LE-1987-11 (1)

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1988-07-01
Publisert:	LE-1987-00011
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Dom av 1. juli 1988 i ankesak nr. 11/87 hl.nr. 17/87.
Parter:	Ankende part: 1. Eivind Flesvig 2. David Bjørnstad 3. Gunnar Stigersand 4. Steinar Tosterud 5. Lars Tofte 6. Alfred Bjørnstad 7. Marit og Jan Sveen 8. David Disserud 9. Johan Limbodal 10. Terje Wangen 11. Harald Nilsen 12. Leif Røise 13. Knut Erik Bamrud 14. Tor Bamrud 15. Håvard Aasen 16. Harald Sjuve 17. Sjur Rommerud 18. Brith Maria og Finn Bjerke 19. Helge Sandvigen 20. Martin Limbodal 21. Morten Bekken 22. Halvard Blaker 23. Arne Aasen 24. Hans Stigersand 25. Leif Myren 26. Ole L. Nordahl 27. Torbjørn Rundhagen 28. Aage Sandviken 29. Solveig og Arild Aasen 30. Jan Sannerud 31. Åsmund Blaker 32. Magnar Sikkelien 33. Enok Stefferud 34. Kjell Hoel 35. Liv og Arve Stensrud 36. Per Otto Flesvik 37. Ole S. Lundstad 38. Kjell Bekkedal 39. Odd Langgård 40. Nils Einar Berger 41. Olav Disserud (Prosessfullmektig: H.r.advokat O. Trampe Kindt v/advokat Pål Christensen, Oslo). Motpart: 1. Haaken S. Mathiesen 2. Haaken Eric Mathiesen 3. Willem Fredrik Mathiesen (Prosessfullmektig: H.r.advokat Otto Chr. Hagemann).
Forfatter:	Kst. lagmann Trygve Lange-Nielsen, formann. Lagdommer Lars-Jonas Nygard. Ekstraordinær lagdommer Anton Gammelgård
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §172, §180

Som eier av eiendommen "Steinsjøen" gnr. 1 bnr. 1 i Østre Toten inngikk Haaken S. Mathiesen 10. juli 1968 leiekontrakt med Staten v/Forsvarets bygningstjeneste. Avtalen innebar at Staten fikk rett til å ta i bruk eiendommen til militært skytefelt. Avtalen fra 1968 er senere avløst av leiekontrakt av 1. oktober 1976. Leieforholdet løper fortsatt og det er intet som tyder på at det ikke vil fortsette i mange år fremover.

Ved stevning av 3. august 1984 saksøkte 3 eiere av gårder på Østre Toten og 68 eiere av gårder i tidligere Feiring, nå Eidsvoll kommune, Haaken S. Mathiesen, Haaken Eric Mathiesen og Willem Fredrik Mathiesen, som idag innehar grunnbokshjemmelen til eiendommen Steinsjøen, og Staten v/Forsvarsdepartementet. Saksøkerne hevdet at bruken av eiendommen Steinsjøen til skytefelt kom i strid med deres beiterettigheter og påsto utleien til skytefelt og bruken av området til skytefelt som uberettiget. Saksøkerne fra Feiring har sine eiendommer beliggende på vestsiden av Mjøsa og i gjennomsnitt ca 4-5 kilometer øst og sydøst for Steinsjøen. Påstanden ble senere overfor grunneierne endret til at saksøkerne prinsipalt hadde beiterett og subsidiært streifbeiterett for de dyr brukene kunne vinterfore og overfor Staten at bruken av området til skytefelt var uberettiget.

Toten herredsrett avsa 18. august 1986 dom med slik domsslutning:

"1. Haaken S. Mathiesen, Haaken Eric Mathiesen, Willem Fredrik Mathiesen og Staten v/Forsvarsdepartementet frifinnes.

2. Saksøkerne tilpliktes in solidum å dekke Haaken S. Mathiesen, Haaken Eric Mathiesen og Willem Fredrik Mathiesens saksomkostninger med kr. 94251 -kronernittifiretusentohundreogfemtien 0/00- og Staten v/Forsvarsdepartementets saksomkostninger med kr. 59193,60 -kronerfemtinitusenethundreognittitre 0/60-."

Herredsretten kom til at saksøkerne ikke hadde noen beiterettigheter på Steinsjøeiendommen. Saksforholdet og partenes anførsler fremgår i alt vesentlig av herredsrettens dom.

26 gårdbrukere i Nord-Feiring og 15 gårdbrukere i Syd-Feiring har påanket herredsrettens dom til Eidsivating lagmannsrett i forhold til eierne, men ikke overfor Staten. De ankende parters navn fremgår av dommen side 1 og side 2.

"Steinsjøfeltet", eller Steinsjøen, utgjør ca 11500 dekar. Området lå i sin tid innenfor de tidligere "Toten vestre" og "Toten søndre" almenninger. Ved kongeskjøte i 1805 ble disse almenninger overskjøtet til almuen. Almenningen ble delt i 6 lodder og gårdene etter valg innskrevet i loddene som eiere av disse. Lodd nr. 5 ble tillagt 36 gårder på Østre Toten. I årene 1807-1811 kjøpte konferanseråd Carsten Anker andelene fra 14 av disse gårdene. Andelene må senere være blitt fysisk fradelt. De ble plassert i søndre del av lodd 5 og har fått betegnelsen "Ankerdelen". I 1886 ble Ankerdelen kjøpt av firmaet Haaken Mathiesen, idag Mathiesen-Eidsvold Verk, MEV.

Lodd 6 utgjorde strekningen mellom Ankerdelens og lodd 5's østgrense og Mjøsa. Slik den er tegnet inn på kartet omfattet den også gårdene i Nord-Feiring, den gang 12 i tallet. Disse var dengang en del av Totens prestegjeld. Lodd 6 ble utskiftet i 1839 mellom de samme gårder og representerer idag privatskogen i Nord-Feiring. Denne skogen støter til Ankerdelen i vest. Grenselinjen ligger i et høydenivå på ca 600 m.o.h.

Nord-Feiring ble ved deling av Totens sognekall i 1825 tillagt Hurdal prestegjeld, som fra før omfattet Syd-Feiring. I 1870 ble Feiring (nord og syd) egen kommune. Fra 1964 er Feiring blitt en del av Eidsvoll kommune.

De ankende parter gjør gjeldende at herredsrettens dom er bygget på uriktig bevisbedømmelse og uriktig rettsanvendelse.

For de 26 parter fra Nord-Feiring gjøres det gjeldende at herredsretten har tatt feil når den er kommet til at det ikke før almenningssalget i 1805 forelå en alminnelig beiterett for de nevnte bruk, som almenningssalget ikke gjorde noen forandring i. Det var dengang ingen beitegrenser mellom de forskjellige seterlag. "horn mot horn og kløv mot kløv" innebærer at det foreligger felles beite.

