LB-2001-768

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	2002-04-04
Publisert:	LB-2001-00768
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr 00-00462 A/10 - Borgarting lagmannsrett LB-2001-00768 A/03 og LB-2001-00769 A/03. Anke til Høyesterett delvis fremmet til behandling, se HR-2002-00772.
Parter:	Sak nr. 01-00768 A/03: Ankende part: Simon Yuen (Prosessfullmektig: Advokat Edvard Os). Motpart: Oter Eiendom AS (Prosessfullmektig: Advokat Camilla Fiskevoll). Sak nr. 01-00769 A/03: Ankende part: Oter Eiendom AS (Prosessfullmektig: Advokat Camilla Fiskevoll). Motpart: Simon Yuen (Prosessfullmektig: Advokat Edvard Os).
Forfatter:	Lagdommer Peter L. Bernhardt, formann. Lagdommer Anne Magnus. Ekstraordinær lagdommer Hjalmar Austbø
Lovhenvisninger:	Avtaleloven (1918) §36, Aksjeloven (1976) §2-13, Aksjeloven (1997) §2-20, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §452, Aksjeselskapsloven (1957) §17, §2-9, Forsinkelsesrenteloven (1976) §2, §3, Dekningsloven (1984) §5-5, §5-9, Selskapsloven (1985) §2-4, Allmennaksjeloven (1997) §2-20

Saken gjelder krav vedrørende leiekontrakt og kontrakt om salg av restaurant-, pub-, og diskotekvirksomhet.

Den 10. juni 1997 inngikk Oter Eiendom AS leiekontrakt med ADEO AS om utleie av lokaler i Strømsveien 48/50, beliggende ved Strømmen Storsenter. Lokalene skulle ADEO benytte til café-, pub- og diskotekvirksomhet. Årsleien var i kontrakten fastsatt til kr 540.000,- som skulle betales forskuddsvis hvert kvartal med kr 135.000,-, første gang 1. november 1997 med kr 90.000,- for november og desember måned dette året. Leieforholdets varighet var i kontrakten fastsatt frem til 31. oktober 2007. I tillegg til leie skulle det betales alminnelige fellesomkostninger. Samlet fakturerte utleieren således kr 152.000 per kvartal. ADEO AS' virksomhet i lokalene ga ikke de ønskede økonomiske resultater, og selskapet tok i 1998 skritt for å avhende virksomheten og inventaret sammen med leiekontrakten. Dette førte til at ADEO AS 1. april 1998 inngikk salgsavtale med selskapet XPO AS (under stiftelse) om overdragelse av virksomheten, inventar og utstyr i lokalene og leiekontrakten med Oter Eiendom AS.

I salgsavtalen 1. april 1998 er selger benevnt «ADEO AS, foretaksnr. 967160318, Strømsveien 42, 2010 Strømmen», og som kjøper er angitt «XPO (under stiftelse) v/Hr. Simon Yuen (XPO)». Avtalen er undertegnet av Simon Yuen «for kjøper», og av Arild Ingebretsen på vegne av ADEO AS.

I avtalen punkt 3 annet ledd heter det:

Avtalen forutsetter at kjøper oppnår enighet med gårdeier, Oter Eiendom AS, for overtagelse av eksisterende leieavtale.

Overtagelsestidspunktet er i avtalen fastsatt til 10. april 1998, kl 1200, som i henhold til avtalen også var forfallstidspunkt for betaling av salgssummen, kroner 1.200.000. Med referanse til dette tidspunktet heter det i salgsavtalen punkt 4 annet ledd:

Fra samme dato overtas ansvaret for lokalenes øvrige forpliktelser som leieavtale, strøm og lignende.

Det heter ellers i salgsavtalen punkt 2:

Kjøper har besiktiget lokaliteten og er gjort kjent med stedets kvalitetsnivå. Kjøper har videre gjennomgått lokalenes leieavtale og er følgelig kjent med de forpliktelser denne avtale inneholder.

Kjøper har selv forhandlet med Ringnes for overtagelse av husleiegaranti.

XPO AS ble stiftet ved stiftelsesoverenskomst 30. mars 1998. Av denne overenskomst fremgår blant annet at det da ble holdt stiftelsesmøte med påfølgende konstituerende generalforsamling for selskapet, og at Jan Martinsen og Simon Yuen var tilstede som stiftere. Vedrørende tegning av aksjekapitalen er det protokollert følgende:

Inter Meal-Gruppen AS tegnet seg for 50 aksjer.

Egil Martinsen AS tegnet seg for 50 aksjer.

Simon Yuen eier 1/3 av kapitalen i og driver selskapet Inter Meal-Gruppen AS, som har en rekke heleide datterselskaper innenfor eiendoms-, catering- og restaurantbransjen. Egil Martinsen AS er et aksjeselskap tilhørende Jan Martinsens far, Egil Martinsen. Selskapet XPO AS ble stiftet for overtagelse av virksomheten i henhold til salgsavtalen 1. april 1998. Forut for dette hadde Arild Ingebretsen i ADEO AS, som kjente til Simon Yuen henvendt seg til ham for å høre om han var interessert i overtagelse av ADEOs virksomhet i lokalene, eventuelt om Simon Yuen kjente noen som kunne være interessert i slik overtagelse. Yuen hadde da tatt kontakt med Martinsens, hvilket resulterte i stiftelsen av selskapet XPO AS 30. mars 1998 og inngåelse av salgsavtalen 1. april samme år.

Kjøpesummen 1,2 millioner kroner ble overført ADEO AS med valuteringsdato 14. april 1998 fra et av Inter Meal-Gruppen AS' datterselskaper, House of Yuen International AS. Etter det opplyste har Egil Martinsen AS senere betalt kroner 600.000 som sin halvpart av kjøpesummen til Inter Meal-Gruppen AS. I følge erklæring fra XPO AS' revisor 20. april 1998 er selskapets aksjekapital, kroner 100.000 innbetalt kontant.

Etter at salgsavtalen 1. april 1998 var inngått, ble den faktiske drift overtatt med virkning fra 10. april 1998. Jan Martinsen, som i den konstituerende generalforsamling 30. mars 1998 var valgt som enestyre i XPO AS, med Simon Yuen som varamedlem, skulle drive virksomheten på stedet.

Slik det var forutsatt i salgsavtalen ble det ført forhandlinger med Ringnes om overtagelse av husleiegaranti. Dette førte til et tilbud fra Ringnes 1. april 1998 stilet til Simon Yuen, Inter Meal-Gruppen AS. Tilbudet omfattet en husleiegaranti tilsvarende den som var stillet overfor ADEO AS, og dessuten bidrag til finansiering av driften ved blant annet lån og markedsstøtte.

Det ble også tatt kontakt med Oter Eiendom AS for overføring av leiekontrakten til selskapet XPO AS. Leiekontrakten 10. juni 1997 ga ikke ADEO AS rett til overføring av kontrakten, men ga rett til fremleie mot utleierens skriftlige forhåndssamtykke, som for øvrig i følge kontrakten ikke kunne nektes uten saklig grunn, og slik at utleier kunne stille vilkår for samtykket. Oter Eiendom AS erklærte seg i telefaks 28. april 1998, stilet til Inter Meal-Gruppen AS, innforstått med en transport av leiekontrakten under forutsetning av husleiegaranti fra Ringnes på kr 270.000,- og selvskyldnerkausjon fra morselskap som sikkerhet for betaling av leie. Den 29. mai 1998 ble det sendt en telefaks til ADEO AS fra Petter H. Rossbach hvor han - i følge samme telefaks «på oppdrag fra Simon Yuen» - blant annet opplyste at husleiegaranti fra Ringnes vil bli utstedt og «(s)elvskyldnerkausjon fra morselskapene etableres når leiekontrakt inngås/den gamle overdras.»

