LB-2021-20075

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	2021-12-21
Publisert:	LB-2021-20075
Stikkord:	Varemerkerett, Varemerkeinngrep, Forvekslingsfare, Erstatning
Sammendrag:	Saken gjaldt krav om vederlag eller erstatning for brudd på Varemerkeloven, subsidiært for brudd på Markedsføringsloven. Lagmannsretten mente kjennetegnene VINDEX og NORGESGJERDE hadde varemerkerettslig vern, men at konkurrentens bruk av disse som søkeord på internett ikke var i strid med Varemerkeloven eller Markedsføringsloven. Derimot var det et varemerkeinngrep å ta konkurrentenes kjennetegn inn i annonseteksten. Innehaverne av varemerkene ble tilkjent vederlag i form av dobbel lisens for hver visning av disse annonsene, til sammen kr 2.220.000.
Saksgang:	Oslo tingrett TOSLO-2019-192181 - Borgarting lagmannsrett LB-2021-20075 (sak nr. 21-020075ASD-BORG/01) - Høyesterett HR-2022-2222-A
Parter:	Kystgjerdet AS (advokat Nicholas Foss Barbantonis) mot Vindex AS og Norgesgjerde AS (advokat Harald Christian Bjelke)
Forfatter:	Lagdommer Ingvild Mestad, Lagdommer Guro Hansson Bull, Ekstraordinær lagdommer Ellen Mo
Lovhenvisninger:	Varemerkeloven (2010) §3, §4, §5, §14, §58, EUs varemerkedirektiv 2008/95/EU, Markedsføringsloven (2009) §25, §26, §30, §48b, Tvisteloven (2005) §20-2, §20-3

Saken gjelder krav om vederlag eller erstatning for brudd på varemerkeloven, subsidiært for brudd på markedsføringsloven. I denne sammenheng reises også spørsmål om de merkene som påstås misbrukt, er beskyttet etter varemerkeloven, og om en konkurrents bruk av disse merkene som søkeord, innebærer en krenkelse etter varemerkeloven eller markedsføringsloven. Endelig reises spørsmål om hvordan et eventuelt vederlag eller en erstatning skal utmåles.

Sakens parter er av tingretten beskrevet slik:

Sakens parter
Vindex AS ble stiftet i 1986. Selskapet har siden 2006 solgt gjerder og rekkverk bestående av polyvinylklorid, kjent som PVC, et vedlikeholdsfritt plastmateriale. Selskapet selger også belysning, vindussprosser, skodder, varmepumpehus og terrassegulv.

Vindex registrerte det kombinerte varemerket «VINDEX» 18. oktober 2003. Den grafisk fremstillingen av merket er inntatt nedenfor.

Norgesgjerde AS ble stiftet i 2010, og startet virksomhet med salg av gjerder og rekkverk i PVC. Selskapet selger i tillegg porter, terrassegulv og belysning.

Norgesgjerde registrerte det kombinerte varemerket «NORGESGJERDE – Like fin hele tiden» 18. oktober 2003. Den grafisk fremstillingen av merket er inntatt nedenfor.

Både Vindex og Norgesgjerdets virksomhet er i hovedsak rettet mot privatmarkedet. Selskapene har vært markedsledende innen salg av PVC-gjerder.

[...]

Kystgjerdet AS ble etablert i 2015, under navnet Alletjenester.no AS og drev med vaktmestertjenester. Selskapet startet med salg av PVC- gjerder og rekkverk i 2017, og endret navn til Kystgjerdet i juni 2018.

I likhet med tingretten vil lagmannsretten skrive VINDEX og NORGESGJERDE med store bokstaver når det siktes til disse ordene brukt som varekjennetegn.

Alle tre partene har brukt internett i sin markedsføring. Søkemotoren Google, som er markedsledende, tilbyr annonsørene gjennom den selvbetjente nettsiden Google Ads å

Side:2

«kjøpe» bestemte søkeord som sikrer at deres annonser vises når en internettbruker som søker etter opplysninger, taster inn en søketerm som inneholder disse søkeordene. Annonsene vises over de naturlige («organiske») treffene på søket. Hvor høyt oppe på trefflisten annonsen havner, er avhengig av hvilken pris annonsøren har tilbudt seg å betale for det enkelte søkeordet. Betalingen beregnes på grunnlag av hvor mange som faktisk «klikker» seg inn på annonsen.

I dette tilfellet har Kystgjerdet kjøpt søkeordene «Vindex» og «Norgesgjerde» av Google Ads. Søkemotoren Bing har vært koblet opp mot Google Ads, slik at søk hvor disse søkeordene inngår, også vises hos Bing. I tillegg har Smarter.com hentet annonser fra både Google og Bing. Lagmannsretten vil i det følgende for enkelthets skyld bare benytte Google som eksempel på Kystgjerdets annonsepraksis.

Søkeordene kan kjøpes på tre nivåer: «exact match» som innebærer eksakt samsvar mellom søketerm og -ord (eller nære varianter av det eksakte søkeordet), «phrase match» som innebærer setningssamsvar, og «broad match» som innebærer et fleksibelt samsvar mellom søketerm og -ord.

Søkemotoren Google tilbyr i tillegg annonsøren å kjøpe tjenesten «Dynamic Keyword Insertion» (DKI) som sikrer at ett eller flere av de søkeordene vedkommende har kjøpt, dukker opp i selve annonsen. Kystgjerdet kjøpte en rekke slike søkeord, som «gjerde», «vedlikeholdsfri» og «PVC-gjerde». I tillegg kjøpte Kystgjerdet også VINDEX og NORGESGJERDE (og også NORGES GJERDE) som søkeord. Ankemotpartenes kjennetegn ble også kjøpt som DKI, slik at disse dukket opp i Kystgjerdets annonser for egne produkter. VINDEX og NORGESGJERDE ble ofte også koblet opp mot «flyttesalg», «lagersalg» og liknende sammen med opplysning om en rabatt på 20 prosent. Som eksempel kunne annonsene se slik ut:

«Vindex Gjerde | FLYTTESALG -20% | Mer fritid - mindre maling
[Annonse] www kystgjerdet.no/ 52 71 52 71
Vedlikeholdsfrie rekkverk, gjerder, levegger og porter i PVC med unik kvalitet og
garanti. Lagersalg og direkteimport gjør at vi kan gi prisgaranti og rask levering.
Enkel montering. Leverer til hele landet. Tjenester: Best på pris og kvalitet, Unik
service, Superrask levering Designe din egen modell!.»

«Gjerder fra Kystgjerdet | Norgesgjerde | Flyttesalg -20% rabatt
[Annonse] www.kystgjerdet.no 52 71 52 71
Vedlikeholdsfrie PVC-rekkverk med livstidsgaranti. Enkel montering. Mal mindre -
lev mer! Leverer til hele landet. Tjenester. Best på pris og kvalitet. Unik service.
Superrask levering. Designe din egen modell!»

Den 24. september 2018 ble Vindex av noen kunder gjort oppmerksom på at Kystgjerdet brukte kjennetegnene VINDEX og NORGESGJERDE i sin markedsføring av gjerder på internett. Vindex varslet Norgesgjerde om dette samme dag. Vindex tok også kontakt med

Side:3

Kystgjerdet på telefon, Kystgjerdet beklaget bruken og sa at dette nå var avsluttet. Det fremgår også av Kystgjerdets logg hos Google Ads at søkeordene «vindex gjerde» og «vindex gjerde pris» ble satt på pause 25. september 2018. Bruken fortsatte imidlertid i søkemotoren Bing.

Også Norgesgjerde klaget over bruken av deres kjennetegn. Daglig leder Alf Andersen sendte 10. oktober 2018 brev til Kystgjerdet og krevde øyeblikkelig stans i denne markedsføringen. I brevet tok Norgesgjerde også opp det slagordet som Kystgjerdet brukte, «Mal mindre – lev mer!», som til forveksling var likt Norgesgjerdes slagord «Lev mer, mal mindre». Daglig leder i Kystgjerdet, Jan Odland, svarte på brevet i e-post neste dag, hvor han innledningsvis skriver at deres leverandør av IT-tjenester her hadde «gått ut over sitt mandat og utført endringer uten at de var klar over det». Han opplyste at slagordet nå var blitt endret, og at søkeordet «Norgesgjerde» var fjernet. Andersen skrev videre at her «kan vi ikke annet enn å legge oss langflate og beklage». Det fremgår imidlertid av Kystgjerdets logg hos Google Ads at søkeordene «norgesgjerde» og «Norgesgjerde», som henholdsvis «exact match» og «phrase match», først ble satt på pause 9. februar 2019.

Vindex og Norgesgjerde brakte også saken inn for Næringslivets konkurranseutvalg, som 1. mars 2019 uttalte at Kystgjerdets kjøp og bruk av kjennetegnene VINDEX og NORGESGJERDE som søkeord innebar brudd på markedsføringsloven § 25 om god forretningsskikk næringsdrivende imellom.

Vindex og Norgesgjerde tok deretter ut stevning for Oslo tingrett med krav om vederlag og/eller erstatning for Kystgjerdets påstått ulovlige bruk av deres varemerker. Oslo tingrett avsa 15. desember 2020 dom med slik domsslutning (TOSLO-2019-192181):

1. Kystgjerdet AS dømmes til å betale 2 500 000 – tomillionerfemhundretusen – kroner til Norgesgjerde AS innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse.

2. Kystgjerdet AS dømmes til betale 1 717 680 kroner – enmillionsyvhundreogsyttentusensekshundreogåtti – kroner til Vindex AS innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse.