Herredsretten antas også å ha tatt feil når den har ment at de foreliggende beiteretter ble berørt ved almenningssalget i 1805. Det var skogen som sto sentralt ved salget og som man tok sikte på å dele. Hadde meningen vært å dele samtlige beføyelser ville det vært naturlig å omtale dette i forbindelse med delingen.

Herredsretten har lagt for liten vekt på skyldsetningen av "Ankerdelen" i 1878. Det fremgår av skyldsetningsforretningen at den daværende eier av eiendommen tilkjennega at en alminnelig beiterett forelå.

Det gjøres videre gjeldende at det må anses godtgjort at sauer fra Nord-Feiring faktisk har beitet i Ankerdelen og resten av lodd 5 forut for almenningssalget. Sauene må dengang som nå antas å ha blitt sluppet utenfor innmarken nede i bygden. Det var adskillig kortere for Feiring-sauene å nå inn i Ankerdelen enn det var for Toten-sauene. I begynnelsen av dette århundre må det anses på det rene at det har beitet sau i betydelig utstrekning i Ankerdelen og dette må også ha vært Feiring-sau. Det er ingen grunn til å tro at sauens vandringer har vært anderledes før 1805. Noen stor økning av sauetallet har det ikke vært.

De 26 parter fra Nord-Feiring anser ikke sin beiterett som en almenningsrett de i egenskap av almenningsberettigede i søndre Toten almenning hadde og har beholdt. Deres rett, som eksisterte før 1805, er en følge av bruk i alders tid. Samtlige ankende parter gjør gjeldende at de har beiterett i kraft av beite i Ankerdelen i alders tid etter 1805 og at beiteretten også følger av lokal sedvane i det samme tidsrom.

Det gjøres forsåvidt gjeldende de samme synspunkter som foran anført når det gjelder tiden før 1805. Ut fra de parts- og vitneforklaringer som foreligger, må det legges til grunn at det i kjent tid i dette århundre har beitet Feiring-sau i Ankerdelen, og at forholdet ikke kan ha vært anderledes på 1800-tallet. Herredsretten har tatt feil når den har funnet at den driftsform som idag utøves ved at dyrene slippes på sjølstyr er av forholdsvis ny dato. Herredsretten har også tatt feil når den ikke har funnet at kravet til aktsom god tro er oppfylt fra beitebrukernes side. Korrespondansen med h.r.advokat Hustad fra 1970 kan ikke tillegges den vekt som herredsretten har gjort. Herredsretten har også uriktig funnet at den beiting av sau som har funnet sted er et utslag av tålt bruk. Grunneieren har vært kjent med beitebruken og hadde all grunn til å gripe inn dersom han mente at bruken var uberettiget.

Subsidiært gjøres det gjeldende at de ankende parter i alle fall har streifbeiterett i det omstridte område. Herredsretten har riktig funnet at det i området har funnet sted et utstrakt streifbeite utenfor det naturlige beiteområdet for bygdelagene. Herredsretten antas å ha tatt feil når den er kommet til at denne bruk ikke har dannet grunnlag for erverv av rettigheter. Det er uriktig når herredsretten har funnet at denne driftsform er av nyere dato. Sauene har alltid vært sluppet utenfor innmarksgjerdene og har beitet vestover uten noen fysisk hindring. Heller ikke her er det tale om tålt bruk og den aktsomme gode tro er til stede.

De ankende parter har nedlagt slik påstand:

"Prinsipalt:

De ankende parter har beiterett i utmarken på eiendommen gnr. 1 bnr. 1 i Østre Toten for det antall dyr som kan vinterfores på de ankende parters eiendommer.

Subsidiært:

De ankende parter har streifbeiterett i utmarken på eiendommen gnr. 1 bnr. 1 i Østre Toten for det antall dyr som kan vinterfores på de ankende parters eiendommer.

I begge tilfeller:

Ankemotpartene tilpliktes i fellesskap å erstatte de ankende parter deres saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett."

Ankemotpartene gjør gjeldende at herredsrettens dom er riktig når det er lagt til grunn at de ankende parter ikke har beiterett på ankemotpartens eiendom Steinsjøen. Herredsretten har riktig funnet at det ikke før 1805 forelå noen alminnelig beiterett innenfor den gamle kongealmenning i Totenåsen ved siden av den beiterett som tillå setrene. Det er videre riktig når herredsretten kom til at almenningssalget i 1805 ikke bare vedrørte skogen, men også de øvrige beføyelser knyttet til den tidligere almenning.

Det var på 1800-tallet klare avgrensinger når det gjaldt setrenes beiteområder og beiterettigheter. De setergrupper som hadde beiteretten innen Ankerdelen, Stensjøsetrene, Hersjøsetrene og Nysetrene, utnyttet beitet innenfor området på en slik måte at det ikke var plass for beiting som ikke hadde tilknytning til seterdriften. Det var på 1800-tallet ikke vanlig at sauene fulgte med til setrene.

Herredsrettens avgjørelse er også riktig når det er lagt til grunn at det å slippe beitedyr og herunder sau på sjølstyr er en ordning av forholdsvis ny dato. Det bestrides også at de ankende parters rettsoppfatning fyller kravet til aktsom god tro gjennom et tilstrekkelig langt tidsrom. Under korrespondansen mellom Forsvaret og h.r.advokat Torolf Hustad i Norges Bondelag ble det ikke fra Feiring-bøndenes side anført noen rett til beite i kraft av bruk i alders tid og på grunnlag av lokal sedvanerett.

Hverken når det gjelder tid, bruk eller rettsoppfatning er det grunnlag for å fastslå noen rett til streifbeiting i Steinsjøområdet. Det synes her å være tale om et nytt rettsinstitutt, en beiterett som skal være "en slags allemannsrett" i henhold til de komiteforslag som foreligger. Man står her ovenfor et komplisert rettsspørsmål som det må være lovgiverens sak å ta seg av.

Det gjøres gjeldende at den beiting av sau på sjølstyr, som har forekommet på Steinsjøeiendommen, må anses som en tålt bruk, som ikke kan gi grunnlag for noe rettserverv. Det er henvist til de rettsavgjørelser og andre dokumenter fra 1800-tallet som herredsretten redegjør for og som viser at eierne av eiendommen Steinsjøen har markert sitt syn på fremmed beitebruk i området. Det er også henvist til de nye dokumenter som er fremlagt for lagmannsretten, nemlig kommisjonsforliket av 1868 mellom Hersjøseterens seterlag og eierne og brukerne av Stensjøseter samt forliksrådsbehandlingen i 1913 som berørte beiterett til de 9 Feiring-bønder som hadde kjøpt setre på Nyseter fra de tidligere setereiere fra Toten.

Ankemotparten har nedlagt slik påstand:

"Herredsrettens dom stadfestes og ankemotparten tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten hos de ankende parter in solidum."