Det ble ikke utferdiget noen selvskyldnerkausjon fra Inter Meal-Gruppen AS og noen overdragelse av leiekontrakten kom ikke i stand i juni 1998 på grunnlag av hendelsesforløpet som er beskrevet her.

Etter at selskapet XPO AS var blitt stiftet, ble det forgjeves forsøkt registrert. Forsøkene på å få selskapet registrert, blant annet etter navneendringer, fortsatte frem til oktober 1998, da videre forsøk på registrering av selskapet ble oppgitt på grunn av omstendigheter som det redegjøres for i det følgende.

Etter det opplyste var driften i lokalene god og resultatene tilfredsstillende i perioden fra april til sommeren 1998. Sommeren er en rolig tid for denne type virksomhet og det var da planlagt oppussing av lokalene. Planen var at man skulle gjenåpne høsten 1998, da høst og vinter er den beste perioden for drift av virksomhet på stedet.

I september 1998 ble det avholdt møte mellom Jan Martinsen på vegne av selskapet XPO AS og Oter Eiendom AS om nedsettelse av husleien i lokalene. Det var også et tema mellom partene at XPO AS ennå ikke var godtatt som leietager. XPO AS overveiet samtidig å overdra driften videre, og hadde etter annonsering fått kontakt med Hassan Duvarci. I denne forbindelse tilskrev XPO AS Oter Eiendom AS 1. oktober 1998. I brevet heter det blant annet:

Grunnet den høye husleien og driftsgrunnlaget på stedet har nå først ADEO måttet selge, deretter klarte Diskotekdrift bare å drive i 6 mnd. For å få en langsiktig leietager foreslår vi å senke husleien...

Diskotekdrift er identisk med XPO, jf. forsøk på navneskifte som er beskrevet ovenfor. Det ble i denne omgang ikke noe av overdragelsen til Hassan Duvarci.

I november 1998 var det på ny kontakt mellom Inter Meal-Gruppen AS og Oter Eiendom AS med sikte på å få i stand en 10-årig leieavtale for Inter Meal-Gruppen AS med utgangspunkt i den eksisterende leiekontrakt, og med redusert husleie. Oter Eiendom AS var innstilt på å redusere leien, men forutsatte i telefaks til Inter Meal-Gruppen AS 6. november 1998 garanti for 6 måneders leie og «(t)ilfredsstillende finansiell gjennomgang av leietaker, Inter Meal-Gruppen AS».

Det ble ikke noe av leiekontrakt mellom Oter Eiendom AS og Inter Meal-Gruppen AS på disse vilkår. Simon Yuen har opplyst at han i tillegg til de nevnte vilkårene ble avkrevet en personlig selvskyldnerkausjon som sikkerhet for leien, noe han ikke godtok.

ADEO AS fortsatte, etter overdragelsen til XPO AS ved salgsavtalen 1. april 1998, å betale leie til Oter Eiendom AS for 2. og 3. kvartal 1998. XPO AS betalte leie til ADEO AS for de samme periodene. Fra og med 3. kvartal ble det ikke betalt noen leie til Oter Eiendom AS, som 27. november 1998 via namsmannen i Skedsmo fremmet begjæring om fravikelse av fast eiendom.

Etter mottagelse av ovennevnte foreleggelse 27. november 1998, tilskrev ADEO AS Simon Yuen og Inter Media Invest AS. Brevet gjengis i sin helhet:

Vedrørende Strømsveien 48/50, 1020 Strømmen

Vi viser til samtale vedrørende overtakelse av virksomheten i Strømsveien 48/50, 2010 Strømmen og ønsker nå av formelle hensyn å oppsummere følgende hendelsesforløp.

I salgsavtale av 1. april 1998 mellom Adéo AS og XPO AS (under stiftelse v/Simon Yuen) er det inngått enighet om overtagelse av driften i ovenstående lokaler.

Avtalens pkt. 3 forutsetter at kjøper oppnår enighet med gårdeier, Oter Eiendom AS, om overtagelse av eksisterende leieavtale.

Formell overtagelse av virksomheten, inkludert ansvar for lokalenes forpliktelser som leieavtale, strøm og lignende (jf. avtalens pkt. 4) ble foretatt på betalingstidspunkt 10. april 1998.

Xpo AS flyttet så inn i lokalene og nøkler ble overlevert, samtidig som øvrige forpliktelser som nytt strømabonnement ble tegning og leveringsavtaler med bryggeri og lignende ble ordnet. Man startet drift i lokalene.

Man ble enige om at leiefakturaer ble oversent XPO AS for direkte betaling til gårdeier, inntil formell tinglysning av ny leietaker ble effektuert. Denne prosessen ble noe forsinket fordi XPO AS ikke hadde mottatt firmaattest fra Brønnøysund. Fakturaer ble oversendt etter avtale og leie for de første perioder ble betalt punktlig.

Parallellt ble nødvendige detaljer for å oppnå enighet med gårdeier om overtagelse av eksisterende leieavtale ordnet i hht. til avtalens pkt. 3.

Vedlagte kopi av telefaks av 28. april 1998 fra Oter Eiendom AS til Inter Meal Gruppen AS bekrefter at man er innforstått med en transport av leiekontrakten på basis av tre konkrete punkter.

Alle tre punkter er besvares positivt på vegne av Simon Yuen, gjennom hans regnskapsfører Petter H. Rossbach, i telefaks av 29. mai 1998. (jf. kopi av telefaks av 29. mai 1998).

På dette tidspunkt er pkt. 3 i avtalen innfridd ved at det er bekreftet enighet mellom Oter Eiendom AS og kjøper vedrørende overtagelse av eksisterende leieavtale.

At man i ettertid registrerer at virksomheten er tungdrevet og man av denne grunn ikke ønsker å fullføre avtalen, kan ikke belastes selger. Det bør ikke trekkes i tvil at selger har oppfylt sin del av avtalen. Den situasjonen man har kommet opp i må oppfattes som selvforskyldt av kjøpers og selger uvedkommende.

Som et resultat av at XPO AS ikke har betalt siste kvartals leie som avtalt, har ADÉO AS fra Namsmannen i Skedsmo mottatt begjæring om fravikelse av eiendommen, se vedlegg.

Vi har tilskrevet Namsmannen i dag og informert om årsaken til denne misligholdelsen. Vi forutsetter at XPO AS nå gjennomfører den formelle avtalen med utleier, samtidig som forfalt leie blir betalt i hht. avtale.

ADÉO AS vil videre holde XPO AS ansvarlig for eventuelt ansvar som vil bli gjort gjeldende overfor Oter Eiendom AS.

Med vennlig hilsen

ADÉO AS

Arild Ingebretsen

Brevet ga støtet til en korrespondanse i løpet av 1. kvartal 1999 mellom ADEO AS' og Inter Meal-Gruppen AS' advokater.

Ved forretning avholdt av Namsmannen i Skedsmo 20. april 1999 måtte ADEO fravike lokalene.

Oter Eiendom AS fremmet 18. juni 1999 begjæring om arrest til Nedre Romerike herredsrett til sikkerhet for sitt krav på leiebetaling overfor ADEO AS og XPO AS, i «alt inventar og utstyr tilhørende de saksøkte» i lokalene. Begjæringen ble trukket tilbake 29. samme måned i det rekvirenten anså at en arrest ikke kunne gi noe sikkerhet for kravet på leie.

Den 9. august 1999 tok Oter Eiendom AS ut stevning for Nedre Romerike herredsrett mot ADEO AS med krav om betaling av utestående leie.

Den 30. august 1999 inngikk Oter Eiendom AS leiekontrakt med Hassan Duvarci om utleie av de samme lokaler. I følge kontrakten er husleien overensstemmende med det forslag til redusert leie som forelå mellom Inter Meal-Gruppen AS og Oter Eiendom AS i begynnelsen av november 1998 som er omtalt ovenfor. Etter det opplyste startet Hassan Duvarci virksomhet i lokalene i slutten av oktober 1999. Leiekontrakten gjelder perioden frem til 31. oktober 2009.

