LE-1986-370

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1987-04-10
Publisert:	LE-1986-00370
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Dom av 10. april 1987 i ankesak nr. 370/86, hl.nr. 585/86.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Agnes Vogt, Moss). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Ole Edw. Hagen, Sørumsand).
Forfatter:	Lagdommer Bror Oskar Scherdin. Lagdommer Nils Moe. Kst. lagdommer Kristian Jahr
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §39, Barnevernloven (1953)

Saken gjelder tvist om omsorgen for ektefellenes datter C. A og B ble gift i 1977. De ble separert i september 1979 og skilt 4. november 1981. De har to felles barn, C født xx.xx.77 og D født xx.xx.79. A har i tillegg en datter fra et senere samboerforhold, E født xx.xx.83.

Partene har delt foreldreansvar. Etter separasjonen hadde moren omsorgen for de to barna. Etter avtale mellom partene overtok imidlertid faren omsorgen i 1981 i forbindelse med at moren fikk nerveproblemer. Han tok rettslig skritt for å få foreldreansvaret overført til seg. 12. juni 1981 inngikk partene med mellomkomst fra Oslo barnevernkontor avtale om at de foreldrerettslige spørsmål skulle være uendret og at faren skulle ha omsorgen for barna. Denne avtale ble avløst av en ny datert 28. august 81 om at foreldrene skulle ha delt foreldreansvar, at datteren D skulle bo hos moren og at datteren C skulle bo hos faren.

A tok 26. februar 86 ut stevning for Nes herredsrett med krav om å overta den daglige omsorgen for C. Herredsretten avsa 26. mai 86 dom med slik domsslutning:

"1. B frifinnes.

2. Saksomkostninger idømmes ikke."

Partenes personlige forhold og saksforholdet for øvrig fremgår av herredsrettens dom og det som er sagt nedenfor.

A har i rett tid påanket herredsrettens dom. B har tatt til motmæle.

Etter forslag fra begge parter er det for lagmannsretten oppnevnt to sakkyndige, psykolog F og psykolog G, som har avgitt felles erklæring 23. januar 87. Av erklæringen hitsettes:

"Det vi har sett av henne viser at hun har god tilknytning til begge sine foreldre, god kontaktevne i forhold til dem, og i det hele tatt gjør seg nytte av forholdet til både mor og far. Det samme gjelder hennes søskenforhold. Sammen med foreldre og søsken har vi ikke sett noe av den utagerende atferd som ellers er beskrevet i dokumentene: tvert om faller hun fint til ro i nærkontakt, særlig med mor. Disse observasjoner tyder på at hun i alle fall ikke har noen alvorlig kontaktskade. Verken hun eller D har noen tendens til å søke kontakt med fremmede voksne bedømt på bakgrunn av deres atferd overfor de sakkyndige, og faglig regner vi dette som et godt tegn når det gjelder å ha grunnleggende tilknytningsforhold i orden.

At C er urolig og ukonsentrert er imidlertid sikkert, og likeså at dette hemmer læring i skolesituasjonen.

Selv om hun ifølge foreldrene er roligere enn før, trenger hun fortsatt spesiell oppfølging når det gjelder skolearbeidet - både i form av spesialundervisning på skolen og hjelp med leksene hjemme. Hun trenger også orden og grensesetting, samtidig som hun trenger å få tilfredsstilt sitt store aktivitetsbehov.

I X har hun støttelærer på skolen (men liker ikke så godt å ha "frimerke" på seg i klassen), og dagmamma mens far er på jobb. Dessuten er det tilsyn med hjemmet fra sosialkontoret.

Vi har ikke materiale til å bedømme om skoletiltakene er tilstrekkelige, men de virker i alle fall bare i skoletiden. Dagmamma-ordningen har ikke vært stabil i det siste, hun har nokså nylig fått ny dagmamma. En dagmamma vil ikke i noe tilfelle være noen fullgod foreldre-erstatning, og en kan ikke forvente at dagmamma kan følge opp skolearbeid eller andre plikter hjemme.

Far er hjemmefra på arbeid fra 0600 til 1700. Siden C har en skolerute med bare 3 dagers skole, vil hun ha mye tid der hun enten er alene eller overlatt til dagmamma. Far synes heller ikke å ha noe tett nettverk av slekt og venner som i praksis støtter opp i det daglige.