3. I sakskostnader for tingretten betaler Kystgjerdet AS 402 851 – firehundreogtotusen åttehundeogfemtien – kroner til Norgesgjerde AS og 406 806 – firehundreogsekstusenåttehundreogseks – kroner til Vindex AS innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse.

Kystgjerdet AS har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling ble holdt 10.-12. november 2021 i Borgarting lagmannsretts hus. Partene møtte sammen med sine prosessfullmektiger og forklarte seg. I tillegg mottok lagmannsretten forklaring fra fem vitner, hvorav tre ble ført som sakkyndige vitner.

Side:4

De nærmere enkelthetene i saksforholdet er gjengitt i tingrettens dom og behandles av lagmannsretten i den utstrekning de har betydning for lagmannsrettens avgjørelse. Saken står i det vesentlige i samme stilling for lagmannsretten som for tingretten, men det gjøres ikke lenger gjeldende at også bruken av VINDEX og NORGESGJERDE i selve annonsene fra Kystgjerdet, var tillatt etter markedsføringsloven.

Den ankende part, Kystgjerdet AS, har i hovedtrekk anført at tingrettens dom er uriktig så vel i bevisbedømmelsen som i rettsanvendelsen.

«VINDEX» ble registrert som varemerke i 2003. Det er registrert som kombinertmerke eller som rent figurmerke i klasse 06: Vindusskodder og sprosser av metall, klasse 19: Vindusskodder og sprosser ikke av metall, og klasse 20: Møbler og plastvarer ikke opptatt i andre klasser. Det innebærer at VINDEX ikke er registrert for gjerder av plast.

«NORGESGJERDE (eller NORGES GJERDE i to ord) like fint hele tiden» ble registrert i 2015 som kombinertmerke eller som rent figurmerke i klasse 6, 19 og 20. Det er ikke bestridt at registreringen omfatter plastgjerder. Registreringen gir imidlertid bare beskyttelse for det totale kombinertmerket og ikke for merkets enkeltkomponenter. De enkelte komponentene har i dette tilfellet veldig lav distinktiv evne. Verken «Norge», «Norges» eller «gjerde» kunne vært registrert som ordmerke. Varemerkebeskyttelsen omfatter dermed ikke ordet «Norgesgjerde» eller «Norges gjerde».

Verken VINDEX eller NORGESGJERDE har oppnådd beskyttelse gjennom innarbeiding som varemerke for plastgjerder. Tingretten har stilt alt for lave krav til at innarbeidelse kan anses dokumentert.

Det foreligger dermed ingen krenkelse etter varemerkeloven, og varemerkeloven kan ikke benyttes som grunnlag for vederlag eller erstatning til noen av de to ankemotpartene.

Kystgjerdet har erkjent at bruken av VINDEX og NORGESGJERDE i Kystgjerdets annonser innebærer en krenkelse av markedsføringsloven § 26. Bruken av disse kjennetegnene som rene søkeord er derimot som et utgangspunkt ikke krenkende. En krenkelse vil først oppstå dersom bruken av ankemotpartenes kjennetegn, kombinert med annonsens innhold og utforming, etter en helhetsvurdering rammes av spesialbestemmelsene i markedsføringslovens eller er i strid med god forretningsskikk. Det er ikke tilfellet i denne saken. Det er dermed ikke grunnlag for vederlag eller erstatning for de annonsene hvor ankemotpartenes kjennetegn ikke fremgår av selve annonsen.

De ulovlige, og dermed erstatningsbetingende, annonsene har bare generert et fåtall salg. Det er tale om til sammen 871 «klikk» på disse annonsene, og de færreste klikkene vil erfaringsmessig ende med et salg. Det er feil, slik tingretten gjorde, å legge til grunn at hele ankemotpartenes nedgang i omsetning i det aktuelle tidsrommet var forårsaket av

Side:5

Kystgjerdets ulovlige annonser. Det er bare en liten del av omsetningssvikten som kan henføres til Kystgjerdets handlemåte.

Det vil ikke la seg dokumentere hvor stort ankemotpartenes tap er. Erstatningen må dermed utmåles etter bestemmelsen i markedsføringsloven § 48 b bokstav a. Det riktige må være at det skjønnsmessig fastsettes et vederlag tilsvarende hva en rimelig lisensavgift for krenkelse ville vært. Det er ikke grunnlag for lempning i dette ansvaret.

Kystgjerdet AS har lagt ned slik påstand:

1. Kystgjerdet AS frifinnes mot å betale Vindex AS et beløp oppad begrenset til kr. 200 000, og betale Norgesgjerde AS et beløp oppad begrenset til kr. 200 000.

2. Norgesgjerde AS og Vindex AS dømmes til å betale Kystgjerdet AS sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Ankemotpartene Vindex AS og Norgesgjerde AS har i korte trekk anført at tingrettens dom er riktig og at anken fra Kystgjerdet må forkastes.

Begge de registrerte kjennetegnene nyter vern etter varemerkeloven. VINDEX ble registrert som varemerke allerede i 2003, og dette merket er fra dette tidspunkt konsekvent blitt benyttet for alle varer og tjenester Vindex produserer og omsetter. NORGESGJERDE ble registrert i 2015, blant annet for gjerder av plast. Slik merket er utformet, må det leses som NORGESGJERDE i ett ord, og kombinasjonen må anses å ha tilstrekkelig særpreg, slik at det ville være adgang til å registrere merket særskilt. Patentstyret har vurdert merket til å ha tilstrekkelig særpreg.

I tillegg er så vel VINDEX som NORGESGJERDE innarbeidede varemerker for gjerder av plast etter varemerkeloven § 3 tredje ledd. Begge merkene har over tid vært markedsført overfor den aktuelle omsetningskretsen, og de må anses godt kjent.

Kystgjerdets bruk av henholdsvis VINDEX og NORGESGJERDE som søkeord utgjør en varemerkebruk etter varemerkeloven § 4. Ingen av ankemotpartene har gitt tillatelse til slik bruk. Etter EU-domstolens praksis må bestemmelsen likevel tolkes innskrenkende. Det må kreves at Kystgjerdets bruk av varemerkene er egnet til å skade varemerkenes funksjoner, som garanti for varens opprinnelse, varens omdømme eller reklamefunksjonen.

Særlig opprinnelsesgaranti-funksjonen er krenket i dette tilfellet i forhold til begge ankemotpartene. Bruken av ankemotpartenes varemerker i selve annonsene fra Kystgjerdet er egnet til å forlede kjøperne til å tro at det foreligger et forretningsforhold mellom ankemotpartene og Kystgjerdet, for eksempel ved at Kystgjerdet er forhandler for Vindex’ eller Norgesgjerdes produkter. Også kombinasjonen med ordene «FLYTTESALG ÷20%

Side:6

rabatt» og «LAGERSALG ÷20% rabatt» er egnet til å forlede kundene til å tro at ankemotpartene var i ferd med å flytte eller begrense sin virksomhet. I tillegg benyttet Kystgjerdet et slagord – «Mal mindre – lev mer!» som til forveksling liknet på Norgesgjerdes «Lev mer, mal mindre».

Subsidiært anføres det at Kystgjerdets praksis innebærer brudd på markedsføringsloven. Det er for det første tale om brudd på markedsføringsloven § 30. I vår sak foreligger det fare for forveksling mellom ankemotpartenes produkter – plastgjerder – og Kystgjerdets liknende produkter. Dette gjelder ikke bare de annonsene hvor ankemotpartenes varemerker er inntatt i Kystgjerdets annonser, men også de andre annonsene hvor søkeordene fremgår i søkefeltet rett over annonsen. Kystgjerdet har i tillegg brukt et slagord som til forveksling er likt det Norgesgjerde benytter. Også Kystgjerdets hjemmeside er laget så lik ankemotpartenes som mulig. I tillegg demonstrerer valget av navnet «Kystgjerdet» et ønske om å likne på Norgesgjerde.

I helhetsvurderingen når det gjelder brudd på markedsføringsloven § 30, må lagmannsretten også ta med i betraktning at ankemotpartene har nedlagt store ressurser i markedsføringen av sine merkenavn – både i form av investerte midler og i form av deltakelse på messer. Den goodwill som er knyttet til ankemotpartenes varemerker, er bygget opp sten på sten. Når det gjelder Norgesgjerde, forklarte også Kystgjerdets partsrepresentant hvordan de hadde kjøpt en seksjon av Norgesgjerdes gjerde for å studere dette og lære seg monteringen. Hensikten var å lage et produkt som liknet og som var «like bra, bare billigere».

Kystgjerdets handlinger innebærer også et brudd på markedsføringsloven § 26 om villedende markedsføring. Også dette gjelder samtlige av Kystgjerdets annonser, ikke bare annonsene som inkluderer ankemotpartenes varemerker i teksten.

Endelig innebærer den ankende parts handlinger brudd på generalklausulen i markedsføringsloven § 25. Kystgjerdet har i dette tilfellet snyltet på ankemotpartenes mangeårige innsats for å bygge opp sine varemerker.

Kystgjerdets overtredelse av varemerkeloven, subsidiært av markedsføringsloven, må gi ankemotpartene krav på vederlag eller erstatning for den ulovlige bruken av deres kjennetegn. Ankemotpartene har mistet omsetning og fått svekket sitt omdømme. Det er et grunnleggende prinsipp at man ikke skal tjene på en slik handlemåte.

Hele omsetningstapet må i dette tilfellet erstattes. Det er tale om et raskt stigende marked, og det forhold at det kommer én ny aktør på markedet, ville ikke ført til at ankemotpartene hadde tapt markedsandeler slik de gjorde. Dette illustreres ved at de øvrige, mindre aktørene på markedet i 2018 ikke tapte omsetning i det hele tatt. Det var bare

Side:7

ankemotpartene, hvis varemerker var blitt krenket, som tapte omsetning samtidig som Kystgjerdets omsetning steg bratt.