Under ankeforhandlingen i dagene 25. mai - 1. juni avga de ankende parter nr. 1, 2, 8, 11, 14, 16, 20, 22, 23, 24, 31, 38 og 40 forklaring, ialt 13 stykker. For ankemotpartene møtte skogsjef Kjell Nordvik som forklarte seg som partsrepresentant. Videre ble det avhørt 13 vitner. Retten foretok åstedsbefaring pr. buss, og inspiserte herunder gamle gjerderester nord for Tisjøen i grensen mellom Feiring og Hurdal, skytefeltet frem til Storvatn og Hersjøseter. Man kjørte også opp gjennom Nordbygda og Kirkebygda og hele veien langs Mjøsa hvor de forskjellige gårders beliggenhet ble påpekt. Saken står i samme stilling som for herredsretten, dog slik at den prinsipale anførsel fra de ankende parter i Nord-Feiring synes å være noe endret. Det er fremlagt noen nye dokumenter. Det fremgår av rettsboken hva som er dokumentert.

Lagmannsretten - flertallet lagdommer Nygard og ekstraordinær lagdommer Gammelgård - er kommet til et annet resultat enn herredsretten og skal bemerke:

Slik saken står for lagmannsretten, skal retten bare ta standpunkt til ankepartenes beiterett for sau i eiendommen Steinsjøen. Forholdet til konkurrerende bruk av eiendommen foreligger ikke til avgjørelse for lagmannsretten.

Kongeskjøtet i 1805 står sentralt i saken. Herredsretten har gitt ankemotpartene medhold i at almenningssalget ikke bare vedrørte skogen, men også de øvrige almenningsbeføyelser. Lagmannsretten kan for sin del ikke se at det er grunnlag for å tillegge kongeskjøtet og den videre saksgang så vidtrekkende virkninger. Almenningsrettighetene var kjent og akseptert da skjøtet ble utstedt. Likevel er det i papirene bare tale om skogen og hugsten. Bakgrunnen for salget var ønsket om å ta vare på skogen ved å regulere hugsten. Lagmannsretten er derfor kommet til at kongeskjøtet må ses på som en begrenset rettsstiftelse. Den påvirket eierforhold og hugstrettigheter, men ikke beiteforholdene. Det er heller ikke opplyst i saken at det senere er skjedd utskiftning eller inngått avtalter som innebærer full bruksrettdeling.

Herredsretten ga videre ankemotpartene medhold i at beiterettighetene i Steinsjøen er knyttet til seterbrukene. Beiting som ikke var en del av seterbruken, ble - iallfall i tidligere tider - ansett som ubetydelig og tålt bruk. Lagmannsretten deler ikke dette syn. Det har etter rettens oppfatning vært drevet så mye sauehold og sauebeiting i bygdelagene omkring Totenåsen de siste århundrer at sauens beitevaner har preget utviklingen av beiterettsforholdene. I tillegg til - og på en grei måte tilpasset - storfebeitingen som foregikk fra setrene, har det utviklet seg egne regler for sauebeiting.

De ankende parter har valgt å inndele saksopplegget etter ankepartenes geografiske plassering i Feiring-bygda. Etter lagmannsrettens oppfatning, hadde ikke denne inndeling vært påkrevet. For oversiktens skyld skal retten likevel følge ankepartenes systematikk.

Partene i den nordligste grenda, Nord-Feiring, (ankende parter nr. 3, 7, 9-11, 18-22, 24-37, 39 og 40) representerer et bygdelag som inntil 1825 tilhørte Østre Toten kommune og Oppland fylke. Det er på det rene at dette bygdelag var med på bruken av Toten søndre almenning. Partene vil nå ikke påberope seg almenningsrett som grunnlag for beiterett, men velger å bygge på alders tids bruk og sedvanerett. Retten vil først ta standpunkt til spørsmålet om alders tids bruk for Nord-Feiring partene, og så vurdere samme spørsmål for de øvrige parter. Deretter vil man vurdere sedvaneretts-spørsmålet.

Saueholdet i Feiring har vært omdiskutert i saken. Det er på det rene at forholdet mellom storfe og sau har endret seg siden først på 1800-tallet, ikke minst i de senere år, etter at melkeproduksjonen er radikalt omlagt. Men retten finner å måtte legge til grunn at saueholdet, både i Nord-Feiring og Kirkebygda (Feiring sentrum), har hatt et ikke ubetydelig omfang siden 1700-tallet og har utgjort et vesentlig innslag i landbrukets ressursutnyttelse i distriket. I alle fall har sauen siden midten av forrige århundre betydd mye for gårdsdriften.

Sauen trengte sommerbeite, og det måtte finnes i det store sammenhengende utmarksområdet som ligger vest og nordvest for Feiring. Her ligger Toten almenning og en rekke sammenhengende utmarksteiger i privat eie. Nærmest Feiring er det Feiring-teiger, lenger vest overtar Hurdal-gårder. Det har vært noe gjerdehold langs Tisjøvassdraget og lengst sør i Steinsjøen, men dette har ikke hindret dyr i å trekke vestover fra Nord-Feiring og nordvestover fra Kirkebygda. Hele dette store området er godt beiteterreng for storfe og sau. Det må antas at det til alle tider har vært nok beite til alle, bortsett fra at setrenes nærområde kan ha blitt litt hardt belastet i perioder og at setervollen kunne trenge vern mot sau først på sommeren. Terrenget er stort sett lagelig for sauebeiting. Det er lite av farlige skrenter og elver. Rovdyrbestanden har vært moderat, så gjeting har ikke vært vanlig.

Når sauen beiter i slike skogsstrekninger, går den fritt hele sommeren. I Feiring har den vært sluppet i utmarka like utenfor innmarksgjerdet, fortrinnsvis i egen skogteig, men ikke alltid. Siden har den streifet omkring i Totenåsen, gjerne opptil 1 mil avgårde, ofte også lenger. Sauen har beitet en del sammen med melkekyrene fra setrene og delvis tydd inn på setervollen om kvelden. Sau og kyr foretrekker litt forskjellig beite, derfor har sauebeitingen vært en god ressursutnyttelse i tillegg til seterbeitingen for storfe. Det er sikre utsagn om at Feiringsauen har vært i de fleste deler av Steinsjøfeltet.

Etter parts- og vitneforklaringene for lagmannsretten er retten kommet til at det må anses sannsynliggjort at det fra NordFeiring-gårdene er drevet sauebeiting i og omkring Steinsjøfeltet i så betydelig omfang og så lenge at ankepartene fra dette bygdelaget må gis medhold i anførselen om alders tids bruk. Spørsmålet om nødvendig god tro er da vurdert, og vil bli behandlet nedenfor, felles for alle ankepartene.

Også for ankepartene sentralt i Kirkebygda har lagmannsretten funnet grunnlag for alders tids bruk som beiterettshjemmel for sau. Fra innmarksgjerdet er det her 3-4 km til gode beiter i Steinsjøfeltet, litt lenger enn fra Nord-Feiring, men terrenget innover er til gjengjeld vesentlig slakere. Med den samme begrunnelse som for Nord-Feiring finner lagmannsretten godtgjort nødvendig bruk i omfang og tid. Også de ankende parter nr. 1, 2, 5, 6, 8, 12-14, 16 og 41 må derfor høres med at de har beiterett for sau i kraft av alders tids bruk.

