LB-2002-1545
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2002-06-10 |
| Publisert: | LB-2002-01545 |
| Stikkord: | Habilitet |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Kongsberg tingrett Nr 00022 99A - 00145 02A - Borgarting lagmannsrett LB-2002-01545 K/04 - LB-2002-01703 K/04. |
| Parter: | Sak nr 002-01545 K/04: Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Brit Engebakken). Kjæremotpart: Kongsberg kommune (Prosessfullmektig: Advokat Jahn Knapstad). Sak nr 02-01703 K/04: Saksøker: Kongsberg kommune (Prosessfullmektig: Advokat Jahn Knapstad). Saksøkt: A (Prosessfullmektig: Advokat Brit Engebakken). |
| Forfatter: | Lagdommer Anders Bøhn. Lagdommer Sveinung Koslung. Lagdommer Jørgen Brunsvig |
| Lovhenvisninger: | Domstolloven (1915) §108, §106, §109, Tvistemålsloven (1915) §180, §355, §477, §482, §486, Barnevernloven (1992) §4-1 |
Saken gjelder spørsmål om utsatt iverksettelse av Fylkesnemndas vedtak og om inhabilitet.
Fylkesnemnda for sosiale saker i Buskerud og Vestfold gjorde 18. februar 1999 vedtak om å overta omsorgen for B, som i dag er ti år gammel. Pikens mor, A, brakte vedtaket inn for Kongsberg byrett, som stadfestet det 1. mars 1999. A anket byrettens dom til Borgarting lagmannsrett. Det ble oppnevnt en sakkyndig, som ga en skriftlig rapport i oktober 1999. Delvis på bakgrunn av denne, delvis på bakgrunn av andre forhold, trakk A anken til lagmannsretten kort tid etterpå.
B flyttet 19. juli 1999 til såkalt forsterket fosterhjem hos C og D i X.
Etter fylkesnemndas vedtak hadde mor rett til samvær en dag i måneden. I august 1999 fremmet mor krav om utvidet samvær, og 31. januar 2001 ble kravet utvidet til å omfatte oppheving av omsorgsvedtaket. Fylkesnemnda gjorde 19. april 2002 enstemmig vedtak med slik slutning:
Fylkesnemndas vedtak av 18.02.1999 i sak 191/98, stadfestet ved Kongsberg byretts dom av 01.03.1999, om omsorgsovertagelse av B, født *.*..1992, oppheves.
Kongsberg kommune har brakt Fylkesnemndas vedtak inn for Kongsberg tingrett. I prosesskriv 22. april 2002 begjærte kommunen utsatt iverksettelse av vedtaket under henvisning til tvistemålsloven §477. Tingretten tok 25. april 2002 beslutning som har slik slutning:
Iverksettelsen av Fylkesnemndas vedtak av 19. april 2002 om opphevelse av omsorgsovertakelse av B, født *.*..1992, utsettes inntil saken er rettskraftig avgjort.
A har påkjært avgjørelsen til Borgarting lagmannsrett. I prosesskriv 26. april 2002 til tingretten ba hun om at kjæremålet ble gitt oppsettende virkning i forhold til tingrettens beslutning inntil kjæremålet var rettskraftig avgjort. Kongsberg tingrett tok samme dag beslutning som har slik slutning:
Begjæringen om oppsettende virkning av Kongsberg tingretts beslutning av 25.04.02 om utsatt iverksettelse av Fylkesnemndas vedtak av 19.04.02 tas ikke til følge.
I kjæremålet gjør A i hovedsak gjeldende:
Kongsberg tingrett er i sin helhet inhabil i denne saken, ettersom sorenskriver Husby tidligere har avsagt dom om omsorgsovertakelse i saken. Hans dommerfullmektig innbefattes av inhabiliteten, fordi sorenskriveren er dennes sjef og veileder i juridiske spørsmål. I den forrige byrettssaken deltok det i tillegg en med stor sannsynlighet klart inhabil sakkyndig meddommer i psykiater Jan Munthe-Kaas, som etter det A opplyser har vært allmennlege både for henne selv og mange i hennes familie, samt for hennes tidligere mann. A valgte ikke å be om at han ble fjernet i saken, men han var etter advokatens mening forpliktet til selv å vurdere sin habilitet og informere dommeren om dette.