Ankemotpartenes tap er heller ikke begrenset til de kundene de tapte mens Kystgjerdets kampanje pågikk. Erfaringsmessig genererer hver kunde ytterligere ca. 60 prosent omsetning ved at kundens naboer og bekjente blir oppmerksomme på produktene.

Begge ankemotpartene har i tillegg hatt erstatningsbetingende utgifter til å rette opp skaden de ble påført ved Kystgjerdets annonsekampanje. De har måttet øke sine markedsføringsbudsjetter og de har hatt kostnader til juridisk bistand i forbindelse med klagen til Næringslivets konkurranseutvalg. De har også fått svekket sitt omdømme og har tapt goodwill på grunn av sammenblandingen med Kystgjerdet og begreper brukt i Kystgjerdets markedsføring som «flyttesalg» etc. Kystgjerdet har på sin side hatt en betydelig vinning.

For så vidt gjelder de ulovlige annonsene hvor ankemotpartenes varemerker var inntatt i selve annonsene, har dette skjedd forsettlig – eller i alle fall grovt uaktsomt – fra Kystgjerdets side. For disse annonsene bør det utmåles en erstatning tilsvarende det dobbelte av en rimelig lisens, jf. varemerkeloven § 58 andre ledd.

Det er ikke grunnlag for å lempe på Kystgjerdets ansvar, verken som følge av manglende tapsbegrensning fra ankemotpartenes side eller som følge av Kystgjerdets økonomiske situasjon.

Vindex AS og Norgesgjerde AS har lagt ned slik påstand:

1. Anken forkastes.

2. Norgesgjerde AS og Vindex AS tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Lagmannsretten er kommet til et noe annet resultat enn tingretten.

Lagmannsretten tar først stilling til om VINDEX og NORGESGJERDE har beskyttelse som varemerker. Spørsmålet har først og fremst betydning for hvilken lov en eventuell kompensasjon skal bygges på – varemerkeloven eller markedsføringsloven.

Kjennetegnet VINDEX

Det er på det rene at VINDEX ble registrert som varemerke for en rekke av foretakets produkter. VINDEX er blant annet registrert i klasse 19, men ikke for gjerder av plastmaterialer. For å få beskyttelse som varemerke utelukkende i kraft av registreringen,

Side:8

skulle VINDEX vært registrert i klasse 19 for produktet gjerder av plast. Foranlediget av anførslene bemerker lagmannsretten at så lenge det er klasse 19 som er rett klasse for plastgjerder, er det ikke tilstrekkelig at VINDEX er registrert i klasse 20 for plastvarer som ikke er opptatt i andre klasser.

Spørsmålet blir så om VINDEX er vernet som varemerke for plastgjerder som følge av at dette merket er innarbeidet. Vilkårene fremgår av varemerkeloven § 3 tredje ledd som har slik ordlyd:

Varemerkerett oppnås uten registrering når merket er innarbeidet. Et varemerke anses innarbeidet når og så lenge det i omsetningskretsen her i riket for slike varer eller tjenester det gjelder, er godt kjent som noens særlige kjennetegn.

Spørsmålet er dermed om VINDEX er godt kjent i omsetningskretsen som særlig kjennetegn for Vindex’ gjerder.

Selve ordet «vindex» er et fantasiord som har vært registrert som varemerke for foretakets ulike produkter av PVC siden 2003. Ordet har sin opprinnelse i at foretaket Vindex opprinnelig produserte og solgte vindusskodder og -sprosser, i metall og i PVC. Styreleder i Vindex, Lars Farstad, forklarte for lagmannsretten at de helt siden oppstarten har brukt kjennetegnet VINDEX på alle produkter, også nye produkter foretaket introduserte på markedet. Vindex har, forklarte han, lagt mye arbeid og store ressurser i å rendyrke dette kjennetegnet. Kjennetegnet VINDEX må anses som et distinktivt merke. Noe friholdelsesbehov foreligger ikke.

Spørsmålet er imidlertid om Vindex’ markedsføring av merket som kjennetegn for egne produkter har resultert i at dette merket er blitt «godt kjent» også for plastgjerder i det som er den relevante omsetningskretsen for produktene.

Kystgjerdet har latt gjennomføre en markedsundersøkelse for å illustrere forbrukernes kjennskap til henholdsvis VINDEX og NORGESGJERDE som kjennetegn for plastgjerder fra disse to produsentene. Undersøkelsen har henvendt seg til respondenter som eier eller leier sin bolig: enebolig, leilighet eller rekkehus. Det er også stilt spørsmål om svareren eier en hytte eller fritidseiendom. Av de totalt 505 respondentene i undersøkelsen om kjennskap til VINDEX som merke for plastgjerder, oppgav 488 at de eide sin egen bolig. Til sammen 83 prosent var i aldersgrupper mellom 30 og 79 år.

Intervjuobjektene ble stilt følgende spørsmål:

Q1 Har du hørt om Vindex?
Q2 Hva assosierer du med begrepet «Vindex»?
Q3 Er det noe annet du assosierer med «Vindex»?
Q4 Tenker du på et produkt … hvilket?

Side:9

Deretter ble det stilt et femte spørsmål om respondenten mente at et gjerde kalt «Vindex» kommer fra en bestemt gjerdeprodusent, eller om det kan komme fra hvilken som helst gjerdeprodusent.

Undersøkelsen viste at 9 prosent av respondentene hadde hørt om Vindex. Av disse var det utelukkende 2 prosent som assosierte Vindex med «gjerde» eller «rekkverk, gjerde». Videre viste undersøkelsen at bare 2 prosent av samtlige respondenter mente at et gjerde kalt «Vindex» kom fra én bestemt gjerdeprodusent. Derimot svarte samtlige ni respondenter som hadde hørt om Vindex, at gjerder kalt «Vindex» kom fra én bestemt produsent.

Markedsundersøkelsen viste dermed at bare et fåtall av respondentene kjente til VINDEX som kjennetegn for gjerder produsert og levert av Vindex. Dette er svært lavt.

En markedsundersøkelse er likevel bare ett av flere momenter som kan si noe om hvor innarbeidet et merke er. EU-domstolen har lagt til grunn (sak C-375/97 CHEVY) at det må tas hensyn til alle sakens relevante omstendigheter, som markedsandel, intensitet, hvilke investeringer eieren har foretatt for å fremme merket, geografisk utstrekning og varigheten i bruket av merket, når det skal tas stilling til om merket kan anses innarbeidet.

Spørsmålet om hvor stor andel av omsetningskretsen som må kjenne til varemerket for at det skal anses som «godt kjent», behandles av Lassen og Stenvik i «Kjennetegnsrett» (3. utgave) side 249 flg. På side 252 nederst siteres fra CHEVY-dommen og med følgende kommentarer fra forfatterne:

«Det er hverken efter ordlyden af eller formålet med direktivets artikel 5, stk. 2, hjemmel for at kræve, at varemerket er kendt af en bestemt procentdel af offentligheden.» Vurderingstemaet må være om en så stor del av omsetningskretsen kjenner varemerket at det derigjennom har fått en påtagelig goodwill-verdi (jfr. Ot.prp. 59 (1994–95) l.c.). Og det kan være tilfellet, selv om det prosentuelt «er en heller liten del av vedkommende omsetningskrets som kjenner merket» (l.c.).

I vår sak er det tale om et relativt kostbart produkt som de fleste forbrukere bare vil kjøpe én eller et fåtall ganger. Hensikten er nettopp at gjerdet skal være vedlikeholdsfritt, og det skal derfor som et utgangspunkt ikke være nødvendig å skifte ut et oppsatt gjerde. Dette innebærer at de færreste forbrukere vil være kjent med noen produsenter av plastgjerder inntil det tidspunkt forbrukeren finner ut at han vil sette opp et vedlikeholdsfritt gjerde av plast. Først på dette tidspunkt vil en normal forbruker begynne å orientere seg i markedet om hvilke plastgjerder som tilbys. Dette medfører, slik lagmannsretten ser det, at det ikke kan forventes at et særlig stort antall tilfeldig utvalgte intervjuobjekter vil kjenne til merket VINDEX – eller andre plastgjerder som tilbys på markedet. Alternativt kan man se det slik

Side:10

at den relevante omsetningskretsen for plastgjerder er meget snever, slik også ankemotpartene har anført.

Til dette kommer at det antakelig ikke vil være interessant for personer som bor i leilighet, å anskaffe gjerder. Av de 505 respondentene i undersøkelsen oppgav 142 personer at de bodde i leilighet. Av disse kan muligens flere eie hytte eller landsted slik at de likevel kan være aktuelle kjøpere av plastgjerder. Det er ikke mulig å skille ut disse. Det er likevel grunn til å ta med i vurderingen av hvilken betydning markedsundersøkelsen skal tillegges, at en så vidt stor del av de spurte neppe vil være potensielle forbrukere av plastgjerder. Det samme kan sies om aldersfordelingen, hvor 17 prosent av de spurte var under 30 år og dermed neppe vil være i målgruppen for markedsføring av plastgjerder.

Endelig peker lagmannsretten på at utvalget i markedsundersøkelsen ikke omfatter forhandlerleddet. Vindex har etter det opplyste forhandlere og selgere over hele landet. Forhandlerne kjøper PVC-gjerder fra Vindex til rabatterte priser og står selv for markedsføringen med markedsføringsstøtte fra Vindex. Gjerdene selges også fra større byggevarekjeder.

