud.

At Kolbjørn Jensen har kommet igjennom utvelgelsesfasen og har vært med i tildelingsomgangen, er så bekreftet i Statsbyggs brev av 24. juli 1998 hvor Kolbjørn Jensen ble orientert om resultatet av konkurransen. I dette brevet sies det intet om at Kolbjørn Jensens anbud var avvist - jf. for øvrig anbudsbestemmelsen om at anbyder som avvises skal ha beskjed «uten ugrunnet opphold». Det er derimot henvist til at Ramberg-gruppen etter en totalvurdering hadde det mest fordelaktige anbudet. Det er imidlertid også sagt at Kolbjørn Jensen ikke nådde opp fordi de aktuelle firmaer og/eller saksbehandlere ikke hadde erfaring eller relevant erfaring.

Etter klage fra Kolbjørn Jensen bekreftet så Statsbygg i brev av 13. juli 1998 uttrykkelig at Kolbjørn Jensens anbud ble vurdert i to omganger, først for å vurdere om gruppen oppfylte kravene til å delta slik kravene var beskrevet i punkt 13 i kunngjøringsteksten. Statsbygg skriver så videre: «Deres gruppe oppfylte disse, og kvalifiserte seg dermed til tildelingsomgangen».

Etter dette finner lagmannsretten det klart at Kolbjørn Jensen var med i tildelingsomgangen. Lagmannsretten finner da ikke grunn til å gå inn på spørsmålet om realiteten i saken var slik at gruppen kunne ha vært avvist. Både internt og eksternt er det skriftlig gitt klart uttrykk for at gruppen var med i tildelingsomgangen og Statsbygg må da ta konsekvensen av sin egen behandling og sine egne interne og eksterne begrunnelser. At de senere finner begrunnelsen uheldig og endrer den i ettertid i brev av 16. september 1998, kan ikke endre på dette.

Det neste spørsmål for lagmannsretten er da om Statsbygg hadde adgang til å ta utvelgelseskriterier i betraktning i tildelingsomgangen. Lagmannsretten har kommet til at det er en viss adgang til dette.

I §39 i tjenesteforskriften heter det at ved tildeling av kontrakter basert på det økonomisk mest fordelaktige anbud/tilbud kan det «bl.a legges vekt på kvalitet, teknisk verdi, estetiske og funksjonsmessige egenskaper, service og teknisk bistand, leveringsdato, leverings- eller ferdigstillingsfrist, pris mv.» I tillegg til de mange uttrykkelig nevnte kriterier åpnes det altså både gjennom «bl.a.» og «mv.» for ytterligere kriterier. §39 kan således ikke sies helt å utelukke utvelgelseskriterier.

Den nevnte Beentjes-dommen fra EF-domstolen stenger etter lagmannsrettens oppfatning heller ikke for bruk av utvelgelseskriterier. For det første gjelder dommen direkte et bygg- og entrepriseforhold og ikke et anbud for tjenestekontrakt. Allerede av den grunn er dommens betydning begrenset i og med at det etter lagmannsrettens oppfatning gjør seg gjeldende andre sterke hensyn ved tjenestekontrakter knyttet til anbyderens person. En tjenestekontrakt er kjøp av konsulentbistand på et eller flere spesialområder hvor tjenesteyterens personlige kvalifikasjoner og innsats spiller en sentral rolle, jf. Simonsen: Prekontraktuelt ansvar (1997) s. 698. Dertil kommer at i premiss 18 i Beentjes-dommen sies det om de kriterier det er adgang til å bruke, jf. den siterte §39 i den norske forskriften som inkorporerer EU-bestemmelsene på dette punkt, at oppdragsgiver kan benytte «diverse kriterier, som varierer etter kontrakten». Dette tilsier etter lagmannsrettens syn at man nettopp kan ta relevante hensyn knyttet til tjenestekontrakten selv om disse hensyn skulle være ellers typiske utvelgelseskriterier. Slik er dommen også forstått av den danske forfatter Peter Lund Meyer i boken: EU-s udbudsregler, hvor han legger til grunn at utvelgelseskriteriene kan brukes som «delkriterier under tildelingskriteriet det økonomisk mest fordelaktige bud», når dette har til formål å identifisere det økonomisk mest fordelaktige bud, se nevnte bok s. 385-386.