Tilbake står ankepartene nr. 4, 15, 17, 23 og 38. Tre av disse, nr. 4, 23 og 38 har seterrett i Steinsjøen (Nyseter) og dermed også beiterett. Dette er ikke omtvistet i saken. Men når det gjelder spørsmålet om alders tids bruk, hevder de fem partene sør for Kirkebygda ikke å ha utøvet alders tids bruk i Steinsjøen. Det blir da i tilfelle lokal sedvanerett som gir grunnlag for påstanden om beiterett for disse bruk.

Vilkårene for å konstatere sedvanerett er her i saken ikke forskjellige fra vilkårene for alders tids bruk. For de parter som har fått rettens medhold når det gjelder alders tids bruk, finner retten forutsetningene også for sedvanerettshjemmel godtgjort. Men rekkevidden av sedvaneretten kan være større enn for rettigheter basert på alders tids bruk. Den enkelte gård i det bygdelag hvor sedvanerett er etablert, behøver ikke å påvise bruksutøvelse fra sitt bruk for å kunne nyte godt av sedvaneretten.

Sedvaneretten som her er utviklet, gir gårdene i bygdelagene inntil Totenåsen adgang til å sende sau på sjølstyrbeite i den store sammenhengende utmarksstrekning som tidligere er beskrevet - almenningen og de tilstøtende privatteiger. Har gården slik sedvanerett i Totenåsen som helhet, har den også beiterett i Steinsjøen som en del av dette store fellesbeitet. Avgjørende blir da om de fem ankeparter sør for Kirkebygda kan anses å høre til samme bygdelag som de øvrige parter i Kirkebygda. Retten har her vært i noen tvil. Disse gårder ligger fra 1,5 til 6 km sør for kirken, langs den relativt bratte Mjøs-stranda. Det er på det rene at det naturlige beiteområdet for sau fra disse gårdene ligger i sørenden av det større utmarksområdet. Retten finner likevel at de beste grunner taler for å anse også disse gårder som tilhørende bygdelaget Kirkebygda. Dette er helt klart situasjonen i sosial, økonomisk og kulturell sammenheng, og slik topografien er langs denne del av Mjøsa, må man strekke beitrettsområdet en del nordeller sørover i åsen.

Både i relasjon til anførslen om alders tids bruk og sedvanerett må retten ta standpunkt til god tro og lokal rettsoppfatning.

Parts- og vitneforklaringene for lagmannsretten gir ikke grunnlag for å trekke i tvil beitebrukernes gode tro. Det har vært lite snakk om beiteretten, og den har ikke etter det som her er forklart, noen sinne vært gjenstand for uoverenstemmelser eller rettstvister, bortsett fra den foreliggende konflikt. Den alminnelige oppfatning i distriket har hele tiden vært at alle gårder, store og små, kunne slippe vinterforet sau på beite i utmarka og la den gå fritt i hele Totenås-området.

De dokumentbevis som er fremlagt gjelder stort sett konflikter om seterdrift (storfebeiting, hugst og overdragelser), og de gir ikke holdepunkter for å konstatere en annen rettsoppfatning enn den nevnte når det gjelder sauebeiting på sjølstyr.

Retten finner derfor å måtte legge til grunn at de ankende parter og deres forgjengere så langt tilbake som folk kan huske har vært av den klare oppfatning at frittgående sau kunne beite hvor som helst både i det omstridte område og ellers i Totenåsen, så lenge det ikke forelå spesielle rettslige innskrenkninger eller aksepterte fysiske hindringer som stengte sauen ute. Retten konstaterer da nødvendig aktsom god tro og sikker rettsoppfatning i alders tid. Det bør i denne forbindelse nevnes at nettopp beiteordninger som den vi finner i dette distriktet synes å være vanlige rundt om i landet. Skikken har utviklet set i ly av fellesinteressene mellom grunneiere som også er saueiere og beitebrukere som også er beiteeiere, jfr. bl.a. det som er opplyst om beitebruk i "fjell- og dalbygder" i NOU 1980: 49 "Revisjon av gjerde- og beitelovgjevinga", 30 flg.

De ankende parter må etter dette gis medhold i den prinsipale påstand.

Mindretallet - rettens formann - er kommet til samme resultat som herredsretten. Når det gjelder betydningen av almenningssalget er mindretallet enig med flertallet. For øvrig bemerkes:

Den tidligere Feiring kommune strekker seg fra den tidligere grense mot Eidsvoll i syd og ca 17 km opp til der fylkesgrensen/ grensen mot Toten går ut i Mjøsa. Bredden er i gjennomsnitt ca 4-5 km. Feiring grenser mot vest for den søndre halvpart mot Hurdal langs Tisjøvassdraget og for den nordre halvpart mot Toten. Den søndre del av grensen mot Toten, ca 6 km, er da grense mot Steinsjøeeiendommen. Kirkebygda, hvor de fleste gårder i Syd-Feiring ligger, befinner seg ca 3 km sydøst for Steinsjøeiendommens sydøstre hjørne. De fleste gårder i Nord-Feiring ligger ca 7 km lenger nord og rett øst for Steinsjøeiendommens nordre del. Det utmarksareal som lå til tidligere Syd-Feiring var ca 40000 dekar. Det tilsvarende areal for Nord-Feiring anslås til ca 15-20000 dekar. Det kan se ut som om Nord-Feiring befolknings- og bebyggelsesmessig utgjør ca 1/3 av hele Feiring.

De gårder som er involvert i saken er av vekslende størrelse. Noen er ganske små og ikke alle drives idag. Mange av gårdene i Nord-Feiring og Syd-Feiring har hatt setre beliggende i området mellom Steinsjøeiendommen og Mjøsa. Seks gårder i Nord-Feiring og tre gårder i Syd-Feiring kjøpte i 1870-80-årene setre på Nysetra, som ligger på herredsgrensen, fra gårdbrukere på Toten som tidligere hadde eiet disse setrene.

Adskilt fra Steinsjøeiendommen og geografisk inne i denne i syd ligger 6 bruk i området omkring den tidligere Steinsjøseteren som synes fradelt som eget bruk tidlig på 1800-tallet. De øvrige bruk synes å ha blitt gjenstand for fast bosetting en gang senere på 1800-tallet. I det nordvestre hjørne av Steinsjøeiendommen ligger Nysetrene som er en stor setergrend som tidlig har vært tatt i bruk av gårder på Toten. Like vest for Steinsjøeiendommen ligger Hersjøsetrene, en enda større setergrend. Seterbeitet i Steinsjøområdet har således fra gammel tid vært utøvet fra de nevnte 3 seterområder.