I byrettsdommen heter det at mor har en personlighetsforstyrrelse. Denne diagnosen er satt uten grunnlag i noen sakkyndig undersøkelse av mor, og bygger på inntrykk og vitneprov man fikk den gangen i rettsmøtet. Denne vurderingen for tre år siden tilsier ikke noe åpent sinn i forhold til ny prøving i samme domstol. Det er åpenbart at Fylkesnemnda i sin avgjørelse ikke har funnet noe bevis for slike forhold hos mor i sin behandling av saken nå i april.
Vedtaket var allerede iverksatt da beslutningen om utsatt iverksettelse ble tatt. Iverksettelsen ble gjennomført i samarbeid med barneverntjenesten, og ikke som noen selvtekt. Barneverntjenesten burde eventuelt ha bedt om utsatt iverksettelse i Fylkesnemnda. Etter at iverksettelsen er gjennomført, kan det vanskelig sees at det kan fattes en beslutning om utsatt iverksettelse, ettersom barneverntjenesten i så fall må benytte andre bestemmelser for å få gjennomført det de ønsker, for eksempel akuttvedtak etter barneverntjenesteloven. Barneverntjenesten kunne også ha gjort vedtak om flytteforbud. For øvrig er det åpenbart at vilkårene for akuttvedtak ikke foreligger i denne saken, og en må derfor spørre om hva som er grunnlaget for utsatt iverksettelse.
I saker etter barnevernloven om omsorgsovertakelse eller tilbakeføring har domstolene full prøvingsrett, jf tvistemålsloven §482. Når det gjelder den delen av saken som dreier seg om utsatt iverksettelse, har lagmannsretten nøyaktig det samme prøvingsgrunnlaget når det gjelder den skjønnsmessige delen av vurderingen som tingretten har hatt, nemlig sakens dokumenter. Det vil derfor bli hevdet at tvistemålsloven §355 tredje ledd ikke kommer til bruk i denne saken, og at lagmannsretten kan prøve alle sakens sider, også den skjønnsmessige.
Som vanlig må hensynet til barnets beste være hovedtanken i forbindelse med den vurderingen som nå skal foretas, jf §4-1. Barneverntjenesten har ikke påvist at et midlertidig opphold hos mor, mens saken er under behandling for domstolen, er til skade for barnet. Barneverntjenesten er fra mors side tilbudt muligheter for å følge opp barnet, og det ligger selvfølgelig i sakens natur at A vil være avhengig av å følge opp et samarbeid med barneverntjenesten så lenge saken står for retten. Det er vanskelig å se at det foreligger noe grunnlag som rettferdiggjør en utsatt iverksettelse i dette tilfellet.
I kjæremålet er det lagt ned slik påstand:
1. Kongsberg tingretts avgjørelse om utsatt iverksettelse av 25.04.02 oppheves.
Kongsberg kommune gjør i tilsvar gjeldende at det ikke er noe grunnlag for å konstatere inhabilitet ved Kongsberg tingrett. En domstol er selvsagt ikke inhabil til å behandle en sak med samme parter når ny sak reises. Dette følger av domstolloven §106 nr 8. Saken ligger annerledes an enn avgjørelsen i Rt-1990-1166. Når domstolens leder ikke er inhabil, er heller ikke dommerfullmektigen inhabil.
Begjæringen om utsatt iverksettelse ble satt fram for retten før barnet ble hentet. Moren var på vanlig måte varslet om at saken var brakt inn for Kongsberg tingrett, og at det var anmodet om utsatt iverksettelse. Tilbakeføringen av datteren framstår som et overgrep utelukkende i den hensikt å posisjonere seg før rettsforhandlingene. Barnets beste er klart tilsidesatt. Kommunen slutter seg til tingrettens begrunnelse for utsatt iverksettelse.
