LE-1986-460

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom og kjennelse
Dato:	1987-12-11
Publisert:	LE-1986-00460
Stikkord:	Barnelova
Sammendrag:
Saksgang:	Dom og kjennelse av 11. desember 1987 i ankesak nr. 460/86, hl.nr. 709/86.
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Jan Aaltvedt, Hamar). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Mette Nesset, Tynset).
Forfatter:	Lagdommer H. Byrkjeland, formann. Lagdommer Nils Erik Lie. Kst. lagdommer Emil Eriksrud
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981), Tvistemålsloven (1915) §148, Barneloven (1981) §39, §34, §44, §38, §180, §172

A, født xx.xx.1940, og B, født xx.xx.1934, inngikk ekteskap i 1965 og har 3 barn i ekteskapet: C, født xx.xx.1966, D, født xx.xx.1969, og E, født xx.xx.1979. Ektefellene ble separert og skilt ved bevilling av henholdsvis 30. mars 1983 og 17. april 1985, begge fra fylkesmannen i Hedmark. I forbindelse med separasjonen inngikk partene skriftlig avtale bl.a. om at de i fellesskap skulle ha foreldremyndigheten over barna, at C skulle bo hos faren og at D og E skulle bo hos moren. Det ble fastsatt samværsrett for faren med E annenhver helg samt en kveld i uken etter nærmere avtale. For de to eldste barna ble det overlatt til dem selv å bestemme omfanget av samværsretten med den av partene de ikke skulle bo hos.

Etter noen tid flyttet D fra morens bopel ved X til farens bopel ved Y, hvor familien samlet hadde bodd inntil samlivsbruddet i mars 1983, da moren med de to døtrene flyttet fra hjemmet.

B reiste i oktober 1983 søksmål med krav om at også E skulle bo hos ham. Den 25. oktober 1984 inngikk partene i NordØsterdal herredsrett slikt rettsforlik:

"1. Partene beholder fremdeles i fellesskap foreldremyndigheten over datteren E født xx.xx.1979. E skal bo hos moren.

2. Faren har E på besøk hos seg annenhver helg. Han henter datteren hos moren fredag ettermiddag og bringer datteren til barnehage eller eventuelt hjem til moren mandag morgen.

3. Faren har E på besøk halve juleferien, halve påskeferien og 3 -tre- uker av sommerferien. Juleferien deles slik at første del omfatter dagene 23 - 27 desember og annen del 28 desember - 2 januar. Første del av påskeferien omfatter dagene fra lørdag før palmesøndag til og med onsdag før skjærstorsdag, mens andre del omfatter dagene fra skjærtorsdag til og med 2 påskedag. Tre-ukersbesøket i sommerferien skal kunne deles. E skal ved første julebesøk - julen 1984 - tilbringe den første del av juleferien hos faren.

4. Dersom det skulle oppstå behov for hjelp ved gjennomføringen av samværsordningen - jfr punktene 2 og 3 - vil partene søke bistand hos Z sosialkontor."

Saken ble deretter hevet.

Vanskene med gjennomføringen av besøksretten, som var bakgrunnen for rettsforliket, fortsatte. Således skulle E ha besøk hos faren noen dager fra 14. desember 1985, men av ulike årsaker kom hun først tilbake til moren i begynnelsen av januar 1986. Videre var besøk avtalt for tiden 14. februar til 17. februar 1986, men barnet kom nå ikke tilbake til moren.

A tok 25. februar 1986 ut stevning med krav bl.a. om at hun alene skulle ha foreldremyndigheten over E og begjærte videre den 14. mars s.å. tvangsmessig gjennomføring av rettsforliket for å få datteren brakt tilbake til seg. NordØsterdal namsrett tok ved kjennelse 23. april 1986 ikke begjæringen til følge, og E ble fortsatt boende hos faren. Det ble i hovedsaken oppnevnt som sakkyndige lege Knut Furuseth og rådgivningslærer Berit Vingelsgaard Ryen, som i erklæring 19. juli 1986 konkluderte med at begge foreldrene var egnet til å ha omsorgen for barnet, og at det beste for barnet ville være å bo i det tidligere felles hjem, d.v.s. hos B.

Nord-Østerdal herredsrett avsa 6. august 1986 dom med denne domsslutning:

"1. B skal ha foreldreansvaret over datteren E, født xx.xx.79, alene, og E skal bo hos sin far.