Etter lagmannsrettens syn må dette salgsleddet tas med når det skal vurderes hvor innarbeidet VINDEX er som kjennetegn for Vindex’ gjerder i omsetningskretsen. Lassen og Stenvig: Kjennetegnsrett (3. utgave 2011) skriver på side 262 at det «ville ikke harmonere godt med begrunnelsen for å verne innarbeidede varemerker, om man skulle nekte vern for et merke som i forhandlerleddet var godt kjent som innehaverens særlige varemerke, under henvisning til at det ikke var godt kjent blant forbrukerne». Dette må særlig gjelde når det er tale om produkter som en forbruker kjøper kanskje bare én eller et fåtall ganger. Det vil i de tilfellene ofte nettopp være forhandleren eller salgsagenten som veileder forbrukeren med hensyn til produktet.

Disse sidene ved markedsundersøkelsen innebærer ikke at den mister sin relevans, men de innebærer at den relative vekten av undersøkelsen blir lavere når den veies mot de øvrige momentene som kan illustrere hvor innarbeidet VINDEX er som et særlig kjennetegn.

Ett av disse momentene er Vindex’ markedsandel frem til Kystgjerdet introduserte sine produkter. Frem til 2018 var Vindex (og Norgesgjerde) markedsledende når det gjaldt plastgjerder. De største konkurrentene hadde en langt lavere omsetning av plastgjerder enn ankemotpartene. En høy markedsandel må antas å reflektere at merket var godt kjent blant de som var aktuelle kunder. Tidsaspektet har også betydning. VINDEX har vært brukt som betegnelse på foretakets plastgjerder fra produksjonen kom i gang i 2006 – med andre ord har merket vært i konsekvent bruk i 15 år, og det hadde vært i bruk i elleve år da Kystgjerdet overtok PVC-produktene fra Haugaland Utemiljø AS.

Side:11

I denne sammenheng viser lagmannsretten også til at antallet søk på internett med søketermen «Vindex» i 2018 og 2019 i gjennomsnitt var 260 søk hver måned, og opp mot 500 søk hver måned i høysesongen for salg og montering av plastgjerder. Opplysningene fremgår av oversikt sendt fra Google. Når «Vindex» skrives inn som søketerm, må det legges til grunn at søkeren kjenner dette merket, selv om det ikke sier noe om søkeren har vært ute etter gjerder eller andre av Vindex’ produkter.

Representantene fra Vindex har også forklart for lagmannsretten at det ble lagt betydelig arbeid og midler i markedsføringen av VINDEX plastgjerder. En vesentlig del av markedsføringen har bestått i å være til stede på boligmesser rundt om i landet hvert år. Lagmannsretten har fått fremlagt oversikt over antall messer Vindex har deltatt i og antall potensielle kunder som har vært til stede. I tillegg har det vært annonsert i aviser og blader, og etter hvert også på internett og Facebook. Vindex har, ble det forklart, lagt stor vekt på å pleie og opprettholde merkenavnet VINDEX på alle sine produkter, og det har vært lagt ned store ressurser i dette. Markedsføringsbudsjettet har vært økt år for år i takt med den økte omsetningen. Lagmannsretten legger dette til grunn, men peker samtidig på at det er resultatet av markedsføringen, og ikke nedlagte ressurser i seg selv, som er det vesentlige for spørsmålet om kjennetegnet er blitt innarbeidet som varemerke.

Når det gjelder merkets geografiske utstrekning, forklarte styreleder Lars Farstad at 95 prosent av kjøperne av Vindex’ plastgjerder er huseiere i Møre og Romsdal der foretaket er etablert, men at Vindex også selges over hele landet gjennom forhandlere og agenter. Det ble opplyst at den nordligste forhandleren holder til i Bodø, men markedsføringen når hele landet.

Etter en samlet vurdering er lagmannsretten, under en viss tvil, kommet til at det er ført bevis for at VINDEX er et innarbeidet merke også for gjerder av PVC. Lagmannsretten legger særlig vekt på den konsekvente bruken av dette merket for alle Vindex’ produkter. Markedsføringen har, slik lagmannsretten ser det, skapt en klar goodwill-verdi for merket. Dersom man med «omsetningskretsen» i dette tilfellet sikter til alle som på ett eller annet tidspunkt kan tenkes å anskaffe plastgjerder, kan det ikke legges avgjørende vekt på at det er en «heller liten del av vedkommende omsetningskrets som kjenner merket», slik Lassen og Stenvik konkluderer i sitatet foran. Dette er et resultat av at det er tale om produkter som hver enkelt forbruker bare sjelden vil anskaffe. Alternativt kan man se det slik at den reelle – og dermed relevante – omsetningskretsen er liten i utgangspunktet.

Merket NORGESGJERDE/NORGES GJERDE

Det er ikke bestridt at Norgesgjerde AS registrerte det kombinerte merket NORGESGJERDE, evt. NORGES GJERDE, for blant annet plastgjerder i 2015.

Side:12

Etter varemerkeloven § 5 første ledd vil varemerkerett oppnådd ved registrering ikke omfatte «slik del av et varemerke som det ikke ville være adgang til å registrere særskilt». For Norgesgjerdes vedkommende er spørsmålet dermed om det ville vært mulig å registrere «Norgesgjerde» særskilt.

Det kombinerte merket NORGESGJERDE er beskrevet innledningsvis i dommen. Det består av en figur – et stilisert gjerde – til venstre og ordene «Norges» og «gjerde» til høyre. Ordet er delt, slik at NORGES står øverst og GJERDE rett under. Det er ikke brukt bindestrek mellom de to delene, men de er utformet med samme typer og samme farge. Dette innebærer at ordet, selv om det er delt, kan fremstå som ett ord, og det kan bli oppfattet slik av de som ser kjennetegnet. Det er også slik kjennetegnet konsekvent er blitt brukt av foretaket, blant annet i annonser og korrespondanse.

Når det gjelder spørsmålet om dette kjennetegnet kunne vært registrert særskilt, har lagmannsretten delt seg.

Flertallet, lagdommer Bull og ekstraordinær lagdommer Mo, er kommet til at kjennetegnet er tilstrekkelig distinktivt til at det kunne vært registrert også som et rent ordmerke.

Flertallet finner at dette merket visuelt fremstår som ett ord, og at det er slik det store flertall i markedet vil oppfatte det. Helhetsinntrykket av kjennetegnet er navnet på et produkt og vil feste seg i markedets bevissthet nettopp som dette. Ordet «Norgesgjerde» har ingen annen betydning i alminnelig språkbruk. Til dette kommer at kjennetegnet også samsvarer med produsentens forretningsnavn.

Ordet «Norgesgjerde» er heller ikke et rent beskrivende ord. Etter varemerkeloven § 14 andre ledd kan et varemerke ikke registreres «hvis det utelukkende, eller bare med uvesentlige endringer eller tillegg, består av tegn eller angivelser som [...] angir varens eller tjenestens art, beskaffenhet, [...] eller andre egenskaper ved varen eller tjenesten». Verken «Norge», «Norges» eller «gjerde» kunne vært registrert som varemerke. Sammenstillingen «Norgesgjerde» kommer i en annen stilling. Dette er ikke et ord som andre produsenter vil ha behov for å benytte. Slik flertallet ser det, foreligger det ikke noe friholdelsesbehov for dette ordet.

Flertallet mener at merket «Norgesgjerde» kommer i en annen stilling enn «Stortorvets Gjæstgiveri», som Høyesterett behandlet i en dom avsagt 14. desember 2021 (HR-2021-2480-A). «Stortorvets Gjæstgiveri» er på en helt annen måte beskrivende for et serveringssted som ligger på eller ved et torg kalt Stortorvet. «Norgesgjerde» beskriver – språklig sett – ikke et gjerde satt opp i Norge eller produsert i Norge. «Norgesgjerde» fremstår som et laget ord uttenkt særskilt for ankemotpartens produkt.

Side:13

Til dette kommer at «Norgesgjerde» har vært brukt som betegnelse på foretakets PVC-gjerder fra disse ble markedsført første gang i 2010. Da kjennetegnet NORGESGJERDE ble registrert som varemerke i 2015, hadde det vært i bruk i fem år. I løpet av disse årene må kjennetegnet etter lagmannsrettens syn i alle fall ha oppnådd tilstrekkelig distinktivitet som merke for Norgesgjerdes PVC-gjerder til at det kunne vært godtatt også som rent ordmerke.

Flertallet er derfor kommet til at NORGESGJERDE har vern som varemerke på ankemotpartens produkter i kraft av registreringen.