Det må anses på det rene at det i forrige århundre og i første del av dette århundre var adskillig mer storfe på gårdene enn det har vært etter siste verdenskrig. Det må videre antas at saueholdet har øket i samme periode. Det fremgår av bygdeboken for Feiring at sauetallet i årene 1845 og 1865 var ca 250 i Nord-Feiring. De ankende parter har opplyst at det idag er 1400 vinterfødte sauer i hele Feiring, hvorav ca 650 eies av parter i ankesaken, 300 i Nord-Feiring og 350 i Syd-Feiring. Ut fra disse tall antas saueholdet idag å være ca det dobbelte i Nord-Feiring av hva det var i forrige århundre. Etter oppgave fra Statistisk Sentralbyrå fra 1985 var sauetallet for Feiring 1055 i 1939, 1650 i 1969 og 2747 i 1984. Antall storfe var i 1939 1106, i 1969 472 og i 1984 428. Det synes rimelig å regne med at sauetallet i den første del av 1980-årene i alle fall har vært det 3-dobbelte av hva det var i forrige århundre og før siste verdenskrig.

Ved almenningssalget i 1805 til bønder i det daværende Toten var det forutsatt en oppdeling i 6 lodder, hvorav lodd 6 uten adgang til valg skulle tilfalle de 10 eller 12 gårder i Nord-Feiring. Nord-Feiring lå i forhold til resten av Toten som et isolert bygdelag som ikke hadde annen kommunikasjonsvei med Toten enn Mjøsa. Til Syd-Feiring var det landverks kommunikasjon. Mellom Syd-Feiring og Hurdal, som var samme kommune, gikk det en vei kjørbar for hestekjøretøyer.

Det fremgår klart av dokumentene omkring almenningssalget at det var skogen som var det sentrale. Almenningen måtte selges med påhefte av bygdelagenes bruksrett, blant annet til fedrift, jfr. NL 3-12-3. Når almenningen først var solgt, hadde kjøperne adgang til seg imellom å foreta en fullstendig utskiftning av alle rettigheter, jfr. dom i Rt-1917-97. Det kan dog ikke sees at det har foregått en slik utskiftning i forbindelse med inndelingen i lodder. Det er meget som taler for at lodd 6 var den del av almenningen som naturlig hørte til bygdelaget Nord-Feiring også når det gjaldt beiting. Grensen mellom lodd 5 og lodd 6 gikk tvers gjennom Nysetrene. Deri ligger at Totens naturlige bruksområder gikk minst så langt. En annen ting er at det fra Feiring- og Totensetrene har vært beitet mot hverandre og selvfølgelig har dyr fra Feiring og dyr fra Toten beitet på begge sider av loddgrensen, som siden 1825 har vært herredsgrensen.

Når det gjelder sauen, var det ikke vanlig på 1800-tallet at denne fulgte med til setrene. Det må antas at det da ble mindre vanlig med gjeting av sauen. Mindretallet legger til grunn at skikken i alle fall sist i forrige århundre og omkring århundreskiftet har vært omtrent som idag, at man har sluppet sauen på sjølstyr utenfor innmarksgjerdene nede i bygden. At sau fra Feiring har kommet over i Toten og at at sau fra Toten har kommet over i Feiring må antas å ha forekommet i atskillig utstrekning. Om det beite sauene fra Nord-Feiring har foretatt i lodd 5, var et utslag av almenningsrett, som de beholdt ved loddelingen, er det slik anførslene er for lagmannsretten, ikke nødvendig å ta standpunkt til.

Det synes av de foreliggende dokumenter å fremgå at man med havnerettigheter særlig har tenkt på den havning som skjedde i forbindelse med seterdriften. Rent faktisk må det ha vært slik at med det store belegg på setrene, som det synes å ha vært, har det vesentlige av beitet i Steinsjøområdet vært utøvet i tilknytning til seterdriften. Det var vanlig at ungdyrene og storfe som ikke melket også var på seteren om sommeren. Det samme gjaldt hester når det ikke var bruk for dem i onnetiden og ellers.

Ankemotpartene hevder at de tre setergrender i området hadde sine bestemte områder avgrenset i forhold til hverandre og at det ikke ble plass for noen sauebeiting. Det er henvist til kommisjonsforlik av 6. oktober 1868 mellom eierne av Steinsjøseterne og Hersjøseterne. Det er her tale om havning i Hersjøsetrenes havnestrekning og at dyr ikke skulle slippes utenfor de respektive eiendommers område. Mindretallet er enig med ankemotpartene i at dette viser at oppfatningen setereierne imellom har vært at de hadde sine bestemte områder, selv om dyrene selvsagt har beitet noe omkring hverandre. Mindretallet antar dog ikke at denne storfebeitingen har vært til hinder for at det også har beitet sau i området. Meget kan imidlertid tale for at den vesentlige utnyttelse av beitet skjedde gjennom de dyr som hadde tilknytning til setrene og at det sauebeitet som har foregått, ut fra setereiernes syn har vært ansett som en tålt bruk som ikke beitemessig konkurrerte særlig med seterbeitingen bortsett fra beiting på setervollene om våren før setringen. Det henvises til NOU 1980. 49 side 30-31 hvor det heter at det har vært viktig å holde sauen borte fra setertraktene for ikke å ta beitet fra storfeet. Dette synes å gjelde for fjell- og dalbygdene hvor sauehold har vært alminnelig. Feiring synes her å måtte sidestilles med fjell- og dalbygdene.

5. vitne, Maja Helgestad, født 1920, fra Alnes i Nord-Feiring, var budeie på Nysetra i 5 somre og dessuten ofte avløser. Hun har forklart at det var mye sau der kua beitet og at sauen kom på vollen om kvelden. Dette forklarte også vitne nummer 7, Asbjørn Nilsen, født 1922 fra Nord-Feiring. Han mener det var fellesbeite fra Feiring og Toten. Vitner som husker tilbake fra mellomkrigstiden har forklart at det ble hentet Feringsau på Hersjøseter om høsten. Videre er det forklart både for Nyseterens og Hersjøseterens vedkommende at sauen ble jaget fra vollen om våren.

I Toten bygdebok III er det opplyst at Karen Skramstad fra Toten, født 1890, forteller om setring på Hersjøen. Hun sier at karene hadde vært der i forveien om våren før setringen begynte og passet vollen for sauen, hugget ved og gjort istand. De forskjellige nabosetrene vekslet med å passe vollen, for det kom mye sau til Hersjøområdet, blant annet fra Feiring.

Spørsmålet om beiting av sau som er sluppet på sjølstyr, kan ikke sees berørt i noe dokument, men det forligger en del dokumenter som tyder på at grunneieren har vært negativ til beiting ut over den gamle seterbruken. 1876 anla bestyrelsen for lodd nr. 5 i Toten almenning sak mot 2 brukere på Steinsjøen fordi disse hadde drevet hugst i almenningsskogen utenfor sine eiendommer. Påstanden om at de to Steinsjøbrukere skulle kjennes uberettiget til en hvilken som helst bruk i almenningslodd 5 ble tatt til følge. I dommen av 19. april 1879 heter det at det i kongeskjøtet av 1805 var forutsatt at almuen som ble eier av almenningsskogen senere skulle enes om en spesiell utskifting av almenningen mellom loddeierne og at det må ha vært en slik deling som fant sted for Ankers og de øvrige loddeiernes vedkommende Videre heter det at da bygden derved fraskrev seg all rett i den fra lodden skilte del, så måtte også omvendt all rett til bruk av den gjenværende del av almenningslodden fra den annen side være fraskrevet.