Hans kontakt med C synes gjensidig god. Men sammenlignet med mor er han nok mer passiv og mindre grensesettende, og mindre aktiviserende også. Dette er vårt inntrykk, og sosialrapporten sier det samme: "- - gir jenta mye varme og kontakt når han er til stede, men synes å mangle innsikt i jentas behov for grensesetting". Hjemme hos far er det nok slik at C styrer mye selv, og dermed får hun også mer ansvar enn det som er godt for en 9-åring.

Argumentet for at hun skal bo hos far fortsatt, er at hun har bodd hos ham de siste 5 årene og er fortrolig med det. Vi er jo forsåvidt ikke i tvil om at hun har det godt hos faren, selv om vi ikke synes at ordningen er optimal.

Hvorvidt det er "fare ved miljøskifte" som er et tradisjonelt moment i barnefordelingssaker, avhenger bl.a. av kontaktforholdet mellom mor og C. Så langt vi kan bedømme dette ut fra egne observasjoner er kontaktforholdet overmåte godt.

I tillegg kommer det forhold at mor åpenbart er mer ressursrik når det gjelder kunnskaper og interesser enn far er, slik at hun har mer å gi når det gjelder å stimulere utviklingen. Og mor er svært vital, slik at hun er i stand til å følge opp skolearbeidet og Cs interesser ellers. Hun er også klart mer grensettende og styrende, samtidig som hun er følsom for signaler fra barna og i høy grad bygger oppdragelsen på det enkelte barns særpreg.

C er ikke bare knyttet til sine foreldre, men også til sine søsken. Hun ser D hver helg, men E bare hver annen helg. I forhold til søsknene er hun da enten på besøk, eller har besøk. Det meste av uken (5 dager) har hun ingen kontakt med dem. Mors foreldre-egenskaper og Cs søskentilhørighet trekker i retning av at mor bør ha den daglige omsorg for henne.

Det kan vel reises tvil om As omsorgsevne på grunnlag av at hun har hatt en nokså urolig tilværelse de siste årene. Hun har flyttet en god del, det har vært en ny mann i hennes liv som hun har fått et barn med, og det er nå kommet enda en mann i hjemmet. Hun har likevel i alt dette greidd å styre sin økonomi og sørge for skikkelig bolig og daglig utkomme for seg selv og de to yngste barna.

Far synes å ha hatt et roligere livsmønster. Han har bygget seg hus på familie-eiendommen, og gir ikke uttrykk for at han savner en voksen partner i det daglige. Tilværelsen med hushold sammen med C fyller det meste av hans fritid på en måte som han selv er tilfreds med.

AVSLUTTENDE BEMERKNINGER OG KONKLUSJON

Det er forholdene i dag og de forventede forhold i de nærmeste årene framover som skal legges til grunn ved vurderingen.

Slik vi ser A i dag, synes hun å ha bedre personlige ressurser når det gjelder å ta seg av C enn far har. C har et like nært forhold til mor som hun har til far. Vi legger også vekt på betydningen av daglig søskenkontakt. I søskenflokken kan C lære både å ta hensyn til andre, og gi omsorg. Mor har i dag også bedre muligheter for å få mer tid hjemme enn far har.

I herredsrettens avgjørelse er det lagt vekt på at den nåværende ordning er kommet i stand gjennom medvirkning fra offentlig myndighet, og bestemmelsen i Barneloven pgr. 39 annet avsnitt er brukt analogisk i begrunnelsen for domsslutningen.

Vår rapport er rent faglig og bygger på at rettens kompetanse når det gjelder å vurdere sakens realitet ikke er begrenset. Forsåvidt retten fortsatt vil legge en slik analogislutning til grunn ved vurderingen, vil vi likevel for ordens skyld bemerke at det etter vår oppfatning i dag foreligger "særlege grunnar" til å endre den bestående ordning.

Vår konklusjon - og råd til retten - er da at mor bør ha den daglige omsorg for C."

Ankeforhandling er holdt 26. og 27. mars 1987. Partene møtte og avga forklaring. Det ble avhørt 6 vitner og foretatt dokumentasjon som fremgår av rettsboken. De to oppnevnte sakkyndige var til stede under innledningsforedragene, partenes forklaringer og vitneforklaringene og avga deretter uttalelser til supplering av sin skriftlige erklæring.