Den 12. november 1999 inngikk Oter Eiendom AS og ADEO AS en avtale blant annet om at partene skulle be Nedre Romerike herredsrett avsi dom for Oters krav mot ADEO, slik dette fremgår av påstand nedlagt i prosesskrift til herredsretten 5. november 1999. Nedre Romerike herredsrett avsa 15. november 1999 dom med slik domsslutning:

1. ADEO AS dømmes til å betale Oter Eiendom AS NOK 954.120 - kroner nihundredeogfemtifiretusenetthundredeogtjue - med tillegg av morarenter beregnet fra 1. november 1999 til betaling skjer.

2. ADEO AS betaler til Oter Eiendom AS morarenter fram til 1. november 1999 med NOK 34 385 - trettifiretusentrehundredeogåttifem -.

3. Oter Eiendom AS tilkjennes saksomkostniger med kr 30 000 - kroner trettitusen - med tillegg av morarenter fra forfall til betaling skjer.

I avtalen 12. november 1999 mellom Oter Eiendom AS og ADEO fremgår det ellers at ADEO forplikter seg til å overføre til Oter Eiendom» sitt regresskrav overfor sin avtalepart, XPO AS under stiftelse v/Simon Yuen», og at «Oter har til hensikt å foreta nødvendige skritt for å inndrive regresskravet overfor XPO AS og Simon Yuen, herunder om nødvendig å foreta rettslige skritt».

Det ble åpnet konkurs i ADEO AS' bo ved Nedre Romerike skifteretts kjennelse 6. januar 2000.

Den 14. januar 2000 tok Oter Eiendom AS ut stevning for Oslo byrett mot XPO AS under stiftelse ved Simon Yuen og mot Simon Yuen personlig. Under saksforberedelsen ble søksmålet mot XPO AS under stiftelse v/Simon Yuen frafalt. Oslo byrett (nå tingrett) avsa 31. oktober 2000 dom med slik domsslutning:

1. Simon Yuen dømmes til å betale til Oter Eiendom AS kr 152.144,- -etthundreogfemtitotusenetthundreogførtifirekroner -, med tillegg av morarente fra 1.10.1998 til betaling skjer.

2. Partene bærer sine egne saksomkostninger.

Simon Yuen har i rett tid påanket byrettens avgjørelse til Borgarting lagmannsrett. Oter Eiendom AS har tatt til motmæle og har erklært aksessorisk motanke over byrettens dom. Ankeforhandling ble holdt i Oslo 12., 13. og 14. februar 2002. Partene møtte med sine prosessfullmektiger og avga forklaring. Det ble avhørt tre vitner. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

Ankende part i hovedanken og ankemotpart i den aksessoriske motanke, Simon Yuen har i det vesentlige anført:

Simon Yuen bestrider at han kan holdes ansvarlig på grunnlag av salgsavtalen 1. april 1998, og således har ansvar for leie i henhold til leiekontrakten mellom Oter Eiendom AS og ADEO AS. Det bestrides videre at han er ansvarlig for leiene for den tid XPO AS har brukt lokalene.

For så vidt gjelder ansvar på grunnlag av aksjeloven 1976 §2-13, må det legges til grunn at noe annet må anses avtalt, og at Yuen derfor ikke hefter for selskapet XPO AS under stiftelse. Det vises til Yuens egen forståelse av hva avtalen innebar. Det vises videre til vitnet Arild Ingebretsens forståelse av Yuens rolle, og til at Yuen aldri har engasjert seg personlig i virksomheten. Han var kun en passiv investor. Simon Yuen slutter seg således til byrettens dom for så vidt gjelder om han kan holdes ansvarlig på grunnlag av aksjeloven 1976 §2-13. Av foreliggende rettskilder er det særlig juridisk teori som får betydning og som støtter Simon Yuens standpunkt. Juridisk teori støtter enstemmig den forståelse at det skal lite til for at det må anses avtalt at personlig ansvar for det stiftende selskap ikke skal gjelde. Det er også uten betydning at avtalepartene ikke har vært klar over eller tenkt på spørsmål om personlig ansvar, eller om de har kjent til regelen i aksjeloven 1976 §2-13. Simon Yuens standpunkt svekkes ikke av motpartens anførsel om at man kan unngå ansvar ved å la være å registrere et selskap. Da vil i tilfelle alminnelige erstatningsrettslige regler anvendes på unnlatelsen av å registrere selskapet. En slik unnlatelse kan være en ansvarsbetingende handling og hvis det fører til tap, vil erstatning etter omstendighetene kunne kreves, men da oppad begrenset til selskapets egenkapital, som i dette tilfellet er kroner 100.000.

I salgsavtalen 1. april 1998 er partsbenevnelsen på kjøpersiden «XPO AS under stiftelse v/Simon Yuen». Dette er et signal om at den som signerer ikke vil være ansvarlig for plikter etter kontrakten som følge av at selskapet er, og eventuelt forblir uregistert. Ingen av partene tilsiktet personlig ansvar for Simon Yuen. Et slikt ansvar ville også vært en uforholdsmessig gevinst for ADEO. ADEO visste at XPO AS var uregistrert, og aksepterte således risikoen for at registrering ikke ville skje.

I konklusjon må det anses avtalt at Simon Yuen ikke skulle hefte personlig som forpliktet etter avtalen mellom XPO AS og ADEO AS.

Subsidiært - hvis Simon Yuen hefter personlig - gjøres for det første gjeldende at kravet må avvises fordi det er undergitt voldgift i salgsavtalen. Simon Yuen må for det tilfellet at han hefter som kontraktspart også kunne påberope seg voldgiftbestemmelsen i salgsavtalen, jf. tvistemålsloven §452 tredje ledd.

Atter subsidiært gjøres det gjeldende at det ikke foreligger noen forpliktelse etter salgsavtalen 1. april 1998 som ADEO kan fremme mot XPO AS eller mot Yuen. Salgsavtalen er misligholdt av ADEO AS ved at det ikke kom i stand en overdragelse av leiekontrakten fra ADEO AS til XPO AS. Dette var et grunnleggende forhold for XPO AS, og ADEO hadde risikoen for at leiekontrakten ble overført. Begge parter i salgsavtalen oppfattet det som uproblematisk å få leiekontrakten overført. Oter Eiendom AS' krav om selvskyldnerkausjon fra Inter Meal-Gruppen AS stoppet overførselen. Krav om selvskyldnerkausjon fra morselskap lå ikke i leiekontrakten selv. Dette forrykket forutsetningene for salgsavtalen. Manglende enighet om overdragelse av leiekontrakten skyldes ikke noe forhold på Simon Yuens side. Det lå heller ikke noen plikt for XPO AS i salgsavtalen til å få stillet selvskyldnerkausjon fra morselskap. Det er også misvisende når Rossbach i telefaks av 29. mai 1998 tilkjennegir at selvskyldner- kausjon vil bli stillet. Han hadde ikke fullmakt til å avgi slik erklæring. ADEO AS har etter dette ikke oppfylt salgskontrakten.

Salgskontrakten er også misligholdt ved at det inventar som skulle overtas var pantsatt til Ringnes. Det at kjøper i salgsavtalen forhandlet med Ringnes betyr ikke at kjøperen visste om pantet. Det lå i salgsavtalen at inventaret skulle være ubeheftet. Det foreligger derfor mislighold og hevningsgrunnlag.

Dette var det rettslige grunnlag for XPO AS' hevning av salgskontrakten, som ble erklært 27. januar 1999.

