LB-2001-953

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2001-03-27
Publisert:	LB-2001-00953
Stikkord:	Barn, Tvangsfullbyrdelse
Sammendrag:
Saksgang:	Drammen namsrett Nr 00-02281 D - Borgarting lagmannsrett LB-2001-00953 K/04.
Parter:	Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Arild H. Moen). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Elisabeth Svendsen).
Forfatter:	Lagdommer Sissel Rydman Langseth. Lagdommer Iver Huitfeldt. Lagdommer Brit Seim Jahre
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §48, Tvistemålsloven (1915) §180, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §13-14, §3-3

Saken gjelder tvangsfullbyrdelse av samværsrett etter barneloven.

A og B var samboere fra 1988 til 1998. De har fellesbarna C, født 1988 og D, juli 1991.

I sak anlagt ved Drammen byrett av B mot A om foreldreansvar og samværsrett inngikk partene 17. juni 1999 rettsforlik med slik ordlyd:

1. Far skal ha samvær med barna 3-4 timer hver 3. uke, under tilsyn av en person begge parter kan godta. Samværsordningen skal evalueres fortløpende i samråd med BUP.

2. Som tilsynsperson er partene enige om å benytte E. Dersom han ikke lenger kan fungere som tilsynsperson, vil partene via sine prosessfullmektiger forsøke å enes om en ny person.

3. Tilsynspersonen henter og tilbakeleverer barna ved samvær.

4. Mor har ingen innvendinger mot at far involverer seg i BUPs arbeid med barna.

5. Denne avtale er gjeldende inntil det foreligger ny avtale eller rettslig avgjørelse om noe annet.

Samvær mellom B og barna i henhold til rettsforliket ble bare gjennomført én gang. B anla derfor ved stevning til Drammen byrett av 14. oktober 1999 nytt søksmål mot A med krav om delt foreldreansvar for og vanlig samvær med barna.

Byretten avsa 7. januar 2000 dom i saken. A ble alene tilkjent foreldreansvaret, mens B fikk rett til samvær med barna på omtrent samme vilkår som etter rettsforliket, men hver annen uke i stedet for hver tredje uke. Dommen er påanket, og således ikke rettskraftig.

B innga 22. desember 2000 begjæring til Drammen namsrett om tvangsfullbyrdelse av samværsretten etter rettsforliket. A tok til gjenmæle mot begjæringen.

Namsretten avsa 7. februar 2001 kjennelse med slik slutning:

A ilegges en løpende tvangsbot på kr 2.000 -totusen- for hver gang hun nekter å medvirke til gjennomføringen av Drammen byretts rettsforlik av 17.07.99 om Bs samværsrett med C, f. 88 og D, f. 91

Tvangsboten begynner å løpe fra 1. mars 2001 og frem til det foreligger ny rettskraftig avgjørelse om eventuell samværsrett, men ikke utover 1. mars 2002.

Det nærmere saksforhold fremgår av byrettens dom og namsrettens kjennelse, samt av lagmannsrettens bemerkninger i det følgende.

A har i rett tid påkjært namsrettens kjennelse til Borgarting lagmannsrett, og har i kjæremålserklæringen og et senere prosesskrift i det vesentlige anført:

Etter hennes oppfatning er det ikke mulig å gjennomføre noe samvær mellom far og barn på det nåværende tidspunkt. Barna viser nå stor frykt for å ha kontakt med sin far, samtidig som spørsmålene rundt hans rusmisbruk og hans evne til kontakt med barna synes tvilsom, eller iallfall uavklart.

I ankesaken om samværsretten som nå står for lagmannsretten, er psykolog Per Kaald oppnevnt som sakkyndig.

Psykolog Horgen, som var barnas behandler og sakkyndig vitne under samværssaken for byretten, ga uttrykk for at hun vanskelig kunne tilrå samvær mellom far og barn. Begge barna har psykiske problemer. Å presse barna til samvær i en slik situasjon vil kunne forverre deres psykiske tilstand. Namsretten hadde ingen samtale med barna før kjennelsen ble avsagt, til tross for at begge barna ønsket å gi uttrykk for sitt syn.

Ved siden av barnas redsel for sin far er et hovedtema i samværssaken for lagmannsretten om Bs rusmisbruk fortsatt er av en slik karakter at det må få betydning for hans samværsrett. Han har under hele sakens gang forsikret at han ikke har rusproblemer. Likevel ble han i september 2000 tiltalt for promillekjøring. Politidokumenter og dom i saken er provosert fremlagt, men B har nektet å etterkomme provokasjonen. I samværssaken vil lagmannsretten bli anmodet om å pålegge fremleggelse av dokumentene, eller eventuelt om selv å innhente dokumentene.