A har ved sin prosessfullmektig nedlagt slik påstand:

"1. A skal ha den daglige omsorgen for C, født xx.xx.1977.

2. B dømmes til å betale sakens omkostninger til det offentlige."

B har ved sin prosessfullmektig nedlagt slik påstand: "1. Nes herredsretts dom av 26. mai 1986 stadfestes.

2. B tilkjennes saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten."

I tillegg har partene nedlagt slik felles påstand:

"1. Partene skal ha felles foreldreansvar over C, født xx.xx.1977 og D, født xx.xx.1979.

2. Barna skal ha samvær med den av foreldrene som ikke har den daglige omsorg, annenhver helg fra fredag ettermiddag til søndag kveld, 2 uker i sommerferien, samt annenhver jul og påske."

Den ankende part har for lagmannsretten gjort gjeldende:

Herredsrettens dom legger betydelig vekt på en rapport av 11. april 86 fra Y sosialkontor, som konkluderer med at C bør bli boende hos faren. Rapporten bygger på sviktende grunnlag, idet forholdene hos moren ikke ble undersøkt. I rapporten er det også uttalt at forholdene ikke er tilfredsstillende der hun nå bor.

Moren har lenge vært oppmerksom på Cs problemer, og det var hun som sørget for at datteren fikk plass i spesialbarnehage ved Q sykehus. Faren har ikke i samme grad vært oppmerksom på problemene. Det vises bl.a. til at han mot morens ønske tok ut C fra spesialbarnehagen i forbindelse med flytting til Z.

Cs problemer ble særlig åpenbare i forbindelse med at hun begynte på skolen. Hun går på en liten grendeskole med de tre første klassetrinn og har undervisning 3 dager i uken. På skolen har hun hatt lærevansker og problemer i forhold til de andre elevene. Hun er utagerende og oppmerksomhetskrevende, og bærer preg av manglende grensesetting. Bl.a. etter innsats fra spesialpedagog er problemene blitt noe redusert, men hun er fortsatt ikke i stand til å følge undervisningen mer enn 3 timer hver dag. På skolen har C hatt et nært forhold til sin klasseforstander H, som også er rektor ved skolen. Hun kan imidlertid ikke ved siden av sine andre oppgaver overta funksjonen som stabil voksenkontakt. Det er ikke skolens primæroppgave å være oppdrager, og uansett virker hennes innsats bare i skoletiden. Under enhver omstendighet vil denne kontakten bortfalle fra høsten, når C skal overflyttes til en større skole som ligger 1 1/2 mil unna. Skolen og sosialkontoret har for øvrig ikke holdt moren informert om de ulike tiltak som har vært iverksatt, noe som har gjort henne bekymret. Dette er også i strid med barnevernloven, etter som foreldrene har delt foreldreansvar.

C har et godt forhold både til faren og moren. Faren er imidlertid hjemmefra på arbeid hver dag fra kl. 6.00 til 16.30, og sosialkontoret har bistått med å skaffe dagmamma som tar seg av henne den tiden hun ikke er på skolen. Det har vært tre forskjellige dagmammaer de siste årene. Den nåværende har ingen spesiell bakgrunn eller utdannelse for oppgaven, og hennes arbeidsavtale med kommunen løper ut 20. mai. Dette medfører at C hele tiden har måttet forholde seg til skiftende omsorgspersoner, noe som er svært uheldig for C, som ifølge de sakkyndige har et sterkt behov for en fast voksenkontakt. En må også regne med muligheten for at tilbudet om dagmamma vil falle bort når C blir eldre, og hun vil da være overlatt til seg selv på dagtid.

Selv om faren i den tiden han er hjemme har et godt forhold til datteren, er han for lite oppmerksom på hennes spesielle problemer, og har en tendens til å bagatellisere dem. Han mangler i følge de sakkyndige den nødvendige evnen til å sette grenser.

Videre har de sakkyndige i sin rapport pekt på at C har behov for samvær med andre barn. Hun har i dag liten omgangskrets av jevnaldrende på sitt hjemsted, og har særlig knyttet seg til en klassevenninde, I, som imidlertid også er et barn med skoleproblemer.