Atter subsidiært gjøres gjeldende at avtaleloven §36 må føre til at Oter Eiendom AS er avskåret fra krav mot Simon Yuen. Avtaleloven §36 rammer det at Oter Eiendom AS gjør ADEO AS' påståtte regresskrav gjeldende på grunnlag av salgsavtalen. Senere inntrådte forhold og omstendighetene for øvrig begrunner dette. Det vises til at det var Oter Eiendom AS som krevet selvskyldnerkausjon og dermed hindret oppfyllelse av salgsavtalen. Det ble derfor umulig for ADEO AS å oppfylle salgsavtalen, og XPO AS fikk ikke rettslig adgang til lokalene. Dette førte til en helt umulig situasjon for XPO AS. Det er også en motstrid mellom Oter Eiendom AS' argumentasjon i saken mot ADEO AS og i saken mot XPO AS og Simon Yuen.

Den avtalen Oter Eiendom AS og ADEO AS inngikk 12. november 1999 er omstøtelig etter dekningsloven §5-5 og §5-9. Sannsynligvis representerer avtalen også et straffbart forhold. ADEO AS' krav mot Simon Yuen hadde en betydelig verdi. ADEO AS var insolvent da avtalen ble inngått og Oter Eiendom AS kjente til ADEOs svake økonomiske stilling på det tidspunkt avtalen ble inngått. Den representerer således en ekstraordinær betaling på bekostning av øvrige kreditorer. Man står overfor et reprobert rettsforhold som rammer det krav Oter Eiendom AS fremsetter mot Yuen i saken her.

I spørsmålet om avtaleloven §36 kan anvendes får det ellers betydning at XPO AS fristilte lokalene allerede i september 1998 da det ble sagt fra til ADEO AS at man ikke ville drive videre i lokalene. Samtidig innstilte man forsøkene på å få registrert XPO AS. Til slutt må det tas hensyn til at ADEOs likviditetsproblemer ble avgjort ved betaling av 1,2 mill. kroner for virksomheten, at Oter Eiendom AS i utgangspunktet inntok en positiv holdning til overføring av leiekontrakten, og som en følge av dette fikk betalt leie for 2. og 3. kvartal 1998. Det må også legges vekt på det forsøk på begrensning av tapet som ble gjort fra XPO AS' side ved å ta sikte på å overføring av virksomheten til Hassan Duvarci. Oter Eiendom AS og ADEO AS hindret dette.

Atter subsidiært gjøres gjeldende at Oter Eiendom AS ikke har oppfylt sin plikt til å begrense sitt tap, og at dette i saken her må føre til at Oter Eiendom AS' krav bortfaller, eller i alle fall reduseres. Det vises særlig til at Oter Eiendom AS ikke aksjonerte for å få ADEO AS ut av lokalene før 20. april 1999. Dette er veldig sent. Det tok ytterligere tid før lokalene igjen var utleiet, idet leiekontrakten med Hassan Duvarci ble inngått et halvt år deretter. Oter Eiendom AS visste at XPO var opphørt allerede høsten 1998. Oter Eiendom AS kunne også ha akseptert Inter Meal-Gruppen AS' forslag til leiekontrakt høsten 1998. Yuens motkrav mot Oter Eiendom AS om erstatning fordi Oter Eiendom AS hindret utleie til Hassan Duvarci, frafalles.

Ytterligere subsidiært gjør Yuen gjeldende innsigelse mot beregningen av det krav som er fremmet. Innsigelsen knytter seg til beregning av renter som i dette tilfellet ikke løper før en måned etter påkrav, som først ble fremmet 23. november 1999. Renter kan således bare beregnes fra 23. desember 1999.

Når det gjelder det andre hovedgrunnlag for kravet mot Simon Yuen, den såkalt faktiske bruken av lokalene, bestrides dette først og fremst fordi Simon Yuen aldri har disponert eller benyttet lokalene. Det var Martinsen som faktisk disponerte lokalene og drev virksomheten. Han var dessuten styreleder og daglig leder i XPO AS. Simon Yuen har heller ikke vært Martinsens «partner». Yuen kan heller ikke holdes ansvarlig som stifter av XPO AS. Det var selskapet Inter Meal-Gruppen AS som var stifter.

Subsidiært gjøres det gjeldende at Ringnes' garanti for leien kommer til fradrag i kravet. Oslo byrett har tatt feil på dette punkt.

Ikke under noen omstendighet kan Yuen holdes ansvarlig som medskyldner for leie utover den perioden lokalene faktisk ble brukt, frem til 1. oktober 1998. Etter dette var ADEO AS og Oter Eiendom AS informert om at lokalene var ledige.

Når det gjelder selve kravet om leie for faktisk bruk av lokalene kan Yuens ansvar ikke under noen omstendighet strekke seg lenger enn til 20. april 1999 og kravet må da beregnes til kr 68 831, inklusive fradrag for Ringnes garanti.

For dette krav kan det ikke beregnes renter før etter påkrav, som i dette tilfellet ble fremmet 3. oktober 2000. Renteplikten oppstod således ikke før 3. november 2000.

Simon Yuen har nedlagt slik endelig påstand:

I anledning hovedanken:

1. Simon Yuen frifinnes.

2. Simon Yuen tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett med tillegg av lovens morarente fra forfall og til betaling skjer.

I anledning motanken:

1. Prinsipalt:

Saken avvises for den del av kravet som er anlagt på grunnlag av kjøpekontrakt av 01 april 1998.

2. Subsidiært:

Simon Yuen frifinnes.

3. I begge tilfelle:

Simon Yuen tilkjennes sakens omkostninger for byrett og lagmannsrett med tillegg av lovens morarente fra forfall og til betaling skjer.

Ankemotpart i hovedanken og ankende part i motanken, Oter Eiendom AS har i det vesentlige anført:

XPO AS ble stiftet 30. mars 1998, men ble aldri registrert. Derfor kan Simon Yuen holdes ansvarlig for XPO AS' brudd på salgskontrakten eller på grunnlag av XPOs bruk av lokalene jf. aksjeloven 1976 §2-13.

XPO AS fikk ved avtalen 1. april 1998 som kjøper plikt til for det første å betale 1,2 millioner for overtagelse av leieforholdet og dessuten plikt til å betale leie for bruken av lokalene, samt til å oppfylle andre forpliktelser etter avtalen. Da XPO AS opphørte å betale leie 1. oktober 1998, var det et kontraktsbrudd i forhold til ADEO, som gir grunnlag for krav fra ADEO AS mot XPO AS så lenge ADEO AS på sin side står ansvarlig for leiens betaling overfor Oter Eiendom AS, fordi sistnevnte selskap ikke har godkjent overdragelse av leiekontrakten til XPO AS.

I det XPO AS aldri ble registrert, følger det av aksjeloven 1976 §2-9 at stiftelseshandlingen for selskapet faller bort etter seks måneder. Etter dette må stifterne i XPO AS anses som deltagere i et ansvarlig selskap, jf. selskapsloven §2-4, og være ansvarlig for selskapets forpliktelse. Simon Yuens egne forutsetninger med hensyn til ansvar ved at XPO AS aldri ble registrert, er irrelevante. Simon Yuen og Jan Martinsen innstilte registreringsprosessen da det ikke lenger var aktuelt med drift i lokalene. Ansvar etter aksjeloven 1976 §2-13 krever ikke at det er utvist skyld.

Det utelukker heller ikke ansvar for Simon Yuen at ADEO visste at XPO AS var uregistrert. Det er for øvrig ikke riktig at Simon Yuen bare var en passiv investor i XPO AS. Alle opplysninger tyder på at han var aktiv i stiftelsesprosessen og i oppfølgingen av saken overfor Ringnes og Oter Eiendom AS med henblikk på å få i stand overdragelse av leiekontrakten.