Det synes ikke å være til barnas beste at de tvinges til samvær med sin far. Både avklaring av Bs rusproblemer og den sakkyndiges erklæring bør foreligge før noen form for samvær igangsettes. Det bør også eventuelt gjennomføres dommersamtaler med barna for å få stadfestet deres syn.

Slik saken fremstår for A, er det derfor av hensyn til barnas beste umulig på det nåværende tidspunkt å igangsette samvær, jf barneloven §48, jf tvangsfullbyrdelsesloven §13-14.

A har nedlagt slik påstand:

Drammen namsretts kjennelse i sak 00-02281 D om å ilegge A løpende tvangsbot oppheves.

Kjæremotparten, B, har i tilsvar i det vesentlige anført:

Drammen byretts kjennelse er riktig og kreves stadfestet.

Det bestrides at det ikke er mulig å gjennomføre noe samvær på det nåværende tidspunkt, som det anføres i kjæremålet.

A har på ingen måte vist vilje eller engasjement i forhold til at barna skal gjennomføre samvær med sin far. Hun har tvert i mot sabotert enhver kontakt og i tillegg kommet med en rekke forklaringer og beskyldninger om at B er voldelig og at hun og barna føler seg truet av ham. Dette er ubegrunnede beskyldninger.

A har plikt til aktivt og lojalt å medvirke til at samværet gjennomføres. Denne plikten har hun forsømt. Hun har under hele saken uttalt at barna ikke ønsker å se sin far, men har ikke vært villig til å gjøre et forsøk. I rettsforliket er det fastsatt at samværet skal skje under tilsyn av en person partene har tillit til. A har derfor ingen ting å bekymre seg for.

Det var telefonisk kontakt mellom B og C i desember 2000, og datteren ga uttrykk for at hun ønsket å møte sin far. Hennes mor sørget imidlertid for at dette ikke ble noe av, og begrunnet det med at faren var «sørpe full på telefonen». Bs prosessfullmektig hadde vært i kontakt med ham på samme tid som han angivelig skal ha vært sterkt beruset, og kunne derfor avkrefte påstanden overfor As advokat dagen etter. A nektet likevel å inngå i forhandlinger for å forsøke et samvær mellom far og barn.

Dersom barna i dag gir uttrykk for uvilje og redsel i forhold til faren, må det bero på manipulering av barna fra morens side, og ikke på deres egen oppfatning. Barna har ikke sett sin far på over 2 år, og har derfor begrensede forutsetninger for å ha selvstendige meninger om ham. Det er uansett ikke tilstrekkelig etter loven at barna viser uvilje mot å treffe sin far. I henhold til rettspraksis må barnas standpunkt være «urokkelig», jf Rt-1989-489. As oppgave her er å positivt forsøke å medvirke til at barna skal gjøre et forsøk på å møte sin far.

Den kjærende part gjør gjeldende at barna har psykiske problemer og at deres situasjon vil bli forverret dersom de skal presses til samvær med sin far. Det er imidlertid ikke ført bevis for at barna har psykiske problemer. Samvær med faren vil uansett mest sannsynlig ikke forverre deres psyke, heller tvert i mot. Barna har rett til å gjøre seg opp en selvstendig mening om sin far, og dette får de bare anledning til ved å treffe ham. Det er overhodet ingen risiko for at barna skal lide noen psykisk overlast ved å treffe sin far på f.eks. et offentlig sted (i første omgang), med en tilsynsperson til stede.

Til As uttalelse i kjæremålserklæringen om at det ikke synes å være til barnas beste å tvinge dem til samvær, bemerkes at man ikke vet om det er nødvendig med tvang for å gjennomføre samvær.

Det vises her til den rettspraksis som namsretten viser til i sin kjennelse.

Under hele saken har A anført at B ikke er i stand til samvær med barna på grunn av sitt alkoholproblem. Det synes imidlertid som om A er blind for at det er fastsatt at samværet skal skje under tilsyn, og at dette er gjort både på grunn av hennes påstand om at barna er redde for sin far og på grunn av hennes bekymring for at han skal være ruset.

Det er ikke riktig at B under hele saken har forsikret at han ikke har noe rusproblem. Han har innrømmet at han har et rusproblem og at han går i terapi og får hjelp. Det han imidlertid hele tiden har hevdet, er at problemet ikke diskvalifiserer ham fra å være far for sine barn, og at han har hatt lengre perioder uten bruk av alkohol. Han innrømmet under hovedforhandlingen i byretten og innrømmer fortsatt at han har hatt flere «sprekker», men han er fortsatt i terapi for å få bukt med sitt alkoholproblem.