Også i rapporten datert 11. april 86 fra sosialkontoret i Y er det pekt på at forholdene hos faren ikke er optimale. Denne rapporten er stort sett sammenfallende med de sakkyndiges vurdering av de problemer som er forbundet med oppveksten hos faren. I rapporten vises bl.a. til at C trenger en stabil person på dagtid som kan være fast i oppdragelsen, og nevnes at det kan by på problemer å finne en slik person.

De behov som de sakkyndige har pekt på, kan C få dekket hos moren. Hun har sluttet i sitt arbeid for å bli hjemmeværende, og tar sikte på å inngå ekteskap i mai. C vil dermed få en fast omsorgsperson å forholde seg til hele dagen. Moren har bedre evne til å se Cs spesielle behov og til å sette grenser. Hos moren vil C ved samvær med sin to år yngre søster og hennes venner få dekket behovet for kontakt med andre barn utenom skolen.

En flytting til moren vil ikke by på særlig store problemer for C. Moren har nå kommet over de problemer hun hadde i forbindelse med skilsmissen, og har ved siden av omsorgen for to små barn klart å skaffe bolig og utkomme for familien. Hun har flyttet til W for bedre å ha kontakt med C, og bor der i en 4 roms leilighet. Cs kontakt med moren har vært stort sett ubrutt, og hun fungerer godt som en del av familien ved helgebesøk. Hun leker med sin to år yngre søster og hennes venner, og glir bra inn i miljøet.

Skifte av skole vil uansett finne sted til sommeren, og partene er enige om at en eventuell overføring av omsorgen ikke skal få virkning før etter skoleårets utløp. Spesialpedagogen som har tatt seg av C har som vitne forklart at begge de aktuelle skolene ligger innenfor hans distrikt, og at valg av skole dermed ikke vil få betydning for hans mulighet til å følge opp C.

De sakkyndige mener at moren har større evne til å tilfredsstille Cs spesielle behov for stimulering enn faren. C kan i perioder være svært krevende, og moren må antas å være mer utholdende enn faren, som nødvendigvis må bruke mye av sine ressurser i sitt arbeid. Særlig når hun nærmer seg ungdomstiden vil det være bedre for C å vokse opp hos sin mor og sine søsken enn hos faren alene. Hun vil da i større utstrekning ha noen fortrolige i nærheten som hun til enhver tid kan ta opp sine problemer med.

Under enhver omstendighet må det være riktig at en mor som er villig og har evne til det, er den primære omsorgsperson framfor at datteren skal henvises til skiftende dagmammaer på dagtid.

C har ikke selv villet gi uttrykk for noen mening om hvor hun vil bo. Når hun er blitt presset, har hun sagt hun vil bo hos faren for at ikke han skal bli alene. Hun har ikke lagt så stor vekt på sin egen situasjon, og hennes mening kan ikke tillegges særlig vekt.

I rettspraksis har det vært lagt stor vekt på hensynet til en best mulig foreldrekontakt samlet. Ved å flytte til moren vil C få sterkt utvidet kontakt med henne. Kontakten med faren vil ikke bli tilsvarende innskrenket. På grunn av farens arbeid og Cs fritidsaktiviteter et par ganger i uken er hans kontakt med henne allerede begrenset. Moren har søkt barnehageplass for sin yngste datter fra høsten, og vil dersom dette går i orden få enda mer tid til å ta seg av C.

Videre har det i senere rettspraksis vært lagt mindre vekt på de uheldige sidene ved flytting, idet skadevirkningene synes å være mindre enn man før har antatt. I dette tilfelle vil ulempene være særlig små. C er godt kjent i miljøet hos moren, og en flytting vil langt på vei bare være en forskyvning i tiden hun er på hvert sted. Hun vil heller ikke komme helt ukjent til sin nye skole, siden søsteren og hennes venner allerede er elever der.

En kan ikke se bort fra at det i Cs situasjon også kan være positive sider ved å skifte til et annet miljø. Miljøforandringgene vil i dette tilfelle heller ikke bli så svært store. Cs tilknytning til Z er ikke spesielt sterk, og hun vil uansett beholde kontakt med dette miljøet ved besøk hos faren.

I den dom ankemotparten har vist til i Rt-1985-467 er ikke forholdene sammenlignbare. I det tilfellet hadde faren giftet seg på nytt, og datteren hadde et godt og fortrolig forhold til sin stemor.