2. E har rett til samvær med sin mor A

a. den første helg i hver måned fra fredag kl 16.00 til søndag kl 16.00,

b. to uker hver sommer etter nærmere avtale mellom partene,

c. en uke annenhver jul etter nærmere avtale mellom partene, første gang julen 1986, og

d. en uke annenhver påske etter nærmere avtale mellom partene, første gang påsken 1988. Samvær utøves ved at A henter E hos B, og B henter E hos A.

3. Ansvar for saksomkostninger idømmes ikke."

Det vises til domsgrunnene.

A har i rett tid påanket herredsrettens dom til lagmannsrett. Hun har under ankeforhandlingen lagt ned slik endelig påstand:

"1. Prinsipalt:

1. 1. A har alene foreldreansvaret for E, født xx.xx.79.

1. 2. A har den daglige omsorgen for E.

1. 3. B har samværsrett etter barneloven regler.

1. 4. Samværsretten utøves ved at B henter E hos A. A henter E etter avsluttet samvær.

1. 5. I medhold av tvistemålsloven §148 gjennomføres domsslutningen straks.

2. Subsidiært:

2. 1. A og B har i fellesskap foreldreansvaret for E født xx.xx.79.

2. 2. A har den daglige omsorgen for E.

2. 3. B har samværsrett etter barneloven regler.

2. 4. Samværsretten utøves ved at B henter E hos A. A henter E hos B etter avsluttet samvær.

2. 5. I medhold av tvistemålsloven §148 gjennomføres domsslutningen straks.

3. Atter subsidiært:

3. 1. Herredsrettens dom, domsslutningens pkt. 1, stadfestes.

3. 2. A har samværsrett etter barneloven regler.

3. 3. Samværsretten utøves ved at A henter E hos B. B henter E etter avsluttet samvær.

4. I alle tilfelle:

B betaler sakens omkostninger til det offentlige."

B har tatt til motmæle og nedlagt denne påstand:

"1. Herredsrettens dom stadfestes så langt den er påanket, dog slik at siste ledd i punkt 2 lyder slik: Samvær utøves ved at E hentes og bringes på Bs bopel i Z.

2. A betaler sakens omkostninger til det offentlige."

For lagmannsretten har vært oppnevnt som sakkyndige psykolog Fritz Johannessen og psykolog Arne Johan Sverdrup. I sin skriftlige erklæring av 3. august 1987 har de konkludert med at B fortsatt bør ha den daglige omsorg og at E bør bo hos ham, men i sin endelige uttalelse under ankeforhandlingen har de endret sin konklusjon og ment at barnet bør bo hos moren.

Under ankeforhandlingen har partene møtt med prosessfullmektigene og gitt forklaring. Det er avhørt 5 vitner, og de 2 sakkyndige har gitt uttalelse. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

A har i det vesentlige gjort gjeldende:

Rettsforliket av 25. oktober 1984 som bestemte at partene skulle ha felles foreldreansvar over E og at hun skulle bo hos moren, kan etter barneloven §39 bare endres når særlige grunner taler for det. Ifølge Lucy Smith: Foreldremyndighet og barnerett 531 må det foreligge tungtveiende grunner for endring. Når faren krever den daglige omsorg for barnet, har han bevisbyrden for at det foreligger særlige grunner.

Når det gjelder realiteten i saken, er det sentrale spørsmål hvem av foreldrene som skal ha den daglige omsorg for barnet. Avgjørende for så vidt er hva som er best for barnet. Det må legges til grunn at begge foreldrene kan gi barnet gode boligforhold og et godt boligmiljø, moren i Æ og faren i Z. Geografiske ulikheter av betydning kan det ses bort fra.