Den kjærende parts anførsler om at kjæremålsinstansen har full prøvingsrett, er i strid med gjeldende rett. Tvistemålsloven §482 kommer ikke til bruk. Hjemmel for prøving er tvistemålsloven §477. Skjønnsmessige sider ved avgjørelsen om utsatt iverksettelse kan ikke påkjæres og prøves, jf Rt-1998-2078 og Rt-1996-1740. Kommunen har lagt ned slik påstand:
1. Kongsberg tingretts beslutning av 25.4.02 stadfestes.
I skriv 8. mai 2002 har sorenskriveren i Kongsberg forelagt for lagmannsretten spørsmålet om han er inhabil til å behandle saken om overprøving av Fylkesnemndas nye vedtak i saken.
Lagmannsretten har forent til felles behandling kjæremålet over tingrettens beslutning om å utsette iverksettelsen av Fylkesnemndas vedtak, og foreleggelsen av spørsmålet om sorenskriveren er inhabil.
Lagmannsretten behandler det siste spørsmålet først.
Sorenskriver Stein Huseby var rettens administrator da Kongsberg tingrett 1. mars 1999 avsa dom der Fylkesnemndas vedtak om å overta omsorgen fra mor ble stadfestet. Fylkesnemnda har nå besluttet at omsorgen skal oppheves, noe som innebærer at datteren flytter tilbake til sin mor. Kongsberg kommune har brakt Fylkesnemndas vedtak inn for tingretten med krav om at omsorgsovertakelsesvedtaket opprettholdes. Sorenskriveren opplyser at han ikke anser seg inhabil til å dømme i den nye saken.
Det er her spørsmål om inhabilitet etter domstolloven §108. Normalt innebærer det ikke inhabilitet at en dommer på nytt får til behandling et sakskompleks eller en problemstilling han tidligere har vært med på å ta avgjørelse om. Forholdene kan imidlertid ligge slik an at det kan oppstå inhabilitet i et slikt tilfelle, jf framstillingen hos Bøhn: Domstolloven (2000) side 291 følgende. Lagmannsretten understreker at det her ikke er spørsmål om det er grunn til å tro at sorenskriveren vil være ute av stand til å ta en avgjørelse i saken på grunnlag av det som blir forelagt ham under den nye hovedforhandlingen, uavhengig av det standpunktet han tok forrige gang spørsmålet om omsorgsovertakelse var oppe. Inhabilitetvurderingen må skje i forhold til spørsmålet om hvordan allmennheten, og i særlig grad den som påstår inhabilitet, har grunn til å oppfatte forholdet. I dette tilfellet kommer spørsmålet om det offentlige skal ha omsorgen for Josefsens datter, opp vel tre år etter at Kongsberg byrett tok standpunkt til spørsmålet første gang. Avgjørelsen nå skal tas ut fra forholdene i dag og eventuelle endringer i forhold til det som var situasjonen i 1999.
Ved den konkrete vurderingen har lagmannsretten delt seg i et flertall og et mindretall.
Flertallet, lagdommerne Koslung og Brunsvig, har kommet til at det ikke er grunnlag for å anse sorenskriver Husby inhabil i saken, jf. domstolloven §108. Det skal i utgangspunktet mye til for at en dommer skal kunne anses inhabil på grunn av sin tidligere befatning med saken eller sakskomplekset i samme instans, jf blant annet Rt-1990-1166. Det gjelder her en barnevernsak, hvor en dom har begrenset rettskraftvirkning, jf tvistemålsloven §486, og der det er forutsatt at overprøving av vedtak gjentatte ganger kan komme opp for samme domstol. Samtidig dreier det seg om avgjørelser av inngripende art hvor det er særlig viktig at allmennheten og partene kan ha tillit til en rettferdig og uavhengig behandling.