Lagmannsrettens mindretall, lagdommer Mestad, er enig med flertallet i at verken ordet NORGES eller ordet GJERDE kunne vært registrert som varemerke, fordi de er beskrivende, jf. varemerkeloven § 14 andre ledd. Mindretallet er imidlertid uenig i at sammenstillingen av disse to ordene til ordet NORGESGJERDE gjør at den beskrivende karakteren bortfaller. Mindretallet kan ikke se at sammenstillingen av disse to ordene er iøynefallende på en slik måte at det oppstår et særpreget ord. I den nylig avsagte dommen fra Høyesterett (HR-2021-2480-A) avsnitt 40 vises det til EU-domstolens praksis om at en kombinasjon av beskrivende ordelementer vil kunne skape et «indtryk, der ligger tilstrækkeligt langt fra det intryk, man får ved blot at sammenlægge de nevnte bestanddele». Høyesterett uttalte imidlertid at dette forbeholdet knyttet til den manglende registreringsmuligheten for beskrivende kjennetegn var lite treffende for kjennetegnet «Stortorgets Gjæstgiveri», som Høyesteretts dom omhandlet. Mindretallet mener at dette forbeholdet heller ikke er treffende for kombinasjonen av ordene NORGES og GJERDE. Etter mindretallets syn består det klart beskrivendepreget som er egnet til å formidle at gjerdet er tilvirket for norske forhold og/eller i Norge. Det er ikke er nødvendig at ordet faktisk beskriver varens art. At ordet er egnet til dette, er tilstrekkelig, jf. Lassen og Stenvik, Kjennetegnsrett, 3. utgave side 75 med videre henvisning til C-191/01 P, Doublemint premiss 32. Det framgår av registreringspraksis at «ord som er konstruert ved sammentrekning av en geografisk betegnelse og et arts- eller egenskapsgivende ord, eventuelt en sammentrekning av kortformer av slike ord» sjelden vil bli ansett som registrerbare så lenge det dreier seg om lett forståelige ord og forkortelser, jf. Lassen og Stenvik, op. cit. side 80. Mindretallet mener at NORGESGJERDE er nettopp et slik ord, og at friholdelsesbehovet derfor gjør seg gjeldende. Mindretallet kan heller ikke se at Norgesgjerde AS’ har sannsynliggjort at dets bruk av kjennetegnet NORGESGJERDE fra 2010 til 2015 innebærer at merket hadde oppnådd tilstrekkelig distinktivitet til å bli registrert også som et rent ordmerke.

Mindretallet er enig med flertallet i at kjennetegnet NORGESGJERDE under en viss tvil var beskyttet som varemerke på grunnlag av innarbeidelse da Kystgjerdet brukte dette som søkeord i 2018, slik det framgår nedenfor og med referanse til drøftelsen av innarbeidelse av kjennetegnet Vindex. Mindretallet har da tatt hensyn til at det etter praksis skal mye til

Side:14

for at et beskrivende varemerke kan få tilstrekkelig særpreg gjennom innarbeidelse, jf. HR-2021-2480-A avsnitt 51 og 52 med videre henvisninger.

Den samlede lagmannsrett viser videre til drøftelsen foran når det gjelder innarbeidelsen av VINDEX som varemerke. De samme resonnementene gjelder for NORGESGJERDE. Også for dette merkets vedkommende har den ankende part latt foreta en markedsundersøkelse tilsvarende den som ble laget for VINDEX. Det var flere av respondentene – 16 prosent – som hadde hørt om Norgesgjerde, og av disse igjen mente 80 prosent at et gjerde kalt «Norgesgjerde» kommer fra en bestemt gjerdeprodusent. For øvrig er situasjonen ganske likeartet for de to ankemotpartene, og de samme reservasjonene gjør seg gjeldende når det gjelder markedsundersøkelsens betydning i helhetsvurderingen som lagmannsretten skal foreta. Også Norgesgjerde har forhandlere over hele landet, med hovedvekt på Sør- og Midt-Norge. Den nordligste forhandleren holder til i Mosjøen. Antallet forhandlere har variert over tid. I likhet med Vindex har Norgesgjerde hatt betydelig markedsføring på messer og på internett.

Uansett registreringen er lagmannsretten under en viss tvil kommet til at NORGESGJERDE var innarbeidet som varemerke for gjerder av plast da Kystgjerdet brukte dette som søkeord og i sine annonser i 2018.

Det neste spørsmålet er om Kystgjerdets annonsepraksis har krenket ankemotpartenes varemerker. Lagmannsretten ser først på annonsene hvor varemerkene VINDEX og NORGESGJERDE kun er brukt som søkeord i Google.

Innebærer Kystgjerdets bruk av ankemotpartenes varemerker som søkeord en krenkelse av ankemotpartens varemerker?

Varemerkeloven § 4 første ledd bokstav a fastslår at varemerkeretten innebærer at ingen uten samtykke kan bruke «tegn som er identisk med varemerket for slike varer eller tjenester som varemerket er beskyttet for». Bestemmelsen i varemerkeloven § 4 inngår i gjennomføringen av EUs varemerkedirektiv. Praksis fra EU-domstolen har derfor sentral betydning som rettskilde ved tolkningen av § 4. Dette fremgår blant annet av Høyesteretts dom HR-2018-110-A HR-2016-1993-A (Pangea) avsnitt 42 med videre henvisninger.

Det er ikke tvilsomt at bruk av en konkurrents varemerke som søkeord på internett er «bruk» i lovens forstand. Dette er slått fast i EU-domstolens forente saker C-236/08 til C-238/08 Google France. Samtykke til slik bruk er ikke gitt av noen av ankemotpartene.

Det følger videre av EU-domstolens rettspraksis at bestemmelsen i varemerkeloven § 4 må tolkes innskrenkende. Det er særlig domstolens avgjørelse i sak C-323/09 (Interflora) som er relevant. Saken gjaldt et forhold som er parallelt med vår sak: bruk av en konkurrents varemerke som søkeord på internett. Domstolen kom i denne saken – gjengitt i korte trekk

Side:15

– til at utøvelsen av den enerett som er knyttet til varemerket, bør begrenses til de tilfeller hvor tredjemanns bruk av merket krenker – eller kan krenke – varemerkets funksjoner. Dette gjelder særlig varemerkets funksjon som garanti for varens opprinnelse, men også funksjonen som garanti for kvalitet, eller kommunikasjons-, investerings- eller reklamefunksjonen. Lagmannsretten gjengir følgende fra sammendraget i dommen:

Hvad angår varemærkets funktion som oprindelsesangivelse må det konkluderes, at såfremt tredjemands annonce antyder tilstedeværelsen af en økonomisk forbindelse mellem denne tredjemand og varemærkeindehaveren, foreligger der en krænkelse af dette varemærkes funktion som oprindelsesangivelse. Såfremt annoncen, selv om den ikke antyder en økonomisk forbindelse, er så uklar i relation til varernes eller tjenesteydelsernes oprindelse, at en internetbruger, der er almindeligt oplyst og rimeligt opmærksom, ikke på grundlag af det salgsfremmende link og den dertil knyttede kommercielle meddelelse kan vide, om annoncøren er en tredjemand i forhold til varemærkeindehaveren, eller om han tværtimod er økonomisk forbundet med denne, skal det ligeledes konkluderes, at der foreligger en krænkelse af den nævnte funktion ved varemærket.

Hvad angår varemærkets funktion som reklame er den omstændighed, at en tredjemands brug af et tegn, der er identisk med varemærket, for varer eller tjenesteydelser af samme art som dem, for hvilke varemærket er registreret, tvinger indehaveren af dette varemærke til at intensivere sin reklameindsats for at opretholde eller øge sin synlighed hos forbrugerne, ikke tilstrækkelig til i alle tilfælde at fastslå, at der foreligger en krænkelse af det nævnte varemærkes reklamefunktion. Selv om varemærket i den henseende udgør en væsentlig bestanddel af den ordning med loyal konkurrence, som skal gennemføres efter EU-retten, har dette imidlertid ikke til formål at beskytte varemærkeindehaveren mod praksis, der indgår i den frie konkurrence. Reklame på internettet ved hjælp af søgeord, der er varemærker, udgør en sådan praksis, idet denne almindeligvis har det eneste formål at foreslå internetbrugerne alternativer til varemærkeindehavernes varer eller jenesteydelser.

Hvad angår investeringsfunktionen kan en varemærkeindehaver ikke modsætte sig, at en konkurrent, der herved opfylder betingelserne om loyal konkurrence og respekterer varemærkets funktion som oprindelsesangivelse, gør brug af et tegn, der er identisk med varemærket, for varer eller tjenesteydelser af samme art som dem, for hvilke varemærket er registreret, hvis denne brug har som eneste konsekvens, at varemærkeindehaveren er nødsaget til at tilpasse sine bestræbelser for at opnå eller opretholde et omdømme, der kan tiltrække forbrugerne og sikre deres loyalitet. På samme måde kan den omstændighed, at den nævnte brug fører visse forbrugere til at vende sig bort fra varer eller tjenesteydelser med det nævnte varemærke, ikke med føje påberåbes af varemærkeindehaveren.

Lagmannsretten viser videre til Høyesteretts dom i sak HR-2021-2479-A (Bank Norwegian) avsagt 14. desember 2021, hvor prinsippene fra Interflora-dommen er behandlet og lagt til grunn også i forhold til overtredelse av markedsføringsloven § 25. Lagmannsretten kommer noe tilbake til dette senere.

Side:16

Spørsmålet blir dermed om annonsene fra Kystgjerdet, som ble vist for personer som søkte etter Vindex eller Norgesgjerde, på noen måte krenket disse varemerkenes funksjoner.

Kystgjerdet startet sin annonsering på internett i mars 2017 etter at Kystgjerdet hadde kjøpt opp foretaket Haugaland Utemiljø og besluttet å satse på PVC-gjerder og rekkverk. I begynnelsen var søkeordene som ble brukt, typisk «vedlikeholdsfritt gjerde» og «pvc gjerder». Også med disse søkeordene kom Kystgjerdets annonser opp ved søk på «vindex» og «norgesgjerde». Fra april 2018 ble også «vindex» og «norgesgjerde» inkludert som søkeord. Dette samsvarer i tid med en betydelig økning av så vel visninger som klikk på Kystgjerdets annonser.