Retten står ved avgjørelsen helt fritt i vurderingen. Barnel. §39 annet ledd annet punktum gjelder bare når vedtak er fattet av domstol, fylkesmann eller Justisdepartementet. Selv om foreldrene fikk bistand av barnevernsmyndighetene ved avtaleinngåelsen, kan dette ikke likestilles. Det kreves derfor i dette tilfelle ikke særlige grunner for en flytting. Under enhver omstendighet foreligger det særlige grunner i dette tilfelle. Det vises til de sakkyndiges erklæring.

Ankemotparten har for lagmannsretten gjort gjeldende:

Begge foreldre er vel skikket til å ha omsorgen. Ved vurderingen må en legge vekt på hvilke fordeler og ulemper en flytting vil innebære.

Barnel. §39 annet ledd annet punktum kommer ikke direkte til anvendelse. Men den situasjonen avtalene mellom ektefellene kom til i, og det forhold at avtalene ble inngått under offentlig medvirkning og kontroll, tilsier en analogisk anvendelse av bestemmelsen. Da faren i sin tid overtok omsorgen, skyldtes dette morens psykiske problemer. Partene inngikk den første avtalen 12. juni 81. På det tidspunkt hadde allerede faren tatt rettslige skritt for å overta omsorgen for barna. Dette ble imidlertid i samsvar med avtalens punkt 2 stilt i bero.

Etter at C nå har bodd hos sin far i 6 år, må det under enhver omstendighet kreves sterke grunner for en flytting.

Begge parter stammer fra Z. Morens foreldre og farens mor og brødre bor der fortsatt. Den ene av brødrene - som også har barn - bor bare 150 meter unna.

Morens forhold til sine foreldre - særlig sin mor - er dårlig. Dette er bakgrunnen for at moren i avtalen av juni 1981 motsatte seg at barna skulle ha kontakt med dem, til tross for farens ønske. Denne bestemmelse ble opphevet ved avtalen av august 1981, og morens foreldre tok seg senere i en tid av C mens faren var på arbeid. C har kontakt med både morens og farens nære familie på sitt hjemsted, og dette er av stor betydning for henne.

Faren og C bor i en nybygd enebolig i et boligfelt på et mindre sted. Omgivelsene er landlige, og representerer et bedre tilbud enn hos moren, som bor på et sted med mer drabantbypreg.

Sosialkontoret og skolen har gjort en aktiv innsats for å bedre forholdene for C. Sosialkontoret har skaffet dagmamma, og C har hatt støttetiltak på skolen, senest gjennom spesialpedagog, som har gjennomført et eget opplegg for C i en 8 ukers periode. Denne er nå avsluttet, og såvel klasseforstanderen som spesialpedagogen, J, har som vitner forklart at C i løpet av denne perioden har vist en klar bedring. J har i tillegg uttalt at mye av dette opplegget vil være bortkastet hvis C nå skal flyttes.

C er sterkt knyttet til klasseforstanderen, rektor H, som har gjort en betydelig innsats for henne. Bl.a. har hun i foreldremøte diskutert problemene med de andre foreldrene på stedet, noe som har gjort omgivelsene innstilt på å bistå C med hennes vansker. Det er av stor betydning for C å ha slik støtte av omgivelsene på et mindre sted hvor alle kjenner hverandre.

En flytting vil medføre at C mister sine nåværende venner og klassekamerater. Særlig kontakten med bestevenninden I betyr mye for henne. Hennes nåværende klassekamerater vil følge med ved flytting til ny skole til høsten, og det vil være viktig for C å ha kontakt med dem ved etablering i et nytt skolemiljø. Det er allerede planlagt tiltak ved den nye skolen i Z i forbindelse med overføringen.

C deltar i dag i idrettsaktiviteter, ski og håndball. Deltakelse i disse aktivitetene er av stor betydning for henne, og det er viktig at den sosiale kontakten som dette innebærer, ikke brytes.

Cs forhold til faren er godt og fortrolig. Faren viser god forståelse for hennes problemer, og lytter oppmerksomt til henne. Han har alltid stilt opp i forbindelse med foreldremøter og foreldrekonferanser på skolen. Byggingen av enebolig har krevd mye tid, men dette er nå avsluttet, og han vil da få mer tid til samvær med C. En må også legge vekt på at skolen og skolearbeid vil ta mer av Cs tid i fremtiden.