Endelig kan det nevnes at Beentjes-dommen er omtalt i NOU 1997:21 Offentlige anskaffelser. Etter at det er fastslått at de to faser i anbudsprosessen ved åpen konkurranse i praksis kan falle sammen, men at det dreier seg om to separate situasjoner heter det: «I henhold til praksis fra EF-domstolen (se særlig Beentjes-saken, sak 31/87) synes det også klart at oppdragsgivere i meget begrenset utstrekning kan fortsette å legge vekt på utvelgelseskriteriene når man kommer over i tildelingsfasen». Det fastslås altså at det er adgang til å legge vekt på utvelgelseskriterier i tildelingsfasen, men bare «i meget begrenset utstrekning».

De neste spørsmål blir da om det er lagt for stor vekt på utvelgelseskriteriene og/eller om saksbehandlingen av andre grunner har vært uforsvarlig.

Innledningsvis på dette punkt kan det være grunn til å komme med noen generelle bemerkninger om forholdet mellom anbudsrett og forvaltningsrett i en sak som denne. Når staten skal inngå kontrakt om tjenesteytelser fra private firmaer i forbindelse med byggeoppdrag, står man i utgangspunktet overfor en privatsrettslig og kommersiell avtale hvor de tradisjonelle forvaltningsrettslige prinsipper langt på vei må vike for de anbudsrettslige. Men dette gjelder ikke ubetinget. Lagmannsretten viser til dom av Høyesterett gjengitt Rt-1998-1951. Det fastslås her at en beslutning om valg av entreprenør innebærer utøvelse av forvaltningsmyndighet selv om det ikke treffes enkeltvedtak i forvaltningslovens forstand. Men sentrale forvaltningsrettslige prinsipper kan støte an mot sentrale anbudsrettslige prinsipper som skal sikre like konkurransevilkår. Den forvaltningsrettslige veiledningsplikt må således avgrenses mot forbudet mot å gi opplysninger som kan føre til konkurransevridning, og utredningsplikten må avgrenses mot forhandlingsforbudet. Dette betyr etter lagmannsrettens syn ikke at forvaltningsorganet ikke har plikt til å søke saken best mulig utredet og opplyst så langt dette kan gjøres uten å støte an mot sentrale anbudsrettslige prinsipper, særlig de prinsipper som skal sikre lik konkurranse. Utredningsplikten må derfor bestå slik at opplysninger kan innhentes både fra anbyderen selv, og ikke minst fra referanser uten at det går utover det konkurranserettslige likhetsprinsipp. Det at betydelige ressurser ofte nedlegges i anbud, tilsier en saklig og grundig behandling, og det antas derfor at det gjelder et grunnprinsipp om forsvarlig saksbehandling rent generelt i anbudsretten, jf Simonsen: Prekontraktuelt ansvar (1997) s. 543. Dette grunnprinsipp må etter lagmannsrettens syn enn mer gjelde når kontraktstildeling representerer utøvelse av forvaltningsmyndighet.

I den aktuelle sak fremgår det også tydelig at Statsbygg selv ikke påla seg noen særlig begrensning når det gjaldt innhenting av utfyllende opplysninger. Etter at fagseksjonen i Statsbygg hadde gitt uttrykk for at Ramberg-gruppens byggfaglige deltaker ikke hadde dokumentert nødvendig kompetanse og hadde foreslått møte med de byggfaglige deltakere i Kolbjørn Jensen-gruppen og en annen gruppe, avholdt Statsbygg møte med Ramberg-gruppen og ikke med Kolbjørn Jensen-gruppen. Deretter konkluderte seksjonen med at Ramberg-gruppens byggfaglige deltaker «så vidt har den nødvendige kompetanse og kapasitet» - hvoretter Ramberg-gruppen fikk tildelt kontrakten til tross for at gruppens anbud lå kroner 2,7 mill. (eks. mva.) over Kolbjørn Jensen-gruppen. Dette fremstår for lagmannsretten som besynderlig og kan neppe sies å være overensstemmende med de alminnelige krav til saksbehandling for å få saken best mulig opplyst. Det synes heller ikke som om prinsippet om konkurransemessig likebehandling har vært tillagt tilstrekkelig vekt. Det forhold at prisdifferansen var så betydelig tilsa etter lagmannsrettens oppfatning at det var viktig å få Kolbjørn Jensen-gruppens anbud og kompetanse best mulig opplyst dersom det skulle være noen tvil. Det faktum at Ramberg-gruppen hadde deltatt i forprosjektet eller i programutarbeidelsen tilsa enn mer forsiktighet og at andre aktuelle anbud ble grundig utredet, opplyst og vurdert. Etter hvert som prosessen i Statsbygg utviklet seg slik at det kunne se ut som Ramberg-gruppen fremsto som eneste kvalifiserte, tross for byggfaglig seksjons innvendinger nevnt foran, var det ytterligere viktig at de andre anbud ikke ble forkastet fordi nødvendige tilleggsopplysninger ikke ble innhentet.