Det er ikke grunnlag for å anse at noe annet er avtalt, slik at det er unntak fra det personlige ansvaret. Særlig er Simon Yuens ansvar etter aksjeloven 1976 §2-13 uavhengig av hans egne forutsetninger, eventuelt hans rettsvillfarelse i forhold til regelen. Det personlige ansvar etter aksjeloven 1976 §2-13 er hovedregelen, og uttrykksmåten XPO AS «under stiftelse» er ikke nok for å anse at noe annet er avtalt. Angivelsen «under stiftelse» er her bare uttrykk for at selskapet ikke er registrert. I alle fall faller en eventuell forutsetning om at Simon Yuen ikke skulle ha personlig ansvar bort når det er på det rene at selskapet ikke vil bli registrert. Det ble heller aldri gitt opplysninger til kontraktsmotparten ADEO AS om at XPO AS ikke var blitt eller ville bli registrert. Aksjeloven 1976 §2-13 innebærer at den som forplikter selskapet hefter solidarisk med dette. Simon Yuens ansvar på grunnlag av den faktiske bruk av lokalene, følger etter dette også av aksjeloven 1976 §2-13 annet ledd. Ansvaret omfatter selskapets kontraktsmessige forpliktelser og det tap selskapet forvolder.

XPO AS' forpliktelser etter salgsavtalen bestod blant annet i å betale leie for bruk av lokalene og til å betale 1,2 mill. kroner som kjøpesum. At ADEO etter salgsavtalen hadde risikoen for at leiekontrakten med Oter Eiendom AS ble overdratt, utelukker ansvar bare ved en vilkårlig og usaklig nektelse av å overdra leieavtalen fra Oter Eiendom AS' side. Når det skyldes XPO AS og Simon Yuen at det ikke ble stillet morselskapsgaranti eller personlig garanti for leien, har XPO AS ikke hevningsrett. Den morselskapsgaranti Oter Eiendom AS krevet i første omgang var verken et vilkårlig eller et usaklig vilkår for overdragelse av leiekontrakten. Da det høsten 1998 ble forhandlet om overdragelse av leiekontrakten direkte til Inter Meal-Gruppen AS, ble det for øvrig ikke stilt som vilkår at Simon Yuen skulle stille selvskyldnerkausjon for leien. Det ble ikke gitt noen melding på noe tidspunkt fra Simon Yuen eller fra XPO AS til Oter Eiendom AS eller til ADEO AS om at man ikke godkjente krav om selvskyldende kausjon. I mai 1998 regnet Oter Eiendom AS med at krav om morselskapsgaranti var godkjent, da man fikk tilbakemelding om dette fra Petter Rossbach i en telefaks 29. mai skrevet på Inter Meal-Gruppen AS' brevpapir.

Oter Eiendom AS kunne for øvrig sette alminnelige forretningsmessige vilkår for overdragelse av leiekontrakten, og uansett var disse spørsmål utenfor ADEO AS' kontroll.

Det bestrides at det forhold at løsøre og inventar var pantsatt gir grunnlag for hevning.

Avtaleloven §36 kan ikke gis anvendelse på et «trepartsforhold» som her forelligger mellom Oter Eiendom AS på den ene side og XPO AS og Simon Yuen på den andre side. Oter Eiendom AS utleder sitt krav fra ADEO AS. Anførsler fra Simon Yuen om anvendelse av avtaleloven §36 forutsetter at XPO kunne ha gjort anførselen gjeldende mot ADEO AS, men det er ikke engang anført at XPO AS kan gjøre slike anførsler gjeldende mot ADEO AS.

Anførslene basert på at avtalen 12. november 1999 mellom Oter Eiendom AS og ADEO AS er omstøtelig bestrides. ADEO AS' konkursbo, som antas å ha kjent til avtalen, har ikke gjort noe krav gjeldende på grunnlag av dekningslovens regler. Boet er nå gjort opp og avsluttet, etter det opplyste tidlig i 2002.

Anførslene om at Oter ikke har oppfylt tapsbegrensningsplikt eller plikt til å leie lokalene ut til ny leietager, bestrides. Oter Eiendom AS satte i gang utkastelsesforretning i november 1998 uten at dette førte til et endelig resultat før i april 1999. XPO AS kunne, dersom selskapet virkelig mente å stille lokalene til disposisjon for utleier, levert nøkler m.v. allerede på dette tidspunkt.

Kravet på husleie på grunnlag av faktisk bruk, skal ikke reduseres med innbetaling fra Ringnes i kraft av husleiegaranti gitt ADEO AS. Ringnes har aldri stilt noen garanti for XPO AS' leieforpliktelse.

Når det gjelder renteberegning på kravet, vises det til leiekontraktens bestemmelser om renter ved forsinket betaling av leien.

Det er intet grunnlag i aksjeloven 1976 §2-13 for å begrense kravet til aksjekapitalen i XPO AS, kroner 100.000. Formålet med aksjeloven 1976 §2-13 første ledd ville ikke bli tilgodesett, dersom det personlige ansvar forut for registreringen skulle være begrenset til selskapets aksjekapital.

Oter Eiendom AS' krav kan ikke kreves avvist i kraft av salgsavtalens bestemmelse om voldgift. Simon Yuen er ikke part i salgsavtalen, selv om han har et personlig ansvar for XPO AS' forpliktelse etter denne.

Oter Eiendom AS har nedlagt påstand:

1. Simon Yuen dømmes til å betale Oter Eiendom AS for husleietap begrenset oppad til NOK 904.120 med tillegg av morarente beregnet fra 1. november 1999 til betaling skjer.

2. Simon Yuen dømmes til å betale Oter Eiendom AS NOK 34 385 i morarenter for forfalt leie i perioden fram til 1. november 1999.

3. Oter Eiendom tilkjennes sakskostnader for byrett og lagmannsrett med tillegg av lovens rente fra forfall til betaling skjer.

Lagmannsretten ser slik på saken:

Innledende bemerkninger

Det krav saken gjelder har utgangspunkt i et krav på betaling av leie som Oter Eiendom AS (heretter også benevnt Oter) fremmet mot ADEO AS (heretter også benevnt ADEO) ved stevning til Nedre Romerike herredsrett 9. august 1999. Som nevnt innledningsvis inngikk disse parter avtale om kravet 12. november 1999. Partene var enige om at herredsretten skulle avsi dom for Oters krav mot ADEO. Til grunn for avtalen ligger at ADEO har regresskrav mot XPO AS (heretter også benevnt XPO) for leie som ADEO plikter å betale til Oter. Avtalen 12. november 1999 bestemmer at regresskravet skal transporteres til Oter. Med forbehold om de innsigelser som Simon Yuen har gjort gjeldende subsidiært - og som lagmannsretten vil drøfte og avgjøre i det følgende - legges det til grunn som ubestridt at ADEO ved avtalen 12. november 1999, jf Romerike herredsretts dom 15. november samme år, i kraft av salgsavtalen 1. april 1998 fikk et regresskrav mot XPO. Det legges også til grunn som ubestridt at avtalen 12. november 1999, herunder overdragelsen av ADEOs regresskrav til Oter, er gyldig. Oters søksmål på grunnlag av regresskravet rettet seg opprinnelig både mot XPO AS og mot Simon Yuen som to separate saksøkte. Under saksforberedelsen for Oslo byrett anførte den ankende part (i prosesskrift 12. mai 2000) at kravet «i realiteten (er) rettet mot en og samme saksøkte» fordi «XPO aldri ble stiftet». Det heter deretter at «(p)artsforholdet kan derfor etter saksøkers syn rettes til kun å omfatte Simon Yuen». Simon Yuen har ikke kommentert denne rettelsen av partsforholdet.

Spørmålet om Simon Yuen hefter for XPO AS' forpliktelse til å innfri ADEOs regresskrav.

Slik saken er lagt opp av partene, jf lagmannsrettens innledende bemerkninger ovenfor, legges det for avgjørelsen av dette spørsmål til grunn som ubestridt at ADEO var forpliktet i forhold til Oter, at ADEO ved denne forpliktelse har et regresskrav mot XPO på grunnlag av salgsavtalen 1. april 1998 og at regresskravet er overdratt til Oter.