Sosialkontoret i Y har bygd sin rapport på 4 hjemmebesøk og samtaler med faren, observasjon av C og samtaler med rektor H. Rapporten konkluderer entydig med at datteren bør være hos faren. Dette er også standpunktet til samtlige vitner som kjenner Cs situasjon på Z i dag, heriblant morfaren, som også har godt kjennskap til moren og hennes situasjon. Vitnene er alle forstandige mennesker, som har et langt bedre erfaringsgrunnlag enn de sakkyndige til å danne seg en oppfatning av Cs situasjon.

Den sakkyndige erklæringen bygger på et kort hjemmebesøk hos faren. C var da ute og lekte en god del av tiden. I tillegg har de sakkyndige hatt to besøk hjemme hos moren. Dette er et spinkelt grunnlag. Mye av det inntrykk som fester seg, vil måtte bero på tilfeldigheter. Erklæringen tar ikke tilstrekkelig hensyn til Cs skolesituasjon og de følger en flytting vil ha for den positive utvikling C nå gjennomgår. Ved en flytting vil C få ny primæromsorgsperson, nye boforhold, nytt boligmiljø og nye venner og klassekamerater. Det er forutsatt i erklæringen at flyttingen går uten problemer, at det treffes tiltak i forbindelse med overføring til ny skole, at C mestrer den nye skolesituasjonen og at hun klarer å skaffe seg nye venner. Disse forhold kan vi i dag ikke vite stort om. Hensynet til status quo må ha sterk vekt i dette tilfelle. C er nå inne i en positiv utvikling, og en flytting vil ha klart negative konsekvenser. De sakkyndige har for retten forklart at de ville legge større vekt på å bevare det bestående hvis det hadde dreid seg om et barn i en relativt normal situasjon.

Både av rapporten fra sosialkontoret og av de sakkyndiges erklæring fremgår at C har et sterkt behov for stabile forhold. Det er et åpent spørsmål om moren i særlig grad kan tilby dette. Hun har flyttet mye omkring og har nå innledet sitt annet samboerforhold siden separasjonen. Det nåværende forhold har vart siden oktober, og samboeren flyttet inn i november.

I utgangspunktet kan det være positivt for C å få bedre kontakt med sine søsken. Men C har nå i 6 år vært vant til å være enebarn. Det kan være vanskelig å tilpasse seg situasjonen i en søskenflokk.

C har ingen kontakt med jevnaldrende på morens bosted. Det er fare for at hun etter en flytting først og fremst vil knytte kontakter blant søsterens kamerater, som er to år yngre.

Moren har ikke vært like påpasselig som faren med å følge opp i forhold til skolen. Dette kan nok delvis skyldes at skolen ikke sørget for å holde henne informert, men hun møtte heller ikke da hun ble innkalt til PP-tjenesten. Dette har hun begrunnet med at hun ikke ønsket å møte faren for å diskutere saken, noe som viser at hun iallfall ved denne anledning lot sin motvilje mot ham påvirke sitt forhold til barnet.

Det må også legges vekt på at C selv, både overfor faren og overfor vitnet K, som skrev sosialkontorets rapport, har sagt at hun vil bo hos faren.

Selv om retten ikke skulle komme til at barnel. §39 annet ledd annet punktum bør anvendes analogisk, er det etter ankemotpartens syn ikke tilstrekkelig grunnlag for å gå inn for en flytting i dette tilfelle.

Fra rettspraksis vises til Høyesteretts dom i Rt-1985-467, som gjaldt et relativt likeartet tilfelle. Her fant Høyesterett i strid med den sakkyndiges anbefaling at det ikke forelå den nødvendige overvekt av hensyn for å foreta en flytting etter at datteren hadde bodd hos faren i 5 år, til tross for at datteren hadde sagt at hun ønsket å flytte.

Lagmannsretten bemerker innledningsvis at en ikke kan se at avtalen partene inngikk 28. august 81 med bistand fra Oslo barnevernskontor kan likestilles med noen avgjørelse som nevnt i barnel. §39 annet ledd annet punktum. Noen analogisk anvendelse av denne bestemmelse kommer ikke på tale, og retten står fritt i sin vurdering av hva som vil være den beste løsning for barnet. En annen sak er at avtalen og omstendighetene den ble til under, kan være et moment i denne vurdering.