Selv om lagmannsretten er enig med ankemotparten i at det i utgangspunktet må være anbyderne selv som i anbudene fremkommer med de relevante og etterspurte opplysninger, tilsier de alminnelige krav til saksbehandling og ikke minst de konkrete forhold i denne saken som er nevnt foran, at Statsbygg burde ha gjort mer, både når det gjaldt VVS-delen og Kolbjørn Jensens personlige deltakelse på det arkitektfaglige området. Lagmannsretten legger til grunn at både Kolbjørn Jensen AS og Multiteknikk AS rent faktisk hadde tilstrekkelig erfaring og var kvalifisert og kompetent på hvert sitt område. At Kolbjørn Jensen manglet erfaring med bygging av fengsler, kan ikke tillegges avgjørende vekt. For det første var dette ikke gjort til en uttrykkelig forutsetning i anbudsinnbydelsen. Der var det kun sagt at det ville bli lagt vekt på «kjennskap til aktuell byggkategori». Dette kan like gjerne forstås som byggkategori med tilsvarende kompleksitet, og dersom fengselserfaring var et absolutt vilkår, burde det ha vært sagt uttrykkelig. Etter bevisførselen må lagmannsretten legge til grunn at bortsett fra det elektrofaglige, som ikke var omfattet av konkurransen, er det ikke så spesielle forhold knyttet til prosjektering av et fengsel at ikke den omfattende erfaring Kolbjørn Jensen hadde blant annet fra skoler, sykehjem og sykehus, ikke kunne anses som relevant. Når han da hadde oppgitt seg selv som prosjektansvarlig, var det ingen grunn til å forkaste dette anbud på grunn av antatt manglende erfaring eller kompetanse - i ihvertfall ikke uten et avklarende møte. Dette må gjelde selv om det nok kan sies at Kolbjørn Jensen selv burde ha vært mer opplysende på dette punkt i sitt anbud.

Det samme gjelder for det VVS-ansvarlige firmaet. Det kan riktignok reises innvendinger mot presentasjonen i referanselisten, men listen synes uansett å vise at dette var et firma med meget bred og omfattende erfaring fra mange og store prosjekter, særlig med offentlige etater som byggherre. Også CV'en til de to aktuelle personer etterlater liten tvil om erfaring og kompetanse. At det ikke ble tatt kontakt med Stavanger kommune, som går igjen som en betydelig oppdragsgiver på svært mange av referansene, er vanskelig å forstå. De par kontakter som ble tatt, synes å ha vært overfladiske.

Samlet sett fremstår Statsbyggs behandling av anbudet til Kolbjørn Jensen-gruppen etter lagmannsrettens oppfatning som å være i strid med anerkjente anbudsrettslige og forvaltningsrettslige prinsipper for behandling av en anbudsprosess. Som det fremgår av drøftelsen ovenfor refererer dette seg ikke bare til unnlatelsen av å innhente ytterligere opplysninger fra Kolbjørn Jensen-gruppen, men også til den forskjellsbehandling som ligger i at det ble avholdt avklarende møte med Ramberg-gruppen for å bringe på det rene Epcons kompetanse, men ikke med Kolbjørn Jensen-gruppen, og det til tross for den betydelige prisdifferanse i Kolbjørn Jensens favør og til tross for den forsiktighet Torstein Rambergs deltakelse i utarbeidelse av byggeprogrammet burde tilsi i forhold til de øvrige deltakere.