Annonsene som ble vist uten ankemotpartenes varemerker inntatt i selve annonsen, fokuserte særlig på at gjerdene var vedlikeholdsfrie, at Kystgjerdet var best på pris og kvalitet, og de aller fleste lokket også med rabatter som følge av «flyttesalg», «lagersalg» eller liknende. På et tidspunkt inneholdt annonsene også slagordet «Mal mindre – lev mer!», som til forveksling var likt Norgesgjerdes slagord. Dette ble – etter at Norgesgjerde hadde klaget – endret til «Mer fritid – mindre maling». Kystgjerdets nettadresse vises umiddelbart under annonsens overskrift. Ingen av annonsene har, så vidt lagmannsretten kan se etter bevisførselen, noen referanser til konkurrentenes produkter utover at annonsene vises når noen har søkt etter «vindex» eller «norgesgjerde». Flertallet av annonsene er blitt vist øverst på treffsiden, og da slik at søkeordet – konkurrentenes varemerke – vises i rubrikken for søketerm umiddelbart over annonsen.

Lagmannsretten kan ikke se at disse annonsene på noen måte krenker ankemotpartenes enerett etter varemerkeloven.

For så vidt gjelder varemerkets funksjon som garanti for varens opprinnelse, heter det i Interflora-avgjørelsen i avsnitt 44 at det vil foreligge en krenkelse dersom en internettbruker som er «almindeligt oplyst og rimeligt opmærksom» ikke, eller bare med vanskelighet, vil kunne oppfatte at varen det reklameres for, ikke skriver seg fra innehaveren av varemerket eller en virksomhet som er økonomisk forbundet med denne. EU-domstolen uttalte videre i samme avsnitt at der annonsen dukker opp umiddelbart etter inntasting av varemerket som søkeord, og varemerket det er søkt etter, vises på skjermen samtidig, foreligger det en risiko for at internettbrukeren vil kunne ta feil av opprinnelsen til de varer det er søkt etter. Det er et krav at annonsen er klar og tydelig når det gjelder opprinnelsen til de varer det er reklamert for (avsnitt 45). Dette beror på en konkret vurdering.

Slik lagmannsretten har beskrevet Kystgjerdets annonser ovenfor, er det intet der som er egnet til å forvirre søkeren med hensyn til at annonsen er reklame for et konkurrerende produkt og ikke har noen forbindelse til ankemotpartene. Annonsene er klart merket med «annonse». Til dette kommer at EU-domstolens avgjørelse i Interflora-saken ble truffet i

Side:17

2011. I 2021 vil de aller fleste alminnelig opplyste og rimelig oppmerksomme brukerne av Google være klar over at det vil dukke opp inntil fire annonser før de egentlige treffene på søketermen vises. At noen internettbrukere vil kunne ha problemer med dette, er ikke tilstrekkelig til å fastslå at det foreligger en krenkelse av varemerkets funksjon som opprinnelsesgaranti (avsnitt 50).

Når det gjelder varemerkets reklamefunksjon, uttaler domstolen videre i avsnitt 57 at det forhold at en konkurrent har kjøpt varemerket som søkeord, slik at varemerkeinnehaveren tvinges til å intensivere sin egen markedsføring for å øke sin synlighet i omsetningskretsen, ikke er tilstrekkelig til at reklamefunksjonen er krenket. Selv om varemerket utgjør en vesentlig del av den lojale konkurransen som EU-retten skal beskytte, har dette ikke til formål å beskytte varemerkeinnehaveren mot praksis som inngår i en fri konkurranse.

Endelig uttaler domstolen, for så vidt gjelder varemerkets investeringsfunksjon, at varemerkeinnehaveren ikke kan motsette seg at en konkurrent, som ellers oppfyller betingelsene om lojal konkurranse og respekterer varemerkets funksjon som opprinnelsesangivelse, bruker et tegn som er identisk med varemerket for varer av samme art, hvis bruken har som eneste konsekvens at varemerkeinnehaveren blir nødt til å øke sin innsats for å opprettholde et omdømme som kan tiltrekke seg forbrukerne og sikre deres lojalitet (avsnitt 60).

Det er på det rene at begge ankemotpartene har sett seg nødt til å øke sin markedsføring av sine plastgjerder som følge av Kystgjerdets ganske aggressive reklamekampanjer. Lagmannsretten finner imidlertid at dette er en konsekvens – for disse annonsenes vedkommende – av en lojal konkurranse hvor Kystgjerdets annonsekampanje bidro til å orientere forbrukerne om at deres produkter fantes som alternativ til de to markedsledende ankemotpartenes produkter. Lagmannsretten finner etter dette at de av Kystgjerdets annonser som ikke hadde ankemotpartenes varemerke inkludert i teksten, ikke krenket ankemotpartenes varemerkerett og dermed heller ikke ble rammet at forbudet i varemerkeloven § 4 første ledd bokstav a.

Innebærer Kystgjerdets bruk av ankemotpartenes varemerker i sine egne annonser, en krenkelse av ankemotpartenes varemerker?

Under ankeforhandlingen har Kystgjerdet erkjent at bruken av VINDEX og NORGESGJERDE i annonser for Kystgjerdets egne produkter, var i strid med varemerkeloven § 4 første ledd, forutsatt at disse merkene har varemerkerettslig vern.

På side 3 i dommen er inntatt to typiske eksempler på slike annonser. VINDEX og NORGESGJERDE er inntatt i annonsens overskrift som enten headline 1 eller 2, det vil si først eller som neste ledd i overskriften, atskilt med en rett strek. Utformingen gir ganske klart forbrukeren inntrykk av at Kystgjerdet enten har kjøpt ankemotpartenes virksomhet,

Side:18

er forhandler for ankemotpartenes gjerder eller har en annen form for økonomisk samarbeid med ankemotpartene. Kombinert med en heller aggressiv bruk av rabatter med forskjellig begrunnelse, som flyttesalg eller lagersalg, var annonsene også egnet til å gi inntrykk av at ankemotpartene enten ville flytte sin virksomhet eller var i ferd med å avvikle. Dette var åpenbart en praksis som var egnet så vel til å skade varemerkenes betydning som opprinnelsesgaranti som ankemotpartenes omdømme. Lagmannsretten finner det åpenbart at annonsene krenket ankemotpartenes varemerker.

Lagmannsretten tilføyer at selv om Kystgjerdets annonser er rettet mot forbrukerne, vil også forhandlere og agenter for Vindex og Norgesgjerde bli villedet av annonsene. Det var nettopp fra forhandlerleddet at de første varslene om Kystgjerdets annonsering kom til ankemotpartene.

Innebærer Kystgjerdets annonsepraksis i tillegg brudd på markedsføringsloven?

Lagmannsretten er kommet til at ankemotpartenes kjennetegn er vernet som varemerker, og at det foreligger brudd på varemerkeloven § 4 når det gjelder annonsene som inkluderte disse varemerkene i annonseteksten. Det er dermed ikke nødvendig for lagmannsretten å ta stilling til om Kystgjerdet i tillegg har brutt markedsføringsloven, med unntak for to spørsmål.

Det første er om Kystgjerdets bruk av VINDEX og NORGESGJERDE som rene søkeord, og som lagmannsretten finner ikke utgjorde brudd på varemerkeloven, likevel er brudd på én eller flere bestemmelser i markedsføringsloven. Ankemotpartene har påberopt seg at det foreligger brudd så vel på markedsføringsloven § 26 om villedende forretningsmetoder, § 30 om etterlikning av annens produkt, som generalklausulen i § 25 om god forretningsskikk.

I Høyesteretts dom inntatt i Rt-1998-1315 (Iskrem-dommen), som direkte gjaldt generalklausulen i markedsføringsloven av 1972, oppsummerte Høyesterett forholdet mellom markedsføringsloven og andre spesiallover innen konkurranseretten (som varemerkeloven) slik:

Markedsføringsloven § 1 første ledd forbyr i næringsvirksomhet å foreta handling som strider med «god forretningsskikk næringsdrivende imellom». Denne generalklausulen supplerer spesialbestemmelsene i markedsføringsloven og andre lover av konkurranserettslig betydning. Generalklausulen kan anvendes uavhengig av om tilfellet saklig sett også reguleres av en spesialbestemmelse.

Dette reiser spørsmålet om når generalklausulen kan anvendes i slike tilfeller. Etter min vurdering må dette avgjøres konkret. Vurderingstemaet vil primært være om det foreligger elementer i saken som ikke fanges opp av vedkommende spesialbestemmelse, og som hensynet til sunn konkurranse tilsier bør gis et vern som går ut over det som følger av spesialbestemmelsen. I denne sammenheng er det et

Side:19

sentralt moment i hvilken utstrekning spesialbestemmelsen kan anses uttømmende å regulere den aktuelle situasjonen, jf. Innstilling fra konkurranselovkomiteen, avgitt 1966 side 23-24. Dette illustreres for øvrig av Rt-1994-1584.

Lagmannsretten har foran funnet at Kystgjerdets bruk av ankemotpartenes varemerker som søkeord, ikke krenker varemerkeretten. Terskelen må da være høy for at den samme bruken skal rammes av markedsføringsloven. Markedsføringsloven verner på dette området langt på vei de samme interessene som er vernet av varemerkeloven. Når denne bruken etter lagmannsrettens oppfatning innebærer en sunn og lojal konkurranse i varemerkerettslig betydning, bør det samme bli resultatet også etter markedsføringsloven § 25.