C, som er snart 10 år gammel, har nå bodd hos sin far i nærmere 6 år, det meste av tiden på sitt nåværende hjemsted i Z. Boforholdene er betegnet som gode, og C har kontakt med både farens og morens familie på stedet.

Årsakene til atferds- og lærevanskene kjenner man ifølge de sakkyndige ikke helt ut. C kan som følge av øreplager ha vært tunghørt i perioder, og dette kan tenkes å ha virket inn på utviklingen når det gjelder konsentrasjon og oppmerksomhet. Konflikter mellom foreldrene har sikkert virket inn. Videre blir pekt på at C har hatt lite stabile forhold gjennom oppveksten. Når det gjelder omsorgsperson på dagtid når faren er hjemmefra, har C hatt mange voksne å forholde seg til. Det har vært flere kvinnelige slektninger inne i bildet og i den senere tid skiftende dagmammaer. Videre blir nevnt at faren selv tidligere ikke har oppfattet det når C har hatt det vanskelig og at han ikke har hatt den rette forståelse for hennes behov for grensesetting.

C har hatt atferdsvansker under oppveksten. Problemene ble særlig fremtredende etter at hun begynte på skolen. C fikk et konfliktpreget forhold til skolekamerater. Hun skal ha opptrådt agressivt og provoserende og ble som følge av dette ofte utstøtt av kameratflokken. Ifølge de sakkyndiges observasjoner ser man ikke noe av denne utagerende atferd når C er sammen med sine foreldre og søsken. Dette tyder på at hun ikke har noe alvorlig kontaktskade. C har videre hatt vanskeligheter med å konsentrere seg på skolen og er generelt urolig. Dette hemmer læring i skolesituasjoner.

Problemene synes i den senere tid å ha bedret seg noe. Etter at skolen i samråd med faren har informert andre foreldre om Cs situasjon, synes hun i følge vitneforklaringer i større grad å bli godtatt i miljøet, både på skolen og blant naboer. Etter at spesialpedagog J gjennomførte et 8 ukers opplegg for henne, er hun blitt livligere og lettere å ha med å gjøre. Hun kan imidlertid fortsatt ikke gjennomføre full skoledag, og det er alltid to lærere i klassen når hun er til stede.

Retten har ikke inntrykk av at faren i dag mangler forståelse for Cs problemer. I følge vitneforklaringer har han vist en stor interesse for å løse problemene. At barna under de sakkyndiges besøk i farens hjem i stor grad fikk styre leken selv, er ikke nødvendigvis et negativt tegn.

Moren er etter det de sakkyndige har opplyst mer initiativrik overfor datteren, og også mer grensesettende. Hun er sterkt opptatt av Cs behov, og en må anta at hun kan imøtekomme dem i stor grad. Riktignok har hun ført en mer omflyttende og ustabil tilværelse og har hatt skiftende samboerforhold, men hun virker nå innstilt på en mer fast etablering. Hun synes å ha kommet godt igjennom sine psykiske vansker etter separasjonen. Hennes dårlige forhold til sine foreldre trekker noe i negativ retning.

Etter lagmannsrettens oppfatning er begge foreldrene rimelig godt skikket til å ha omsorgen for C. Spørsmålet blir da hvem av dem som best vil kunne imøtekomme Cs særlige behov.

Faren vil være fraværende på arbeid det meste av dagen og vil vanskelig fullt ut kunne tilfredsstille Cs behov for en trygg og stabil omsorgsperson i hjemmet på dagtid. Skiftende dagmammaer kan ikke erstatte en stabil foreldrekontakt i Cs spesielle tilfelle.

Moren stiller her sterkere. Hun er hjemmeværende, og må antas fortsatt å ville være det i lang tid. For et barn med Cs vansker er det av særlig betydning at det til enhver tid er en fortrolig voksen person til stede. C nærmer seg dessuten nå en alder da nær kontakt med moren kan være særlig betydningsfull.