Barnet bør være hos den av foreldrene hvor muligheten for samlet foreldrekontakt med begge foreldre blir best, jfr. Smith l.c. 447 og Rt-1968-713. Hver av foreldrene plikter å samarbeide for at barnet får best mulig kontakt med den andre. Det er ikke nok at kontakt med den andre ikke hindres, barnet skal også påvirkes og tilskyndes til kontakt. Muligheten for slik samlet kontakt er langt større ved opphold hos moren enn hos faren. Faren lar sitt negative forhold til moren prege sin holdning til samværsretten, og dette medfører at han mangler samarbeidsevne. Det er ikke noe som tilsier at dette forhold vil endre seg i positiv retning. Heller ikke de sakkyndige tror at dette vil bli bedre. Faren har vist manglende vilje og evne til å oppfylle samværsretten. Således hadde moren i tiden fra 14. februar 1986 til herredsrettens dom 6. august s.å. bare kontakt med barnet 2 ganger, angivelig fordi barnet selv ikke ville besøke henne. Alt tyder på at barnet gir uttrykk for farens syn. Det må skyldes farens påvirkning at barnet har omtalt moren på en negativ måte. Farens manglende samarbeidsevne er kommet til uttrykk ikke bare i forbindelse med selve samværsretten. Således underrettet han ikke moren i forbindelse med at barnet hadde vært utsatt for et alvorlig uhell i skolens svømmebasseng våren 1987. Moren fikk vite om dette gjennom et avisoppslag. Heller ikke varslet han moren om at barnet fra skolen var blitt henvist til pedagogisk/psykologisk kontor. Fra våren 1987 er det slutt med enhver samarbeidsvilje, idet han da sluttet å hente barnet fra besøk hos moren, hva han var pålagt i herredsrettsdommen. Moren har måttet hente og bringe barnet i forbindelse med samværene.

Faren avviser enhver kontakt med moren og skyver barnet foran seg. E vil miste enhver kontakt med moren om hun fortsatt blir boende hos faren. Han erkjenner at han tidligere har vist svikt med hensyn til grensesetting, og trass i hans uttalelser nå, er det ikke håp om noen endring.

Ifølge de sakkyndiges skriftlige og muntlige uttalelser har moren best omsorgsevne, og i årene som kommer vil datteren ha større behov for å være hos mor enn hos far, jfr. Smith l.c. 437. Farens samboer kan ikke fylle morsrollen.

Det er ikke noen overveiende grunn til at det i omsorgsspørsmålet avsis dom i strid med forliket av 1984.

Når det gjelder betydningen av miljøskifte, er å merke at E er vel kjent med miljøet i Æ. Hun har sterke kontakter der og vil finne seg vel til rette. Flytting er derfor ubetenkelig, som anført av de sakkyndige. Det er vist til Smith l.c. 404 og Rt-1979-833.

Hva angår barnets ønske, kan det - som det har vært gjort fra farens side - ikke legges avgjørende vekt på hva barnet har sagt fra det var i 4-5 års alder og oppover. Ønsket som E våren 1986 ga uttrykk for, at hun ville være hos faren, skyldes påvirkning fra ham. Barnet har følt og føler tilknytning til begge foreldrene og har både til sin søster og til farens samboer sagt at hun ikke vet hvor hun vil være. Til de sakkyndige har hun sagt hun vil være hos moren. Opphold hos moren vil gi barnet trygg kontakt med begge foreldre.

Moren krever at E skal bo hos henne og at hun får eneansvaret, da det ikke er mulighet for noe samarbeid med faren.

Faren bør ha samværsrett etter barneloven regler. De sakkyndige har ment at det minst bør være samvær hver 14. dag. Herredsretten fastsatte samvær bare en gang pr. måned p.g.a. den geografiske avstand - 15 mil - med 2 timers reisetid. Men dette bør ikke være til hinder for vanlig samværsrett.

Lagmannsrettens dom begjæres gitt foreløpig tvangskraft etter tvistemålsloven §148. Barnet bør snarest få den best mulige kontakt med begge foreldrene, og da er flytting til moren nødvendig snarest. Faren har vanskeliggjort barnets kontakt med moren mens barnet har bodd hos ham. Han har ikke villet hente barnet hos moren fordi han mente ikke å ha plikt til dette.

B har i det vesentlige anført:

Herredsretten har med rette endret innholdet i rettsforliket av 1984 og overført omsorgen for barnet til faren. Vilkårene etter barneloven §39 tredje ledd for å foreta slik endring var oppfylt. Konflikten var i seg selv tilstrekkelig grunn, og situasjonen var faktisk endret ved at barnet hadde tatt opphold hos faren.

Hovedspørsmålet i saken er hvem barnet skal bo hos. E har i en lang periode hatt en fast vilje til å bo hos faren, og spørsmålet er om hun da bør flyttes.