Han har spilt med åpne kort hva angår promilledommen i september 2000. Det bestrides for øvrig at han har nektet å etterkomme noen provokasjon i den forbindelse.

Samværet med barna bør ikke utstå til den psykologisk sakkyndige har avgitt uttalelse. Det vises til at han ennå ikke har begynt sin utredning og at ankesaken ikke er berammet. Dette skyldes i hovedsak A, som rømte landet i strid med opplysningene hun ga i retten og like før muntlige forhandlinger vedrørende begjæring om utreiseforbud. Igangsetting av samværet må skje omgående. Av hensyn til barna kan man ikke vente til saken er ferdigbehandlet i rettsapparatet.

Ved en inkurie ble det ikke nedlagt påstand om dekning av saksomkostninger i namsretten. Disse medtas derfor i påstanden i tillegg til omkostningene i kjæremålssaken.

B har nedlagt slik påstand:

1. Drammen byretts kjennelse i sak 00-2281 D datert 07.02.01 stadfestes.

2. A dømmes til å betale saksomkostninger for førsteinstans med kr 8.000,- med tillegg av rettsgebyr og lovens rente fra oppfyllelsestidspunktet til betaling skjer.

3. A dømmes til å betale saksomkostninger i kjæremålsomgangen med kr 4.000,- med tillegg av lovens rente fra oppfyllelsestidspunktet til betaling skjer.

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som namsretten, og kan i det vesentlige slutte seg til namsrettens begrunnelse.

Heller ikke lagmannsretten har funnet grunn til å innkalle barna til samtale for å høre deres mening. Dels anser lagmannsretten en slik involvering av barna i saken som lite heldig for dem, dels vil barnas uttalelse om at de ikke er villige til å møte sin far være av begrenset verdi for opplysningen av saken.

Lagmannsretten har forståelse for at A føler motvilje mot å la barna møte sin far, hensett til de erfaringer hun har fra samlivet med ham. Det må imidlertid legges til grunn at B nå anstrenger seg for å komme ut av alkoholmisbruket.

Når spørsmålet om tvangsfullbyrdelse av samværsrett skal avgjøres, skal det ikke foretas noen ny vurdering av hva som er barnas beste. Vurderingstemaet er om gjennomføring av samværsretten, som her skal skje under tilsyn, er umulig. Lagmannsretten finner det klart at vilkåret ikke er oppfylt i denne saken, og viser til namsrettens begrunnelse.

Det er ikke subsidiært anført at boten er satt for høyt. Lagmannsretten har full kompetanse i saken, men finner ikke grunn til å redusere boten.

Namsretten har fastsatt at tvangsboten skal løpe fra 1. mars 2001 og inntil et år. Det må således fastsettes nytt utgangspunkt for boten, som settes til 1. april 2001. Lagmannsretten er enig med namsretten i at boten skal løpe i et år og hver gang samvær ikke gjennomføres i henhold til rettsforliket, d.v.s. hver tredje uke av måneden dersom samvær ikke gjennomføres.

Kjæremålet har vært forgjeves. I overensstemmelse med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd, jf tvangsfullbyrdelsesloven §3-3 bør A erstatte B hans saksomkostninger for lagmannsretten. Advokat Svendsen har oppgitt sitt salærkrav til 4 000 kroner, som legges til grunn ved omkostningsfastsettelsen. I tillegg kommer rente etter morarenteloven §3 første ledd 1. punktum fra forfall til betaling skjer.

B har også nedlagt påstand om saksomkostninger for namsretten, som ved en inkurie ikke ble krevet for namsretten. Lagmannsretten har ikke adgang til å tilkjenne saksomkostninger for namsretten når det ikke har vært nedlagt påstand om dette mens saken sto for namsretten. Det vises til Schei: Tvistemålsloven (1998) side 595-96. Denne del av påstanden må dermed avvises.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Namsrettens kjennelse stadfestes med den endring at tvangsboten skal begynne å løpe fra 1. april 2001 og fortsette å løpe til det foreligger ny rettskraftig avgjørelse om samværsretten, men ikke utover 1. april 2002.

2. Bs krav om saksomkostninger for namsretten avvises.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne kjennelse til B 4.000 -firetusen- kroner med tillegg av rente etter morarenteloven §3 første ledd 1. punktum fra forfall til betaling skjer.