Hos moren vil C bo sammen med sin søster og halvsøster. Cs to år yngre søster D er beskrevet som et rolig og harmonisk barn. Forholdet mellom søsknene synes godt. Det kan på litt lenger sikt ha positiv virkning for C å bli del av en søskenflokk. Hun vil da i større grad lære å ta hensyn til andre og avpasse sine ønsker etter andre barns behov også i hjemmet.

Moren har for tiden en samboer, og det er opplyst at de tar sikte på snarlig ekteskap. Under enhver omstendighet vil C hos moren inngå som en del av en større familie på en naturlig måte.

Dersom moren skal overta omsorgen, innebærer dette at C må flytte fra stedet. En slik flytting er under foreliggende omstendigheter ikke uten betenkeligheter.

En flytting nå vil medføre at C delvis rives bort fra sitt hjem og tilvante nærmiljø. Dette har ikke ubetydelig vekt i et tilfelle som dette, hvor C har bodd sammen med faren i 6 år, de 4 siste på samme sted. Videre vil hun miste kontakten med det sosiale miljø som hun har fått innpass i gjennom ski- og håndballtreningen.

En ulempe med flytting vil være at C blir boende lenger unna både farens og morens nære familie, noe som vil vanskeliggjøre kontakten med dem.

Den positive holdning og den stemning som er skapt i nærmiljøet gjennom de siste uker og måneder, er også et argument mot flytting. Forholdene kan synes lagt til rette for en fortsatt positiv utvikling hos C. Det klima som er skapt både blant foreldre og medelever, vil kunne være en verdifull støtte for C når hun fra høsten skal starte i ny skole. Blir hun boende hos faren, vil hun i den nye skolen for en del være omgitt av sine tidligere klassekamerater. Dette kan være en fordel framfor å begynne i et helt nytt miljø, særlig dersom en kan regne med at holdningen til henne blant medelevene er varig bedret.

På den annen side kan det også tenkes å innebære visse fordeler for C å begynne i et helt nytt skolemiljø hvor hennes forhistorie er ukjent. I alle tilfeller vil C være avhengig av særlig oppfølging på skolen.

C synes å ha et klart behov for en stabil tilværelse. Dette er i seg selv et argument mot flytting. I løpet av den lange tiden C nå har bodd hos faren må en anta at hun i betydelig grad har innstilt seg på og tilpasset seg denne tilværelsen. Hun har rimeligvis gjennomgått en annen utvikling enn hun ville gjort hos moren, og er på sett og vis vant til å være enebarn. Det synes klart at et brudd på denne tilværelsen må bli problematisk, iallfall den første tiden.

Blir C værende hos faren, synes hun også å ha en større sikkerhet mot flytting i fremtiden. Faren synes i større grad enn moren å ha ført en rolig tilværelse de senere år. Moren har flyttet mye omkring. Hun synes imidlertid nå å ha etablert seg mer fast i W.

Lagmannsretten har funnet avgjørelsen vanskelig. Moren stiller i enkelte henseende sterkere enn faren som omsorgsperson. Men det knytter seg også en høyere grad av usikkerhet til morens forhold. Som utgangspunkt synes moren for tiden å kunne gi C det beste totaltilbud. Men det er ikke mulig å si noe sikkert om en videre oppvekst hos moren vil løse eller lette problemene for C på en nevneverdig bedre måte enn et fortsatt opphold hos faren.

På bakgrunn av den positive utviklingen i det siste og den stabilitet C åpenbart har behov for, er retten betenkt over å skulle bryte et omsorgsforhold som nå har vart i 6 år.

Etter en samlet vurdering finner lagmannsretten at faren fortsatt bør ha den daglige omsorgen for C. Dette antas etter det opplyste å være i samsvar med Cs eget ønske. Lagmannsretten finner grunn til å nevne dette uten å gå nærmere inn på hvilken vekt hennes ønske skal tillegges.

Saksomkostninger blir etter omstendighetene ikke å ilegge.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Nes herredsretts dom av 26. mai 1986 stadfestes for så vidt angår pkt. 1.

2. Partene skal ha felles foreldreansvar for C, født xx.xx.77 og D født xx.xx.79.

3. Barna skal ha samvær med den av foreldrene som ikke har den daglige omsorg, annenhver helg fra fredag ettermiddag til søndag kveld, 2 uker i sommerferien samt annen hver jul og påske.

4. Saksomkostninger ilegges verken for herredsretten eller lagmannsretten.