Moren hevder at E får best kontakt med begge foreldre om hun bor hos henne. Men det er uvisst om moren er mest samarbeidsvillig. Faren har vedvarende søkt å samarbeide om samværsretten, men erkjenner at han ikke er ufeilbarlig. Både han og hans samboer har gjort sitt for at samværsretten skal fungere. Det er riktig som anført av de sakkyndige at barnet føler lojalitet til begge foreldrene. Faren har forsøkt å påvirke datteren for å få henne til å reise til moren, men barnet har ikke ønsket det. Problemet i den senere tid har vært å få datteren til å reise tilbake til faren etter opphold hos moren, men dette skyldes moren selv. Hun er ikke mer samarbeidsvillig enn han, men skaffer seg av taktiske grunner alibi for at hun er det.

Også moren har kommet til kort, idet det er minimal kontakt mellom henne og de to eldste barna, C og D. Etter samlivsbruddet i 1983 skulle gutten bo hos faren og begge døtrene hos moren, men D flyttet etter kort tid til faren, og har som broren hatt dette som sitt hjem. De er nå begge flyttet ut, sønnen til arbeid i Ø og datteren til skole på Å, men de reiser regelmessig hjem hver weekend. Under farens omsorg er de blitt kjekke barn. Det bestrides at faren har sviktet når det gjelder grensesetting, men han har ikke villet bruke tvang. Moren har en streng og kompromissløs holdning som taler mot at E skal bo hos henne. Det må legges større vekt på miljøskiftet enn det de sakkyndige for lagmannsretten, i motsetning til de sakkyndige for herredsretten, har gjort. Hos moren vil barnet komme i et nybyggerstrøk i Æ, mens hun hos faren i Z blir boende der hun har sine røtter, sammen med sine søsken, og uten skifte i skole og nærmiljø. Det taler mot moren at hun har trukket inn farens tidligere nerveproblemer, som skyldes ekteskapsbruddet, og som er uten betydning i saken. Hun har rettet sterk kritikk mot ham og dermed vanskeliggjort samarbeidet. Det kan ikke avvises at en datter har spesielt behov for kontakt med sin mor, men dette hensyn vil bli dekket ved hyppige samvær. Farens samboer kan også være til hjelp.

Når det gjelder barnets vilje, har E lenge gitt til kjenne at hun vil bo hos faren, selv om hun skal ha sagt noe annet til de sakkyndige. Det bør ikke legges avgjørende vekt på barnets utsagn. - Barnet bør fortsatt bo hos faren, idet det kan regnes med at samværsordningen vil fungere bedre etter lagmannsrettens dom. Foreldreansvaret bør ikke deles når foreldrene bor så langt fra hverandre. - Når det gjelder samværsretten, bør det ikke fastsettes så hyppige besøk at det blir en belastning for partene.

Hvis anken skulle gis medhold, bør ikke dommen gis foregrepet tvangskraft. Barnet kan ikke først flyttes til Æ og senere eventuelt tas tilbake til Z.

Lagmannsretten bemerker at saken er reist i medhold av barneloven §39 annet ledd for å få endret partenes rettsforlik av 25. oktober 1984 for så vidt gjelder spørsmålet om hvem som skal ha foreldreansvaret og hvem fellesbarnet E skal bo hos. For rettens vurdering gjelder nevnte bestemmelses annet punktum om at rettsforlik bare kan endres når særlige grunner taler for det, og likeledes loven §34 tredje ledd i.f. om at avgjørelsen først og fremst skal rette seg etter det som er best for barnet. I faktisk henseende må det legges til grunn at barnet siden februar 1986 - i strid med rettsforlikets bestemmelse - har bodd hos faren.

Etter opplysninger som er fremkommet, kan det ikke ses at hensynet til oppvekstmiljøet kan være avgjørende for om barnet bør bo fortsatt hos faren i Z eller flytte til moren i Æ. Det er begge steder tale om tilfredsstillende boligforhold og oppvekstforhold ellers. Hos faren vil barnet ha det tilvante miljø med samme skole og kameratkrets m.v. og med hyppig kontakt med de nå voksne søsken. Men også hos moren vil E komme i et miljø som hun gjennom besøk har funnet seg til rette i, og hvor hun bl.a. får kontakt med mange nære slektninger på morssiden. Under disse omstendigheter vil det ikke være tale om en flytting som kan ha betenkelige virkninger for barnet. Kontakten med de voksne søsken må i begge tilfelle forventes å ville fortsette.