Det synes på det rene at de 14 lodder som Anker kjøpte i årene 1807-1811 ble fysisk delt fra den nordre del av lodd 5, altså at de ideelle andeler ble omgjort til fysiske andeler. Dokumentet som ligger til grunn for en slik deling er ikke fremlagt i saken, men uten en overenskomst mellom de 14 som solgte og de 22 som beholdt sine lodder kunne ikke de sistes beiterett i del 5 forsvinne. Når ikke annet er opplyst, må mindretallet gå ut fra at de almenningsberettigede beholdt sine gamle seter- og havnerettigheter, noe det også gis uttrykk for i dommen av 1879, selv om spørsmålet ikke ble reist i denne sak.

12. juli 1878 ble det avholdt skyldsetningsforretning over Stensjøeiendommen, som da eides av Hurdal Glassverk. Glassverkets advokat ga uttrykk for at Totens almenning fremdeles eksisterte som fellesbruk med hensyn til havnerett og seterbruk og da også i den del av lodd nummer 5 som Hurdal Glassverk eide. Administrator bemerker at Hurdal Verk alene eier den avdelte skogstrekning med den innskrenkning at "nogle Sæterrettigheder og Havneret fremdeles er forbeholdt". Om det i denne forbindelse tenkes på havnerett i tilknytning til seterdriften eller en alminnelig havnerett for dyr på sjølstyr er et åpent spørsmål. Meget kan tale for at det særlig er seterbeitingen man har hatt i tankene når man snakket om havnerett på denne tid. Slik må Eidsvoll herredsretts dom av 1. november 1982 forstås. Hurdal Glassverk hadde da saksøkt Jens Andersen Hoel fra Nord-Feiring i egenskap av eier på Nyseteren, som han hadde kjøpt ca 1870 fra den tidligere eier fra Toten. Hoel hadde hugget 5 tylfter tømmer i Ankerdelen til bygging av fjøs på seteren. Dette anså Glassverket uberettiget idet de mente at deres eiendom var fullstendig fri for servitutter under påberopelse av dommen fra 1879. Det er i dommen tale om servitutthavernes eller setereiernes rett til havnegang i seternes nærmeste omgivelser og til å ta det fornødne for seternes behov av brenneved og materialer. Det er i denne dom tydelig at man ved havnegang bare tenker på havning fra seterne. Retten fant at setereierne ikke kunne fratas sin rett til seter og havn uten deres samtykke.

Det ble fra Glassverkets side prosedert på at seterretten var tapt ved at setrene var overdratt til en utenbygdsboende. Retten henviste her til at Nord-Feiring hadde vært en del av Toten, og Hoel kunne således ikke anses som utenbygdsboende.

Det forligger en helt parallell dom av samme dato mot Lars Andersen Sandviksbekken fra Nord-Feiring. Når grunneieren ikke ville godkjenne setrenes rett til havning må de to gårdbrukere fra Nord-Feiring ha forstått at grunneieren ikke anerkjente noen alminnelig beiterett ved siden av seterbeiteretten.

Ved Eidsvoll herredsretts dom av 18. juli 1912 fikk kammerherre Mathiesen som saksøker slått fast at Nils Tosterud fra Syd-Feiring uberettiget hadde latt sin hest beite i Ankerdelen. Tosterud hevdet at hesten var hans sønns og at han hadde fått lov av en eier på Nyseteren å beite. Han gjorde ikke gjeldende at han som eier av gård i Syd-Feiring hadde noen havnerett på Mathiesens eiendom. Det skulle av denne dom fremgå at grunneieren ikke anerkjente noen beiterett i Ankerdelen for gårdbrukere i Syd-Feiring.

Ved forliksklage av 25. juli 1913 fra styret i almenningslodd nr. 5 og kammerherre Mathiesen som eier av Ankerdelen ble det reist krav mot 6 bønder fra nord-Feiring og 3 fra syd-Feiring som i 1870-80-årene hadde kjøpt seter på Nyseteren fra tidligere Toteneiere. Det ble påstått at disse ikke var seterberettiget til Nyseteren eller berettiget til å havne i den omliggende skog i Ankerdelen eller i lodd nr. 5. Setereierne hevdet å ha de nevnte rettigheter i egenskap av setereiere. Saken ble henvist til retten, men ikke forfulgt av almenningsstyret og bruksherre Mathiesen. Også denne aksjon fra almenningsstyrets og Mathiesens side måtte gi de saksøkte forståelsen av at Mathiesen ikke anerkjente noen alminnelig beiterett i Ankerdelen noe som ikke ble påberopt. At dommen fra 1912 og møtet i forlikskommisjonen har vært alminnelig kjent i Feiring på den aktuelle tid og senere, må anses utvilsomt. En av partene fra Nord-Feiring forklarte for lagmannsretten at hans bestefar hadde fortalt ham om disse forhold. At dommene fra 1882 i saken mot Hoel og Sandviksbekken må ha vært alminnelig kjent må også kunne legges til grunn. At man i Feiring har kjent til skyldsetningsforretningen fra 1878 og dommen fra 1879 synes mer tvilsomt.

De parter og vitner fra Feiring som har forklart seg, har stort sett gitt uttrykk for at de aldri har tenkt på eller snakket om rettsgrunnlaget for den beiting i Totenåsen på Totensiden som har funnet sted ved at de har sluppet sine sauer på sjølstyr utenfor innmarksområdet nede i bygden. De har uttalt at de alltid har regnet med at de hadde rett til å la sauene beite slik de gjorde. En del har sagt at de mener de har rett til å beite i den utstrekning de ikke støter på fysiske hindringer. Første vitne, Einar Berger, født 1906 og vokst opp på småbruket Østlia i Nord-Feiring, har forklart at ingen spurte etter beiterett eller rett til fiske eller jakt. Han mente ikke at Nord-Feiring hadde rett i lodd 5, men ingen protesterte på at dyrene gikk inn dit. Dette gjaldt kuer fra Bergerseteren ved Skomakertjern hvor Østlia setret. Den ligger ca 1 km øst for Nyseteren.

Mindretallet behandler først partene i Syd-Feiring. Disse faller igjen i to grupper. Den første er på 6, nemlig ankepartene 2, 4, 15, 17, 23 og 38. Gården til nr. 2 ligger like syd for kirken. De øvrige fem ligger syd for Kirkebygda langs veien til Minnesund, de fire sydligste 4-6 km syd for Kirkebygda. Nummer 2, 23 og 38 har gitt forklaring, det samme har faren til nr. 4, som 2. vitne. Det må anses på det rene etter disse forklaringer og ut fra de topografiske forhold at sauene fra disse 6 bruk har hatt sitt naturlige beiteområde syd for Kirkebygda og nedover mot Eidsvolls grense og for nr. 2 også vestover mot Hurdalsgrensen. I området i syd har noen av dem herunder nr. 2 også hatt sine setre. Hvis dyr sluppet fra disse gårder skulle ha kommet opp i Ankerdelen, har dette vært rent tilfeldig.