Spørsmålet er etter dette om disse saksbehandlingsfeil medfører erstatningsansvar overfor Kolbjørn Jensen. For at så skal være tilfelle, må det foreligge årsakssammenheng - det vil si at det må være sannsynlig at Kolbjørn Jensen ville ha fått kontrakten om feilen tenkes bort. Høyesterett har i dom gjengitt i Rt-2001-1062 lagt til grunn et skjerpet beviskrav for årsakssammenheng - bare hvis det er en klar sannsynlighetsovervekt for at kontrakten ville ha gått til vedkommende anbyder, blir det tale om erstatning for den positive kontraktsinteresse. Og i samme dom har Høyesterett også lagt til grunn at det ved anbud er et visst rom for feil både med hensyn til det faktiske grunnlag og med hensyn til forståelse av regelverket uten at det gir grunnlag for ansvar for positiv kontraktsinteresse. Bare vesentlige feil kan medføre slikt ansvar.

Etter en konkret vurdering finner lagmannsretten at de feil som er begått her er vesentlige og at det er klar sannsynlighetsovervekt for at Kolbjørn Jensen ville ha fått kontrakten hvis feilene ikke hadde blitt begått. Når det gjelder vesentlighetsvurderingen, viser lagmannsretten for så vidt til drøftelsen ovenfor når det på den ene side gjelder Statsbyggs manglende aktivitet for å få Kolbjørn Jensens anbud tilstrekkelig opplyst og på den annen side den aktivitet som ble utvist for å få dokumentert Ramberg-gruppens kompetanse på et område hvor det i utgangspunktet var fastslått at det ikke forelå dokumentasjon. At det er klar sannsynlighetsovervekt for at Kolbjørn Jensen ville ha fått kontrakten, er det godt belegg for. Uten feilen ville det ha blitt godtgjort at Kolbjørn Jensen-gruppen hadde erfaring og kompetanse for oppdraget. Anbudet var som nevnt kroner 2,7 mill. lavere enn Ramberg-gruppens anbud. Ingen av de to andre anbyderne var aktuelle - den ene fordi anbudet var altfor høyt (kroner 8.090.000,-) og den andre (Årreberg) fordi firmaet av to av Statsbyggs fagseksjoner ble ansett som for lite og uten tilstrekkelig erfaring. Betingelsene for tilkjennelse av positiv kontraktsinteresse (slik de blant annet fremgår av den nevnte dom i Rt-2001-1062), er dermed oppfylt. Erstatningskravet på kroner 820.000,- er basert på 20 % av anbudssummen. Kravets grunnlag og størrelse er ikke bestridt av ankemotparten og legges derfor til grunn. Det har heller ikke vært reist innvendinger mot at renter av beløpet regnes fra 1. juli 1999.

Anken har ført frem og overensstemmende med tvistemålsloven §180 annet ledd jf. §172 første ledd pålegges ankemotparten å dekke de ankende parters saksomkostninger for byrett og lagmannsrett. For byretten utgjør omkostningene i følge omkostningsoppgave kroner 145.010,- (eks. mva) og for lagmannsretten kroner 216.706,- (inkl. mva) med tillegg av rettsgebyr kroner 15.000,-, til sammen kroner 231.706,-.

Lagmannsretten har vurdert å sette ned omkostningene ut fra det forhold at saken har blitt prosedert av samme prosessfullmektig som i byretten og at saken står i samme stilling som for byretten, jf tvistemålsloven §176 første ledd. Da ankemotparten ikke har hatt innvendinger mot omkostningsoppgaven, legger lagmannsretten den likevel under tvil til grunn.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Staten v/Arbeids- og administrasjonsdepartementet betaler i erstatning til Signatur Arkitekter AS, Multiteknikk AS og Procon Stavanger AS 820.000,- - åttehundreogtyvetusen - kroner. I tillegg betales renter etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd første punktum fra 1 juli 1999 til betaling skjer.

2. Staten v/Arbeids- og administrasjonsdepartementet betaler til de i pkt. 1 nevnte parter saksomkostninger for byrett og lagmannsrett med til sammen 376.716,- trehundreogsyttisekstusensyvhundreogseksten - kroner.1 I tillegg betales renter etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd første punktum fra 1. juli 1999 til betaling skjer.

3. Oppfyllelsesfristen for de i punkt 1 og 2 nevnte beløp er 2 - to - uker fra forkynnelse av denne dom.

1 År 2002 den 12. juni ble det i medhold av tvml. §156 foretatt rettelse av domsslutningens pkt. 1 siste setning.