Selv om markedsføringsloven ikke er harmonisert med EU-retten, mener lagmannsretten at EU-retten på tilsvarende konkurranserettslige områder må tillegges betydelig vekt også når markedsføringsloven anvendes. Dette er også lagt til grunn av Høyesterett i den nylig avsagte Bank Norwegian-dommen, hvor Høyesterett konkluderte slik (avsnitt 95):

Hvorvidt dette elementet [at Bank Norwegian hadde opptrådt illojalt – lagmannsrettens tilføyelse] i vår sak kan anses fanget opp av den varemerkerettslige reguleringen, finner jeg ikke grunn til å ta endelig stilling til. Grunnen til det er at et supplerende vern også forutsetter at hensynet til sunn konkurranse tilsier utvidet beskyttelse. Jeg kan vanskelig se at handlinger som i varemerkerettslig sammenheng anses som uttrykk for en sunn og lojal konkurranse, samtidig kan bedømmes som illojale og derved forbys som stridende mot god forretningsskikk.

Det er heller ikke noe ved Kystgjerdets annonser – de som lagmannsretten har funnet ikke krenker varemerkeretten – som kan anses som villedende markedsføring etter markedsføringsloven § 26. Det er – med ett unntak, se nedenfor – heller ikke tale om en «urimelig utnyttelse av en annens innsats eller resultater og fører med seg fare for forveksling», jf. markedsføringsloven § 30. Lagmannsretten er tidligere kommet til at annonsene ikke fører til forvekslingsfare med Kystgjerdets egne produkter.

Det andre spørsmålet er om Kystgjerdets bruk av slagordet «Mal mindre – lev mer!», som er en ren ombytning av ord i Norgesgjerdes slagord «Lev mer, mal mindre», rammes av markedsføringsloven § 30. Slagordet «Lev mer, mal mindre» er ikke varemerkerettslig vernet. Markedsføringsloven § 30 er dermed den mest nærliggende bestemmelsen som kan ramme en slik bruk.

Lagmannsretten finner at annonsene hvor Kystgjerdet brukte slagordet «Mal mindre – lev mer!» innebærer en urimelig utnyttelse av Norgesgjerdes eget slagord, og at resultatet i disse tilfellene kan være en fare for forveksling. Lagmannsretten har oppfattet at Kystgjerdet er enig i dette, og bruken av slagordet opphørte etter at Norgesgjerde klaget over bruken. I svaret fra Kystgjerdet til Norgesgjerde 15. oktober 2018 opplyser Jan Kenneth Odland at slagordet er endret, og han beklager bruken.

Side:20

Hvilket vederlag, eller hvilken erstatning, har ankemotpartene krav på?

Lagmannsretten er kommet til at det foreligger krenkelse av ankemotpartenes varemerkerett for så vidt gjelder de annonsene hvor varemerkene er inntatt i selve annonseteksten, i tillegg til ett brudd på markedsføringsloven § 30. Ankemotpartene krever vederlag og/eller erstatning for bruddene. Dette reguleres av varemerkeloven § 58. Første og andre ledd lyder slik:

For forsettlig eller uaktsomt varemerkeinngrep skal inngriperen betale til rettighetshaveren:

a) vederlag svarende til en rimelig lisensavgift for utnyttelsen, samt erstatning for skade som følge av inngrepet som ikke ville oppstått ved lisensiering,
b) erstatning for skade som følge av inngrepet, eller
c) vederlag svarende til vinningen som er oppnådd ved inngrepet.
Vederlag og erstatning fastsettes etter det av grunnlagene i bokstav a til c som er gunstigst for rettighetshaveren.

Er det handlet forsettlig eller grovt uaktsomt, skal inngriperen, dersom rettighetshaveren krever det, i stedet for vederlag og erstatning fastsatt etter første ledd, betale vederlag svarende til det dobbelte av en rimelig lisensavgift for utnyttelsen

Det følger av forarbeidene til den tilsvarende bestemmelsen i patentloven § 58 at erstatning bare kan tilkjennes etter ett av disse grunnlagene for samme inngrep.

Ankemotpartene har prinsipalt krevd erstatning etter første ledd bokstav b for tapt dekningsbidrag med tillegg for erstatning for påførte kostnader. Erstatningsberegningen bygger på at hele Kystgjerdets annonsepraksis i den angjeldende perioden har vært ulovlig. Dette er lagmannsretten ikke enig i. Erstatning eller vederlag må dermed beregnes skjønnsmessig, og lagmannsretten har svært få holdepunkter for beregningen. Beregningen bygger videre på at markedet for plastgjerder ville fortsette å stige, og at ankemotpartene ville økt sine driftsinntekter i samme takt som tidligere selv om det kom en ny aktør på markedet. Begrunnelsen som ble gitt, var at en ny konkurrent ville bidra til ytterligere å synliggjøre plastgjerder i markedet, slik at den totale etterspørselen ville øke, noe samtlige konkurrenter ville tjene på.

Forutsetningene for ankemotpartenes beregnede erstatningskrav er etter lagmannsrettens oppfatning lite sannsynlige. Lagmannsretten er enig i at en ny konkurrent på markedet kunne føre til økning av den totale etterspørselen etter slike produkter, men det synes lite rimelig at denne økningen vil tilsvare hele Kystgjerdets omsetningsvolum.

Side:21

Lagmannsretten er derfor ikke enig med ankemotpartene i at det er årsakssammenheng mellom hele omsetningstapet i 2018 og 2019 og Kystgjerdets annonsering på internett. Det er riktignok påfallende at andre aktører på markedet, som Gjerdemannen, Terrassegutta og Wee, ikke merket noen nedgang i markedet da Kystgjerdet kom inn som konkurrent. Disses kjennetegn ble etter det opplyste ikke kjøpt av Kystgjerdet. Dette er imidlertid ikke nok til å sannsynliggjøre at hele ankemotpartenes nedgang i omsetning skyldtes Kystgjerdets annonsering.

Kystgjerdet har på sin side fremlagt et hjelpedokument hvor erstatning eller vederlag er beregnet ut fra deres forutsetning om at bare annonsene med ankemotpartenes varemerker er brukt i selve annonsen, utgjør en erstatningsbetingende krenkelse. I det store og hele har lagmannsretten sluttet seg til denne forutsetningen. Kystgjerdets alternative erstatningsberegning bygger på en beregning av hvilken omsetning hvert klikk på annonsene medfører, for derigjennom å anslå hvilken omsetning ankemotpartene reelt sett har tapt.

Med de usikkerheter som foreligger når det gjelder ankemotpartenes tap som følge av de krenkende annonsene, er lagmannsretten kommet til at det riktige i dette tilfellet må være å fastsette et vederlag til ankemotpartene tilsvarende en rimelig lisensavgift for utnyttelsen av ankemotpartenes varemerker.

Utnyttelsen har i dette tilfellet skjedd ved annonsering hvor ankemotpartenes beskyttede varemerker er anvendt i Kystgjerdets annonser. Det er dermed ikke tale om inngrep i form av omsetning av ankemotpartenes produkter, men kun en bruk av ankemotpartenes varemerker som et salgsfremmende tiltak for Kystgjerdet. Hvilken omsetning som faktisk har funnet sted, er derfor uten betydning, og det lar seg heller ikke gjøre å anslå med noen grad av sikkerhet hvor mange salg Kystgjerdet har oppnådd på denne måten.

En skjønnsmessig fastsettelse av en rimelig lisensavgift må derfor ha som utgangspunkt å komme frem til hva henholdsvis Vindex og Norgesgjerde ville krevd av betaling for å lisensiere ut varemerkene i reklameøyemed, og hva interessenter ville vært villige til å betale for dette. Lagmannsretten er ikke kjent med at varemerker noen gang er blitt lisensiert ut på denne måten. Det finnes derfor ingen sammenliknbar praksis.

Lagmannsretten tar utgangspunkt i Vindex’ og Norgesgjerdes gjennomsnittlige fortjeneste per salg. Dette er beregnet av Kystgjerdet basert på opplysninger om omsetning etc. mottatt under saksforberedelsen for lagmannsretten, og de konkrete tallene er ikke blitt imøtegått av ankemotpartene. Lagmannsretten legger etter dette til grunn at Vindex hadde en gjennomsnittlig fortjeneste på 11 720 kroner på hvert salg av gjerder i perioden. Norgesgjerdes fortjeneste per salg var på 8410 kroner. Dersom ankemotpartene hadde vurdert å lisensiere ut bruk av varemerket i annens reklameøyemed, legger lagmannsretten

Side:22

til grunn at nettofortjenesten ved hvert gjennomført salg ville vært et naturlig utgangspunkt for hva som ville blitt krevd ved lisensiering til andre.

Ettersom krenkelsen består i annonsering og ikke salg, er det etter lagmannsrettens syn ikke relevant å se på hvor mange potensielle salg ankemotpartene har gått glipp av, eller hvor mange som har klikket på Kystgjerdets annonser hvor ankemotpartenes varemerker ble vist i teksten. Det må være antallet annonser i seg selv som er relevant, med andre ord hvor mange ganger disse annonsene har vært vist ved søk på internett.

Det er videre et spørsmål hvor stor avgift som ville bli krevd. Ettersom det er tale om å beregne en pris for annonsering, må lisensavgiften ta høyde for at det vil være usikkert for Kystgjerdet hvor mye man der ville tjene på annonsene. Ved fastsettelsen av avgiften tar lagmannsretten også hensyn til at det er tale om varemerkene til de to som var markedsledende da Kystgjerdet innledet sin annonsekampanje. Uten at det er nødvendig å karakterisere varemerkenes styrke, må det legges vekt på at det er tale om en type produkter som forbrukerne vil anskaffe bare én eller et fåtall ganger, jf. lagmannsrettens merknader foran i forbindelse med markedsundersøkelsene. Dette vil påvirke hva en aktør vil være villig til å gi for en lisens.

Lagmannsretten er blitt stående ved en lisensavgift på 5 prosent som et utgangspunkt.