Spørsmålet om Yuens personlige ansvar behandles med utgangspunkt i aksjeloven 1976 §2-13 annet ledd som lyder:

For forpliktelser som før registreringen er inngått på selskapets vegne, hefter de som har inngått forpliktelsen personlig en for alle og alle for en, om ikke annet må anses avtalt med kreditor. Ved registreringen overtar selskapet forpliktelsen.

Regelen er en videreføring av §17 i aksjeloven 1957 og er videreført med en modifisert ordlyd i någjeldende aksjelov (aksjeloven 1997) §2-20, jf allmennaksjeloven §2-20.

Det er i saken ikke omtvistet, og lagmannsretten legger til grunn, at Simon Yuen omfattes av lovbestemmelsens personkrets «de som har inngått forpliktelsen». Et springende punkt i saken er etter dette hvorvidt det «må anses avtalt med» ADEO at Simon Yuen ikke skulle hefte personlig for XPOs forpliktelse til å betale leie for lokalene. Spørsmålet om Yuens personlige ansvar må løses på grunnlag av salgsavtalen 1. april 1998, og en tolkning av denne basert på alminnelige regler om avtaletolkning. For en løsning av denne tolkningsoppgaven, må det undersøkes om rettskildene knyttet til regelen i §2-13 gir noen holdepunkter for tolkningen.

Lagmannsretten kan ikke se at forarbeider eller rettspraksis gir veiledning for tolkningen.

Som påpekt av begge parter er det særlig juridisk teori som har viet oppmerksomhet til spørsmålet om hva som ligger i kravet i §2-13 om at «annet må anses avtalt med kreditor», og i det tilsvarende krav i aksjeloven 1997 §2-20. Aarbakke m.fl. «Aksjeloven og Allmennaksjeloven med kommentarer» (1999-utgave, àjourført 2000) side 140-141 og Mads Henry Andenæs «Aksjeselskapsrett» (1992-utgaven) side 72-73, og «Aksjeselskaper og Allmennaksjeselskaper» (1998) side 106 behandler spørsmålet og det beslektede spørsmål hvorvidt medkontrahentens kunnskap om at selskapet ikke er registrert, har betydning for det personlige ansvar. Aarbakke m.fl. uttaler:

Er avtalen inngått under forbehold om selskapets registrering, eller med uttrykkelig angivelse av at den sluttes på vegne av et selskap under stiftelse, vil det således ikke bli spørsmål om personlig heftelse, jf Andenæs s 106. For øvrig er det for det personlige ansvaret ikke i seg selv avgjørende om medkontrahenten vet eller ikke vet at selskapet er uregistrert og derfor ikke kan forpliktes, jf Rt-1933-603, ...

Henvisningen til Andenæs gjelder «Aksjeselskaper og Allmennaksjeselskaper» hvor det på side 106 uttales:

For å utelukke det personlige ansvar kreves etter loven særlig avtale. Som slik avtale må trolig anses at forpliktelsen er inngått på vegne av» A/S X under stiftelse». Det er ikke tilstrekkelig at kreditor visste at selskapet var uregistrert.

Uttalelsene gir isolert sett støtte til det synspunkt at Simon Yuen i kraft av avtale om noe «annet» ikke hefter for forpliktelsene etter salgsavtalen. Lagmannsretten finner likevel ikke å kunne legge avgjørende vekt på uttalelsene. Spørsmålet er om det ut fra en tolkning av salgsavtalen basert på de konkrete omstendigheter - på tross av partsangivelsen av XPO i salgsavtalen som «(under stiftelse) v/Hr. Simon Yuen (XPO)» - likevel ikke kan anses avtalt noe annet enn det som følger av regelen i §2-13 annet ledd første punktum.

Før lagmannsretten går nærmere inn på spørsmålet, bemerkes det at dersom en avtale er inngått «under forbehold om selskapets registrering» (Aarbakke m.fl. loc.cit.), synes svaret på spørsmålet å være klart: Kreditor/medkontrahenten er i så fall klar over - og vil ha akseptert - at avtalen står og faller med at selskapet blir registrert. Blir det ikke registrert, er det på grunn av forbeholdet heller ikke et reelt behov for en alternativ debitor, slik aksjeloven 1976 §2-13 annet ledd bestemmer.

Som nevnt finner lagmannsretten at tillegget «under stiftelse» til benevnelsen av selskapet som part i salgsavtalen, ikke uten videre kan forstås på samme måte. Selve ordlyden i tillegget tyder på at selskapet ikke er endelig stiftet, og på at man er i en stiftelsesprosess. Lagmannsrettens oppfatning er likevel at uttrykket «under stiftelse» vanligvis benyttes for å tilkjennegi at selskapet - selv om det er stiftet - ennå ikke er registrert, jf også de siterte uttalelser i Aarbakke m.fl. og Andenæs. Det vises også til Per Augdahl «Aksjeselskapet etter norsk rett» (3. utgave s. 71) og Marthinussen/Aarbakkes kommentar til Aksjeloven 1976 (1986-utgaven) s. 79. Uttrykket er således en informasjon som gjør medkontrahenten oppmerksom på at selskapet ikke er registrert. Det synes nå å være enighet i juridisk teori, jf de siterte forfattere, om at denne kunnskap ikke er tilstrekkelig for å utelukke det personlige ansvar.

Etter bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at partene i salgsavtalen ikke inngikk den med forbehold om selskapet XPOs registrering, eller med den avtalte forutsetning at Simon Yuen ikke skulle hefte personlig før registrering skjedde. Arild Ingebretsen, som førte salgsavtalen 1. april 1998 i pennen, og som underskrev den for ADEO, har forklart at tillegget «under stiftelse» ble gjort for å identifisere selskapet, og fordi han hadde gjort det samme andre ganger når han hadde med et uregistrert selskap å gjøre. Han forklarte videre at det ved avtaleinngåelsen ikke ble reist spørsmål eller drøftet noe om hvorvidt Simon Yuen skulle hefte personlig eller ikke for forpliktelser etter salgsavtalen før XPO ble registrert. Simon Yuens forklaring stemmer på dette punkt med Ingebretsens forklaring.

Under disse omstendigheter kan lagmannsretten ikke se at det er grunnlag for å anse det avtalt at ikke hovedregelen i aksjeloven §2-13 annet ledd første punktum skulle gjelde. Det er etter Ingebretsens forklaring klart nok at ADEO ikke inngikk avtalen med forbehold om XPOs registrering. Men også Simon Yuens handlinger etter salgsavtalen trekker i retning av at heller ikke han, eller andre med tilknytning til XPO, hadde en slik forutsetning eller et slikt forbehold. Det vises særlig til at kjøpesummen, 1,2 mill kroner, ble betalt av et selskap i InterMealGruppen AS allerede to uker etter at avtalen var inngått, og at Jan Martinsen satte i gang driften i lokalene, som også faktisk ble tatt i bruk, allerede i begynnelsen av april 1998.

For øvrig bemerker lagmannsretten at Simon Yuen kunne ha unngått personlig ansvar ved å ha sørget for å følge opp registreringsprosessen. Dette var ikke ADEOs oppgave.

Etter dette er lagmannsretten kommet til at Simon Yuen hefter personlig for selskapet XPO AS' forpliktelser etter salgsavtalen, herunder forpliktelsen til å betale leie for lokalene.

Spørsmålet om avvisning av Oters krav på grunn av voldgiftsklausulen i salgsavtalen

Det neste spørsmål blir om Simon Yuen som personlig ansvarlig for selskapets forpliktelser, kan påberope seg salgsavtalens voldgiftsklausul, slik at det krav Oter har fremmet må avvises fra de alminnelige domstoler, og eventuelt forfølges ved søksmål for voldgiftsrett.