Mindretallet legger til grunn at de sauer som er sluppet på sjølstyr fra disse gårder, både i det forrige og i dette århundre har hatt sitt naturlige beiteområde langt unna Ankerdelen. Noen bruk i alders tid kan det således ikke være tale om. Noen lokal sedvanerett som skulle dekke disse bruks beitedyr kan det heller ikke være. Også når det gjelder den gode tro i retning av å ha beiterett i Ankerdelen, kan en slik tro på bakgrunn av det foran nevnte faktiske utgangspunkt heller ikke ha vært til stede. Gårdbrukerene har heller ikke hatt grunn til å overveie om MVE har ansett dem uberettiget til å beite eller ikke, og ut fra sin egen beitebruk kan det vanskelig sees at de kan ha noen begrunnet mening om at Mathiesen aksepterte eierne av disses gårder som beiteberettiget i Ankerdelen. Anken kan etter dette ikke føre frem for de nevnte 6 parter.

Seks av de øvrige ni ankeparter har sine gårder nord i Kirkebygda. Det gjelder nummer 1, 8, 12, 13, 14 og 16. De øvrige tre, nummer 5, 6 og 41 ligger 1-2 km lenger nord langs riksvei 33. De ni gårder har stort sett hatt setre i området ca 3 km nord for Kirkebygda nær den tidligere grense mot Nord-Feiring. Seterbruket ble nedlagt etter krigen, og saken gjelder bare beite for sau som er sluppet på sjølstyr fra gårdene. I hvilken utstrekning sauen er sluppet på egen eller andres grunn er ikke opplyst. Sauen fra disse gårder har beitet vestover og nordover, og avstanden til den ugjerdede del av Ankerdelen er ca 5 km.

Mindretallet legger til grunn at det i forrige århundre og frem til ca 1950 har vært gjerde i herredsgrensen mot Hurdal langs Tisjøvassdraget som har vært naturlig hinder for sauene. Det har vært gjerde der vassdraget ikke stenger. Gjerdet gikk noe inn i Feiring ved Bråtåtjernene, og det var her også grind, idet veien mellom Feiring og Hurdal gikk mellom disse tjernene. Gjerde og naturlig hindring gikk helt opp til Steinsjøen. Her brakk gjerdet østover 1 km og deretter 1 km nordover av de 6 km som utgjør Ankerdelens østgrense. Grunnen til at det var gjerdet slik er at bruket Jakobstad, som var fraskilt Steinsjøeieneiendommen, hadde behov for å gjerde rundt sin eiendom.

Gjerdet i grensen mot Hurdal ble vedlikeholdt av Mathiesen og av gårdeiere i Hurdal. I Hurdal har tradisjonen vært en annen enn i Feiring. Skogteigene i utmarken var gjerdet inn, slik at man slapp egne beitedyr på egen mark. Ett vitne har således forklart at det var 16 grinder å passere fra sentrum i Hurdal og de 6-7 km opp til Steinsjøen.

I grensen mot Eidsvoll i syd har det aldri vært gjerde. Ankende part nr. 38 fra Tosterud i sydligste Feiring har forklart at sauene fra Feiring og sauene fra Eidsvoll beitet om hverandre i grenseområdet i syd. Det har aldri vært noen innvending fra noens side hvis sauene kom over kommunegrensen, men han mener at han måtte godtatt et eventuelt gjerde i grensen.

I forhold til Eidsvoll og Hurdal må brukerne i Kirkebygda og nord for denne ha forstått at beiteretten var begrenset til kommunegrensen. Det har aldri vært protestert mot at det også har vært gjerdet i grensen mot Toten som nevnt i det sydøstre hjørnet av Ankerdelen. Man har også vært klar over at Ankerdelen hadde vært Totenalmenning, og at det var bygdelagene som hadde retten til å beite i almenningen. Det hevdes heller ikke at brukene i Syd-Feiring hadde noen rett eller noen bruk i alders tid før almenningssalget i 1805. Retten bemerker i denne forbindelse at det synes rimelig å anta at almenningsgrensen i forholdet mellom Toten og Syd-Feiring er trukket ut fra hva som har vært en naturlig grense ut fra de to bygdelags interesser i området og da også beitebruken.

Beitebruken etter 1805 og utover i det 18. århundre må i mangel av andre opplysninger antas å ha foregått omtrent på samme måte som tidligere. Retten antar dette innebærer at sauer fra SydFeiring og Toten har beitet om hverandre i noen utstrekning i grenseområdet. Brukerne i Syd-Feiring antas å ha vært kjent med bestemmelsen i NL om at det er bygdelaget som har retten til havnegang og fedrift i almenningen. Oppfatningen i Syd-Feiring kan vanskelig ha vært at bygden måtte anses som et bygdelag i forhold til Totenalmenningen. Den beiting av sau fra Syd-Feiring som har funnet sted i Ankerdelen etter 1805, kan da neppe ha vært basert på den oppfatning at unnlatt inngripen fra eierne av Ankerdelen har sin bakgrunn i at grunneieren har ment at Feiringsauene hadde rett til å beite over grensen til Toten. Det henvises til den foran siterte uttalelse fra ankende part nr. 38 når det gjaldt beitingen på begge sider av grensen mot Eidsvoll. Meget taler for at man i Kirkebygda har sett det på samme måten når det gjelder grensen mot Toten og da også etter at Anker hadde kjøpt Ankerdelen.

Retten henviser også til det som foran er sagt om dommene fra 1882 og 1912 og behandlingen i forlikskommisjonen 1913, som ikke skulle gi bøndene i Syd-Feiring og Kirkebygda grunn til å tro at eierne av Ankerdelen aksepterte beitet som noen rett. Det er også grunn til å nevne at det bare var gårdbrukere i NordFeiring som sto bak h.r.advokat Hustads henvendelse til Forsvaret i 1970 vedrørende etableringen av skytefeltet. Når bøndene i Syd-Feiring ikke var med på denne henvendelsen tyder dette på at man ikke har ment å ha noen beiterett i Ankerdelen.

Mindretallet finner etter dette at de nevnte 9 ankeparter fra Syd-Feiring ikke kan påberope seg alders tids bruk eller lokal sedvanerett som grunnlag for en beiterett på Steinsjøeiendommen.

Med unntak for ankepart nr. 7 og nr. 21 lengst nord ligger gårdene til de 26 ankende parter i Nord-Feiring nokså samlet over et området ca tre kilometers i utstrekning. Fem av dem ligger i ca 400 meters høyde i Øverbygda som ligger 3 km fra Ankerdelens østgrense.