Når det gjelder barnets eget ønskemål om bosted, må retten legge til grunn at barnet har kommet med motstridende utsagn. Det er å merke at overfor de sakkyndige har barnet ved forskjellige anledninger sagt at hun ønsker å være hos moren. Lagmannsretten forstår imidlertid barnets holdning slik - hva også de sakkyndige har uttalt - at barnet føler sterk tilhørighet til begge foreldre og prøver å ikke miste kontakten med noen av dem. Dette kan forklare barnets motstridende utsagn om fremtidig bosted. Imidlertid kan det etter lagmannsrettens syn ikke legges avgjørende vekt på de ytringer et barn i denne alder kommer med i en slik situasjon som den E befinner seg.

Med den tilknytning E føler til begge foreldrene, bør valget av fremtidig bosted i et tilfelle som dette bestemmes ut fra hensynet til hvor hun får den best mulig samlede kontakt med begge foreldrene. For lagmannsretten har de begge gitt uttrykk for forståelse for dette hensyn. Moren har også i gjerning vist at hun vil la barnet ha kontakt med faren, og har lojalt medvirket til dette både før og etter at barnet tok opphold hos faren våren 1986, i strid med rettsforliket. Hun har også senere vist samarbeidsvilje, bl.a. ved å påta seg all kjøring av barnet, også den kjøring som herredsrettsdommen påla faren, men som han unndro seg. Det er på det rene at samværsretten ikke har fungert tilfredsstillende i lange perioder siden barnet flyttet til faren. Han kan ikke høres med at dette har sin årsak i uvilje fra barnets side mot å besøke moren. Det er intet som tyder på at barnet har hatt en slik holdning, men hvis det skulle ha vært tilfellet, må det ha sammenheng med farens sterkt negative holdning til moren. Under enhver omstendighet finnes det godtgjort at faren ikke har medvirket aktivt til at barnet får opprettholde en regelmessig og naturlig kontakt med sin mor, og han har ikke evnet å holde sin negative holdning til moren ut fra barnets og morens samværsrett. Som anført av de sakkyndige, har han stillet barnet i en valgsituasjon som et barn under slike forhold bør være fritatt for, og han har unnlatt å ta ansvaret for å få gjennomført besøkene til de tider og på den måte som er bestemt. - Lagmannsretten finner i samsvar med den endrede konklusjon som de sakkyndige kom til under ankeforhandlingen, at barnet vil få den samlede beste kontakt med begge foreldre dersom barnet bor hos moren. Det gis derfor dom for at moren får den daglige omsorg og at faren får samværsrett.

Moren har krevet foreldreansvaret alene for barnet, og også faren har ment at det ikke bør fastsettes felles ansvar, hensett til at foreldrene bor langt fra hverandre. Lagmannsretten er enig i at slik forholdene ligger an, bør moren alene ha foreldreansvaret.

Når det gjelder omfanget av farens samværsrett, har faren selv pekt på at det kan bli byrdefullt for foreldrene å praktisere "vanlig samværsrett" som beskrevet i barneloven §44 fjerde ledd. Selv om vanlig samværsrett vil kunne medføre praktiske problemer særlig når det gjelder ettermiddagsbesøkene, finner lagmannsretten likevel ikke å burde fastsette en annen besøksordning, idet innskrenkninger må kunne overlates til partene. For det enkelte besøk fastsetter lagmannsretten en tilsvarende ordning som ble bestemt av herredsretten, d.v.s. at faren henter barnet hos moren, og moren henter barnet hos faren ved endt besøk.

Lagmannsretten finner å burde treffe midlertidig bestemmelse i medhold av barneloven §38 annet ledd om at barnet skal bo hos moren til det foreligger rettskraftig avgjørelse i saken. Det er nødvendig at barnet nå kommer over i et naturlig kontaktforhold til begge foreldre.

Lagmannsretten har ikke noe å bemerke til herredsrettens omkostningsavgjørelse.

Anken har ført frem. Etter tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr. §172 annet ledd, tilkjennes ikke saksomkostninger.

Dommen er enstemmig.

Slutning:

1. A skal alene ha foreldreansvaret for E født xx.xx.1979.

2. A skal ha den daglige omsorg for E.

3. B skal ha vanlig samværsrett. Samværsretten utøves ved at B henter E hos A og at A henter E hos B etter avsluttet samvær.

4. E skal bo hos A inntil det foreligger rettskraftig avgjørelse i saken.

5. Saksomkostninger ilegges ikke.