Lagmannsretten er kommet til at Simon Yuen ikke kan gjøre voldgiftsklausulen gjeldende overfor Oter. Det er for det første ikke riktig å anse partene i saken her som parter i salgsavtalen 1. april 1998, hvor voldgiftsklausulen er inntatt. Oters grunnlag for det krav som fremmes er utledet av en særskilt avtale med ADEO. Det foreligger heller intet grunnlag for å hevde at ADEO har overdratt det rettsforhold salgsavtalen gjelder til Oter. Oter har heller ikke på annen måte helt eller delvis trådt inn i salgsavtalen 1. april 1998. Simon Yuen hefter personlig for salgsavtalens forpliktelser, men det betyr ikke at han også overtar selskapets rettigheter etter salgsavtalen, herunder retten til å kreve at ethvert krav med tilknytning til eller bakgrunn i salgsavtalen, skal avgjøres ved voldgift, jf også Aarbakke m.fl. side 139 (note 1.1 til aksjeloven 1997 §2-20 første ledd).

Simon Yuens avvisningspåstand blir etter dette ikke tatt til følge, og lagmannsrettens beslutning under ankeforberedelsen om fremme av saken, blir opprettholdt.

Spørsmålene knyttet til Simon Yuens subsidiære anførsler.

Det gjelder dels spørsmålet om regresskravet som Oter fremmer er bortfalt på grunn av at ADEO har misligholdt salgsavtalen. Dels gjelder det spørsmålet om avtaleloven §36 kan få anvendelse, og i så fall om bestemmelsen må føre til bortfall eller revisjon av XPO AS' forpliktelser etter salgsavtalen. Spørsmålet om mislighold behandles først.

Det er anført to grunnlag for at ADEO har misligholdt salgsavtalen. Det ene er at Oter ikke godkjente transport av leiekontrakten fra ADEO til XPO AS (heretter også benevnt XPO). Det andre er at det inventar som ble overdratt mellom partene i salgsavtalen var pantsatt til Ringnes. Anførslene behandles i denne rekkefølge.

Oters manglende godkjenning av overdragelsen av leiekontrakten fra ADEO til XPO

Salgsavtalen punkt 3 annet ledd er sitert innledningvis i dommen her. Arild Ingebretsen har under ankeforhandlingen som vitne og på spørsmål forklart at det var ADEO som hadde risikoen for at Oter godkjente overdragelsen. På den annen side vil lagmannsretten peke på salgsavtalen punkt 4 annet ledd - også den sitert innledningsvis - som blant annet fastslår at XPO fra 10. april 1998 overtok ansvar for leiekontraktens forpliktelser, herunder plikten til å svare leie for lokalene. Det er etter dette klart for lagmannsretten at XPO forutsatte at man skulle oppfylle salgsavtalen og starte virksomhet i lokalene før godkjenning av overdragelsen av leiekontrakten var gitt fra Oter. Også XPO tok dermed en viss risiko for at godkjenning ikke ville bli gitt av Oter. Det avgjørende spørsmål er imidlertid om de omstendigheter som førte til at slik godkjenning aldri ble gitt, må bedømmes slik at manglende godkjenning er å anse som et vesentlig mislighold av salgsavtalen fra ADEOs side.

Det legges til grunn at det etter salgsavtalen var XPO som skulle være ansvarlig for at godkjenning ble gitt. Dette ble også fulgt opp av XPO slik at det mellom de stiftende aksjonærene var enighet om at Simon Yuen skulle ta seg av dette. Det foreligger dokumenter som vitner om at det var kontakt mellom Yuen og Oter om leieforholdet. Det foreligger videre dokumenterte opplysninger om at XPO AS/Yuen/InterMealGruppen AS i denne prosessen også var representert ved Petter H. Rossbach. Han hadde tidligere, frem til 1997, vært økonomidirektør i InterMealGruppen AS, og Yuen har også i retten bekreftet at Rossbach på vegne av XPO skulle håndtere arbeidet med å få godkjenning av overføringen. Den 28. april 1998 sendte Oter en telefaks stilet til InterMealGruppen AS ved Petter H. Rossbach. Telefaksen klargjør Oters betingelser for å godkjenne overdragelse av leiekontrakten. Ett vilkår var «(s)elvskyldnerkausjon fra morselskap». Rossbach sendte 29. mai en telefaks til ADEO hvor det blant annet heter at «(s)elvskyldnerkausjon fra morselskapene stilles når ny leiekontrakt inngås/den gamle overdras». Det videre hendelsesforløp er ikke dokumentert, men Simon Yuen har i lagmannsretten forklart at han ikke godtok at InterMealGruppen AS skulle stille selvskyldnerkausjon.

Lagmannsretten legger til grunn at Oter i utgangspunktet sto fritt i å stille alminnelige forretningsmessige vilkår for godkjenning av overdragelsen. Det vises til at XPO og formentlig Simon Yuen hadde gjort seg kjent med leiekontrakten, herunder dens bestemmelse om at Oter kunne stille vilkår for fremleie, og at den ikke regulerte eller ga hjemmel for overdragelse. Oters krav om selvskyldnerkausjon lå således innenfor det XPO måtte forvente, noe som også bekreftes av Rossbach i telefaksen 29. mai 1998 hvor han angir å handle «på oppdrag fra Simon Yuen». Lagmannsretten kan etter dette ikke se at det kan belastes ADEO, eller for den saks skyld Oter, at det ikke kom til noen godkjenning av overdragelse av leiekontrakten på forsommeren 1998. XPOs virksomhet fortsatte også i lokalene, og det ble fra den siden ikke gjort ytterligere forsøk på å oppnå godkjenning. Senere høsten 1998 ble det, som nevnt innledningsvis i dommen her, kontakt direkte mellom Yuen og InterMealGruppen AS på den ene siden og Oter på den andre siden, med sikte på InterMealGruppen AS' inntreden som leietaker, uten at dette førte frem. Samlet sett er lagmannsretten av den oppfatning at de vilkår Oter stilte for å godkjenne overdragelse av leiekontrakten lå innenfor det utleieren kunne stille som vilkår, og at disse vilkår var kjent for - og i realiteten akseptert av - XPO og Simon Yuen/InterMealGruppen AS. Manglende godkjenning av overdragelsen av leiekontrakten ugjør etter dette ikke ADEOs mislighold av salgsavtalen 1. april 1998. Manglende godkjenning er da heller ikke noe hevningsgrunnlag for XPO.

Spørsmålet om det er mislighold og hevningsgrunn at det overdratte inventar var pantsatt

Lagmannsretten legger til grunn at XPO og de som handlet på vegne av selskapet ved inngåelsen av salgsavtalen, var klar over pantsettelsen til Ringnes. Det må i allfall Yuen som bransjemann ha vært klar over. Selv om dette ikke skulle være tilfelle, utgjør pantsettelsen ikke et slikt vesentlig mislighold av salgsavtalen at det berettiger til hevning av den.

Avtaleloven §36

Simon Yuen har subsidiært anført at avtaleloven §36 må føre til at salgsavtalen faller bort eller må modifiseres slik at det må føre til frifinnelse av ham. Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å ta stilling til hvorvidt denne lovbestemmelsen overhodet kan få anvendelse i forholdet mellom partene i saken her, men bemerker at den oppfatter Simon Yuens anførsler slik at det først og fremst gjøres gjeldende innsigelser mot det at Oter fremmer regresskravet, og ikke innsigelser mot ADEOs forhold til XPO innenfor rammen av disse parters salgsavtale 1. april 1998. Med det utgangspunkt for anvendelse av avtaleloven §36 på forretningsavtaler mellom jevnbyrdige parter som følger av rettspraksis, se særlig avgjørelsen i Rt-2000-806 (s. 816), fremstår det som klart for lagmannsretten at ingen av de konkrete omstendigheter som påberopes av Simon Yuen, kan føre til noen tilsidesettelse eller sensur av salgsavtalen, herunder den forpliktelse XPO påtok seg til å svare leie for lokalene.

Når det gjelder Oters manglende godkjennelse av overdragelsen av leiekontrakten vises det til lagmannsrettens bemerkninger om dette ovenfor.