Etter varemerkeloven § 58 andre ledd kan lisensavgiften dobles dersom inngriperen – Kystgjerdet – har handlet forsettlig eller grovt uaktsomt. Kystgjerdet bestrider at daglig leder Jan Kenneth Odland forsettlig har innført VINDEX og NORGESGJERDE i annonsene, eller at han har opptrådt uaktsomt. At disse varemerkene er blitt innskutt ved hjelp av DKI, hevdes dels å være skjedd automatisk av Google, dels å være utført av selskapets tidligere leverandør av IT-tjenester som har «gått ut over sitt mandat og utført endringer uten at vi var klar over det», slik Odland skrev til Norgesgjerde som svar på deres klage.

Lagmannsretten finner, som tingretten, at Kystgjerdet har opptrådt – i det minste – grovt uaktsomt i denne sammenheng.

Lagmannsretten viser for det første til at det av Google Ads endringslogg fremgår at det er Odlands e-postadresse som er benyttet når det gjøres endringer i annonseringen. Det er også tydelig at Odland har fulgt nøye med på annonsekampanjene som frem til 29. april 2018 ble håndtert av reklamebyrået PYX. Videre fremgår det av Odlands epost til PYX 29. april 2018, hvor han sier opp avtalen med PYX, at han har vært misfornøyd med valget av søkeord på Google, som han oppfatter som for lite spesifikke, og han skriver deretter: «Jeg har selv justert søkeord som fikk CPC til å gå fra 4-5% til 30%». Fra dette tidspunkt viser bevisførselen at annonseringen på internett ble håndtert av Odland selv.

Side:23

Det synes derfor klart for lagmannsretten at Jan Kenneth Odland har vært opptatt av annonseringen og hvor vellykket den har vært. Det er derfor lite trolig at han ikke har vært klar over at Kystgjerdet viste annonser hvor konkurrentenes kjennetegn var tatt inn i selve annonsen. Han gjorde ikke noe for å stanse denne praksisen før den ble avsluttet, slik det er redegjort for innledningsvis.

Etter dette finner lagmannsretten grunnlag for å beregne en dobbelt lisensavgift for bruken av ankemotpartenes varemerker i Kystgjerdets annonser. Lisensavgiften fastsettes etter dette til 10 prosent av beregnet netto fortjeneste per salg ankemotpartene har hatt.

Vederlaget blir dermed slik:

Vindex:
Gjennomsnittlig netto fortjeneste per salg: 11 700 kroner.
Lisensavgift 10 prosent: 1170 kroner.
Antall visninger av annonser som krenker varemerket: 887.
Vederlag: 1170 kroner x 887, som gir et vederlag på 1 037 790 kroner.
Vederlaget avrundes skjønnsmessig til 1 030 000 kroner.

Norgesgjerde:
Gjennomsnittlig netto fortjeneste per salg: 8410 kroner.
Lisensavgift 10 prosent: 841 kroner.
Antall visninger av annonser som krenker varemerket: 1357.
Vederlag: 841 kroner x 1357, som gir et vederlag på 1 141 237 kroner.

Norgesgjerde har i tillegg krav på erstatning etter markedsføringsloven § 48 b bokstav b som følge av at deres slagord er blitt etterliknet i Kystgjerdets annonser. Erstatningen for dette blir nødvendigvis like skjønnspreget. Når hensyn tas til lisensavgiftens størrelse, settes denne erstatningen til 50 000 kroner.

Norgesgjerde tilkjennes etter dette vederlag og erstatning skjønnsmessig avrundet til 1 190 000 kroner.

Ankemotpartene har i tillegg krevd erstatning for økte markedsføringsutgifter og andre utgifter for å motvirke Kystgjerdets skadelige annonsekampanje. Dette er kostnader som ikke ville oppstått dersom varemerkene var blitt lisensiert til Kystgjerdet. Det samme gjelder tap av fremtidige salg som følge av annonsene eller det skjønnsmessig fastsatte beløpet til dekning av «svekket omdømme» som begge ankemotpartene krever erstattet med 1 300 000 kroner. Disse postene blir derfor ikke erstattet, jf. varemerkeloven § 58 første ledd bokstav a.

Side:24

Ankemotpartene har i tillegg krevd erstatning for kostnadene i forbindelse med klagesaken for Næringslivets konkurranseutvalg. Vindex har oppgitt å ha hatt kostnader til konsulentbistand med 21 378 kroner, og Norgesgjerde har hatt kostnader til advokat med 27 425 kroner. Dette er kostnader som ikke ville oppstått ved lisensiering. Erstatning for kostnadene tilkjennes derfor heller ikke for disse kostnadene.

Endelig har Kystgjerdet anført at et eventuelt vederlag – eller en erstatning – må nedsettes. Dels begrunnes anførselen med at ankemotpartene ikke har oppfylt sin plikt til å begrense tapet; dels er begrunnelsen at et eventuelt ansvar må lempes som følge av at Kystgjerdet ikke har økonomi til å bære et stort krav. Ingen av anførslene kan etter lagmannsrettens syn føre frem. Lagmannsretten kan ikke se at ankemotpartene ikke skal ha oppfylt sin tapsbegrensningsplikt. Begge ankemotpartene klaget til Kystgjerdet så snart de ble klar over at deres varemerker var blitt misbrukt, og begge har økt sine markedsføringsbudsjetter for å begrense uheldig virkning av Kystgjerdets markedsføringskampanje. Lagmannsretten kan heller ikke se at Kystgjerdet har sannsynliggjort at foretakets økonomi ikke er tilstrekkelig solid til å kunne bære et krav i den størrelsesorden lagmannsretten er kommet frem til.

Sakskostnader:

I ankesaken har den ankende part, Kystgjerdet, nedlagt påstand om frifinnelse mot å betale ankemotpartene et beløp begrenset oppad til 200 000 kroner til hver. Lagmannsretten tilkjenner ankemotpartene et betydelig større beløp. Ankemotpartene har lagt ned påstand om at anken skal forkastes.

Lagmannsrettens avgjørelse innebærer at Vindex og Norgesgjerde er gitt medhold i at deres kjennetegn har varemerkerettslig vern, og at bruken av deres varemerker som innslag i Kystgjerdets annonser, innebærer en krenkelse av dette vernet. De er ikke gitt medhold i at også bruken av deres varemerker som søkeord i Google Ads, innebar en krenkelse av varemerkeloven eller markedsføringsloven. Kystgjerdet har, på sin side, vunnet frem når det gjelder retten til å bruke konkurrentenes kjennetegn som søkeord, og den erstatning Kystgjerdet er dømt til å betale, er vesentlig lavere enn den ankemotpartene ble tilkjent i tingretten.

For lagmannsretten kan dermed ingen av partene anses å ha fått medhold i ankesaken «fullt ut eller i det vesentlige», jf. tvisteloven § 20-2 andre ledd. Kystgjerdet kan heller ikke sies å ha fått medhold «av betydning» etter § 20-3, sett hen til påstanden. Ingen av partene skal etter dette tilkjennes erstatning for påløpte sakskostnader for lagmannsretten. Ingen av tvistelovens unntak er etter lagmannsrettens skjønn anvendelige. Lagmannsretten tilføyer at vederlaget og erstatningen som er tilkjent ankemotpartene, vesentlig overstiger de forlikstilbud Kystgjerdet har fremsatt underveis i saken.

Side:25

Med det resultat lagmannsretten er kommet til, kan heller ingen av partene anses for å ha vunnet saken for tingretten. Vindex og Norgesgjerde er nå ikke gitt medhold i anførselen om at bruk av deres kjennetegn som søkeord, innebærer en krenkelse. Dette var et vesentlig grunnlag for de beløpene tingretten tilkjente Vindex og Norgesgjerde.

For tingretten må imidlertid Vindex og Norgesgjerde anses å ha fått medhold «av betydning» etter tvisteloven § 20-3. Begge parter er i lagmannsretten tilkjent et beløp som er høyt, selv om det utgjør mindre enn halvparten av hva tingretten tilkjente dem. Kystgjerdets påstand for tingretten var frifinnelse.

For å kunne tilkjenne Vindex og Norgesgjerde hel eller delvis dekning for sakskostnadene i tingretten, må «tungtveiende grunner» tilsi dette. Som lagmannsretten har pekt på foran, overstiger det beløp ankemotpartene har oppnådd i ankeomgangen, de forlikstilbud som ble fremsatt fra Kystgjerdets side forut for tingrettsbehandlingen. Etter lagmannsrettens syn hadde ankemotpartene god grunn til å reise sak mot Kystgjerdet, hvilket også illustreres ved det resultat lagmannsretten er kommet til.

Lagmannsretten finner etter dette at tungtveiende grunner tilsier at Vindex og Norgesgjerde får dekket om lag halvparten av sine sakskostnader for tingretten, jf. tvisteloven § 20-3. Det innebærer at Vindex og Norgesgjerde tilkjennes 200 000 kroner hver til dekning av sakskostnadene for tingretten.

Dommen er enstemmig i sitt resultat.

Side:26

D O M S S L U T N I N G

1. Kystgjerdet AS dømmes til å betale til Vindex AS 1 030 000 – énmillionogtrettitusen – kroner.

2. Kystgjerdet AS dømmes til å betale til Norgesgjerde AS 1 190 000 – énmillionetthundreognittitusen – kroner.

3. Sakskostnader for lagmannsretten tilkjennes ikke.

4. I sakskostnader for tingretten betaler Kystgjerdet AS til Vindex AS 200 000 – tohundretusen – kroner og til Norgesgjerde AS 200 000 – tohundretusen – kroner.

5. Oppfyllelsesfristen er to uker fra forkynnelsen av dommen.