Innsigelsen mot sorenskriverens inhabilitet er her reist i forbindelse med den samlede retts domspremisser i en tidligere sak om omsorgsovertakelse. Det er ikke uvanlig at det ved vurderingen av foreldres omsorgsevne inntas uttalelser om deres personlighetstrekk slik retten vurderer disse på bakgrunn av den foreliggende bevisførsel. Det framgår av dommen fra mars 1999 at rettens vurdering av mor bygget på den bevisførsel som da fant sted. Retten var satt med fagkyndige meddommere. Behandlingen nå skjer tre år senere med grunnlag i den faktiske situasjonen på tidspunktet for den nye rettsbehandlingen. Avgjørelsesgrunnlaget vil være et helt annet enn ved behandlingen i 1999. Det gjelder nå overprøving av et vedtak der Fylkesnemnda opphevet omsorgsovertakelsen og hvor det framgår at en helt vesentlig premiss for avgjørelsen var at den aktuelle fosterhjemsplasseringen ikke skulle fortsette. Også når det gjelder morens omsorgsevne i forhold til datterens behov, er situasjonen vesentlig endret. Fylkesnemnda har blant annet lagt til grunn at moren i de siste cirka tre og et halvt år ikke har benyttet rusmidler. Det vil selvsagt være full anledning til ny bevisførsel om morens omsorgsevne i den nye saken.
Flertallet finner etter dette at det ikke foreligger særlige omstendigheter som tilsier at allmennheten og partene ikke kan ha full tillit til at sorenskriver Husby vil undergi saken en uhildet behandling.
Mindretallet, lagdommer Bøhn, viser til at det av rettspraksis rundt domstolloven §108 følger at det i enkelte tilfeller bør være en ny dommer som vurderer saken. Mindretallet finner at dette er et slikt tilfelle. Det særskilte ved dommen 1. mars 1999, der retten var satt med en spesialist i klinisk psykologi og en spesialist i psykiatri som meddommere, er at retten i dommen stilte en psykiatrisk diagnose for A, nemlig at hun lider av en personlighetsforstyrrelse. Diagnosen er stilt på bakgrunn av den umiddelbare bevisførsel, slik mindretallet forstår det uten bakgrunn i en sakkyndig undersøkelse. Mindretallet tar ikke standpunkt til om vurderingen er riktig, men mener at det her foreligger et særlig tilfelle hvor saksøkte har rimelig krav på at omsorgsspørsmålet vurderes av nye dommere. Ved avgjørelsen er det tatt hensyn til begjæringen om at sorenskriver Husby viker sete, jf domstolloven §108 annet punktum.
Når det gjelder kjæremålet over tingrettens beslutning om utsatt iverksettelse, anser lagmannsretten seg bundet av flertallets synspunkt i dissensavgjørelsen i Rt-1996-1740, som er fulgt opp i en rekke avgjørelser senere, og som går ut på at den skjønnsmessige siden av spørsmålet om utsatt iverksettelse ikke kan prøves av kjæremålsinstansen. Det forhold at vedtaket allerede var iverksatt, ved at jenta var hentet hjem til sin mor, da tingretten traff avgjørelsen om å gi vedtaket utsatt iverksettelse, kan etter lagmannsrettens syn ikke medføre at beslutningen må oppheves, jf Rt-1979-1346 og Rt-1992-958. Når lagmannsrettens flertall ovenfor har kommet til at sorenskriver Husby er habil, er det heller ikke grunnlag for å anse dommerfullmektigen, som har tatt avgjørelsen om utsatt iverksettelse, inhabil, jf domstolloven §109. Noen særskilt inhabilitetsinnsigelse mot dommerfullmektigen personlig foreligger ikke. Etter dette forkastes kjæremålet.
Kjæremålet over tingrettens beslutning har ikke ført fram. Lagmannsretten har imidlertid funnet inhabilitetsspørsmålet så tvilsomt at saksomkostninger ikke tilkjennes, jf. tvistemålsloven §180 første ledd.
Slutning:
I sak 02-01703 K/04, foreleggelse av spørsmålet om sorenskriver Stein Husby er inhabil:
Sorenskriver Stein Husby viker ikke sete.
I kjæremålssak 02-01545 K/04:
1. Kjæremålet forkastes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.