Det er etter omstendighetene også vanskelig å legge til grunn at XPO fra og med fjerde kvartal 1998 stilte lokalene til disposisjon på en slik måte at dette skulle begrunne bortfall eller reduksjon i det krav på leie som Oter fremmer. Lagmannsretten ser det snarere slik at XPO i denne perioden så langt det var mulig innrettet seg med sikte på å opprettholde en faktisk posisjon i forhold til lokalene som skulle gjøre det mulig å videreselge virksomheten i lokalene. Ser man bort fra første kvartal 1999, hvor det ble ført en korrespondanse mellom ADEOs og XPOs advokater om mislighold av salgsavtalen, gjorde Oter fra november 1998 og frem til april 1999, da endelig fravikelse av lokalene skjedde, det som var mulig for å kaste ADEO - og dermed XPO - ut av lokalene.

Etter det som her er sagt, vil lagmannsretten skyte inn at den heller ikke finner grunnlag for den subsidiære anførsel at Oter ikke har gjort det selskapet kunne for å begrense sitt tap ved å leie ut lokalene til ny leietaker. Bortsett fra forsøket på å heve salgsavtalen i brev fra XPOs advokat i slutten av januar 1999 er det ingen holdepunkter for at XPO var innstilt på frivillig å fravike lokalene faktisk og rettslig. Lagmannsretten oppfatter for øvrig XPOs hevning som taktisk motivert ut fra et ønske om en økonomisk gunstig løsning i forhold til ADEO. Hevningen ble ikke fulgt opp faktisk eller rettslig ved tilbakelevering av lokalene til ADEO eller Oter, eller ved realisering av trussel om rettslige skritt mot ADEO. Årsaken til at lokalene ikke kunne leies ut på nytt lå etter lagmannsrettens oppfatning iallfall ikke på Oters eller ADEOs side.

Lagmannsretten finner heller ikke at anførslene på grunnlag av at avtalen 12. november 1999 mellom Oter og ADEO skulle være omstøtelig etter dekningsloven §5-5 eller §5-9, kan føre frem. Det er på det rene at ADEOs konkursbo ikke har reist krav om omstøtelse av avtalen, og slik ankesaken foreligger opplyst, kan lagmannsretten ikke se at det er godtgjort at overdragelsen av regresskravet fra ADEO til Oter fyller vilkårene for omstøtelse etter de påberopte bestemmelsene i dekningsloven.

Avtaleloven §36 kan etter dette ikke føre til bortfall eller reduksjon av det regresskrav Oter har fremmet.

Yuens subsidiære anførsler. Konklusjon.

Lagmannsrettens konklusjon er at ingen av Simon Yuens subsidiære innsigelser mot regresskravet, basert på mislighold og krav om bortfall eller revisjon av salgsavtalen 1. april 1998 kan føre frem. Simon Yuen er etter dette ansvarlig for XPOs forpliktelse til å betale leie. Det er da ikke grunn til å gå inn på spørsmålet om Oter kan rette krav mot Simon Yuen på grunnlag av det som er kalt XPOs faktiske bruk av lokalene. Det gjenstår etter dette å fastsette kravets omfang.

Kravets omfang

Oter har lagt frem en beregning som i prinsippet svarer til avtalt leie ut den periode som leiekontrakten med ADEO fastsatte - frem til 31. oktober 2007 - med fradrag for leieinntekter etter den leiekontrakt Oter inngikk med Hassan Duvarci i 1999. Etter denne kontrakt skulle leie betales med virkning fra 1. november samme år, men altså med en noe mindre leie enn det Oter mottok fra ADEO. Kravet fremgår av punkt 1 i den påstand som Oter har nedlagt for lagmannsretten. I tillegg har Oter krevet kontraktsbasert rente av leie som sto ubetalt ved inngangen til 4. kvartal 1999, se punkt 2 i Oters påstand for lagmannsretten.

Med henvisning til bemerkningene ovenfor om innsigelsen at Oter ikke har gjort nok for å begrense sitt leietap, kan lagmannsretten ikke se at den gir grunnlag for reduksjon av kravet.

Simon Yuen har ikke reist andre innsigelser mot beregningen av punktene 1 og 2 i Oters påstand, men hevder at Oters renteberegning er uriktig ved at renter ikke kan kreves før fra en måned etter påkrav overfor ham, jf forsinkelsesrenteloven §2 første ledd første punktum. Lagmannsretten er ikke enig i det. Rentehjemmelen i ADEOs leiekontrakt er tilstrekkelig grunnlag for rentekravet og dets beregning, når det - som her - er et krav på grunnlag av leiekontrakten mellom ADEO og Oter som utgjør regresskravet.

Etter dette blir Oters beregning av kravet lagt til grunn. Det bemerkes at Oter for lagmannsretten har frafalt krav om dekning av tilkjente saksomkostninger på 30.000 i Nedre Romerike herredsretts dom 15. november 1999, domsslutningens punkt 3.

Simon Yuens anke har etter dette ikke ført frem. I motanken får Oter Eiendom AS medhold. Etter partenes påstander i anken og i motanken utformes en felles domsslutning i ankesaken og i motankesaken.

Saksomkostninger

Simon Yuen har tapt ankesaken og motankesaken fullstendig. Oter har krevet saksomkostninger for tingrett og lagmannsrett erstattet.

Lagmannsretten finner at Simon Yuen må erstatte Oters omkostninger i anledning anken, jf hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Retten finner ikke at unntakene fra regelen får anvendelse. Han må videre erstatte Oters omkostninger i motanken, jf tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §172 første ledd. Det kan ikke ses å være grunnlag for anvendelse av unntakene fra regelen. I omkostninger for lagmannsretten har advokat Camilla Fiskevoll ifølge omkostningsoppgave krevet tilsammen 149.243 kroner som er eksklusive merverdiavgift, og hvorav 148.000 kroner er salær. Det er ikke kommet bemerkninger til omkostningsoppgaven fra den annen part, og lagmannsretten legger den til grunn for tilkjennelse av samlede omkostninger for lagmannsretten. Beløpet som tilkjennes fordeles på grunnlag av opplysning fra advokat Fiskevoll med 37.311 kroner for ankesaken og 111.932 for motankesaken. Etter det resultat lagmannsretten har kommet til i omkostningsavgjørelsen, utformes også en felles domsslutning for tilkjennelse av omkostninger i ankesaken og i motankesaken.

Lagmannsretten finner ikke å ville endre byrettens saksomkostningsavgørelse, da saken reiser en avtalerettslig og selskapsrettslig problemstilling som ikke er avklart gjennom rettspraksis. Saken var etter lagmannsrettens oppfatning derfor i utgangspunktet tvilsom nok til at det var fyldestgjørende grunn for Simon Yuen til å la spørsmålet om personlig heftelse for XPOs forpliktelser komme for byretten, jf tvistemålsloven §180 annet ledd og unntaket i §172 annet ledd første alternativ. Byrettens dom, domsslutningens punkt 2 blir etter dette å stadfeste.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Simon Yuen dømmes til å betale til Oter Eiendom AS 904.120 - nihundrogfiretusenetthundreogtyve - kroner med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd første punktum fra 1. november 1999 til betaling skjer.

2. Simon Yuen dømmes til å betale til Oter Eiendom AS 34.385 - trettifiretusentrehundreogåttifem - kroner.

3. Simon Yuen dømmes til å erstatte Oter Eiendom AS saksomkostninger for lagmannsretten med 149.243 - etthundreogførtinitusentohundreogførtitre - kroner med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven §3 første ledd første punktum regnet fra forfall til betaling skjer.

4. Oppfyllelsestidspunkt for punktene 2 og 3 ovenfor er 2 - to - uker fra forkynnelse av lagmannsrettens dom.

5. Oslo byretts dom, domsslutningens punkt 2 stadfestes.