Som tidligere bygdelag i Toten hadde gårdene i Nord-Feiring før 1825 almenningsrett i Toten-almenningen. De 26 inntar som foran nevnt det standpunkt for lagmannsretten at de ikke mener å ha beiterett i lodd nr. 5 på Totensiden i kraft av almenningsrett, men de hevder å ha beitet i Ankerdelen og i lodd nr. 5 i kraft av bruk i alders tid. Da almenningsretten nettopp skulle følge av bygdelagets bruk i almenningen fra gammel tid, er det vanskelig å forstå de ankende parters argumentasjon på dette punkt. Man kunne si at har de ikke almenningsrett, så kan de heller ikke ha rett i kraft av alders tids bruk. Mindretallet finner allikevel å kunne behandle anførselen om alders tids bruk før 1805.

Rettens grunnlag for å vurdere beitebruken fra Nord-Feiring på 1700-tallet er usikkert. Det foreligger en del vitneforklaringer om beitende sau i Ankerdelen fra første del av dette århundre, og særlig i mellomkrigstiden. Dette gir en pekepinn om beitebruken på 1700-tallet. Det kan imidlertid ha vært mindre beite i Ankerdelen på den tid, fordi det var mer gjeting og man har alltid vært interessert i å holde sauene nærmere bygden. I denne forbindelse kan det nevnes at det i Almelimarken vest for Kirkebygda har vært et buskgjerde, formodentlig for å hindre at sauene trakk vestover mot Hurdalsgrensen.

Det er ikke opplyst når det kom veier frem til Stensjøster og Hersjøseter. Dette har gjort sauesankingen vesentlig lettere. Flere parter har forklart at sauer som trekker for langt avsted blir slaktet for at sauesankingen skal bli mindre byrdefull. En av partene har forklart at sauer som går lenger enn til Hersjøseter blir slaktet. Det gjelder idag. Det er grunn til å tro at "slaktegrensen" har ligge adskillig nærmere Feiring i tidligere tider enn idag. Beiting utenfor denne grense kan ikke gi grunnlag for noen beiterett.

Et annet spørsmål er om seterbeitingen har kommet først i tid og utgjort den dominerende beitebruk i Ankerdelen, og at sauebeitingen derfor har foregått med så liten intensitet at man kan spørre om den beiting som fant sted er tilstrekkelig til at det kan gi grunnlag for en beiterett, se side 16 ovenfor. Det må antas at de 10-12 gårder som eksisterte i Nord-Feiring først på 1800-tallet har hatt et lavere sauetall enn de ca 250 sau som man kjenner fra midten av 1800-tallet. Går man så til midten av 1700-tallet antas dyre- og sauetallet å ha vært enda adskillig lavere. Det synes klart at både sauer og andre dyr på 1700-tallet og senere hadde tilstrekkelig beite før de kom så langt vest som til Ankerdelen.

Mindretallet finner det ikke sannsynliggjort at det før 1805 beitet sau fra Nord-Feiring i det området som i dag utgjør Ankerdelen i slikt omfang og med en slik varighet at kravene til rettserverv gjennom bruk i alders tid er tilfredsstilt. Sauens naturlige beiteområde antas å ha ligget øst for Ankerdelen. Anken kan derfor ikke føre frem på dette grunnlag.

Når det gjelder tiden etter 1805, finner mindretallet det sannsynliggjort at det har funnet sted sauebeiting i Ankerdelen fra Nord-Feiring i et visst omfang. Etter de foreliggende opplysninger er det dog grunn til å tro at det ikke fra alle de ankende parters bruk har vært beitet i Ankerdelen med sau. Mindretallet har ikke tilstrekkelig grunnlag for å skille mellom de forskjellige bruk når det gjelder dyrehold og beitevaner på begge sider av århundreskiftet, hvilket måtte være forutsetningen for at bruk i alders tid skulle være etablert som rettsgrunnlag for den enkelte gård.

Mindretallet finner det mest sannsynlig at beitebruken fra NordFeiring på 1800-tallet og frem til første verdenskrig innen Ankerdelen ikke har hatt et slikt omfang og en slik intensitet ved siden av den etablerte seterbeiting at beitebruken er tilstrekkelig som grunnlag for lokal sedvanerett. Det er dog ikke nødvendig å ta standpunkt til dette, idet mindretallet mener at den beiting som har funnet sted må anses som tålt bruk, og derfor ikke kan skape noen rett. Det legges da vekt på at de omtalte rettsavgjørelser og forlikskommisjonsbehandlingen i 1913 viser at grunneieren ikke har akseptert en alminnelig beiterett. Skyldsetningsforretningen fra 1878 trekker i motsatt retning, men når den sees på bakgrunn av de samtidige rettssaker er det mest nærliggende å forstå den slik at det er seterhavningen som særlig fremheves fra grunneierens side. Dessuten har forretningen neppe vært kjent i Nord-Feiring. Derimot legger mindretallet mindre vekt på at det i henvendelsen fra h.r.advokat Hustad i 1970 bare ble påberopt beiterett i kraft av almenningsrett i lodd 5.

Mindretallet må ta standpunkt til den subsidiære påstand om streifbeiterett. Mindretallet finner ikke å kunne gi de ankende parter fra Syd-Feiring medhold denne påstand.

Avgrensingen av dette begrep i forhold til vanlig beiterett anses vanskelig. I NOU 1980. 49 side 54 kan det se ut som om den "streifbeiting" utvalget særlig har i tankene når det tales om sedvanerettslig grunnlag, er en slik "kryssbeiting" som den som har foregått i utmarken innenfor Feiring, hvor sauen har vært sluppet både på egen og andres utmark og det har vært beitet uten hensyn til eiendomsgrenser i utmarken. Det er her tale om en akseptert bruk i felles interesse, jfr. også Eidsivating lagmannsretts dom av 20. juni 1988 i ankesak nr. 62/87.

Noe annet er det når man kommer utenom et slik grunneierfellesskap og over til mer fjerntliggende eiendommer og over kommunegrenser. Her er rettsgrunnlaget et annet og sauene har streifet såvdit langt at beitebrukens omfang og intensitet er en annen enn i de mer nærliggende områder. Her synes en anerkjennelse av rett til "streifbeite", å måtte være noe nytt rettslig sett. Dette må det være lovgiverens sak å ta standpunkt til. Er det slik at streifbeiteretten medfører økonomiske ulemper for eksempel i forbindelse med gjerdehold i nabobygder, kan det vanskelig sees at streifbeiterett kan etableres som et rettsgrunnlag uten at det er funnet en løsning på hvordan de økonomiske ulemper skal bæres.

Anken har ført frem. Retten finner at ankemotpartene slik saken sto for herredsretten hadde grunn til å få prøvet sitt krav for retten, jfr. rettergangsloven §172 annet ledd. Saksomkostninger tilkjennes derfor ikke for herredsretten. Saken er kommet i en annen stilling for lagmannsretten i og med at Staten ikke lenger er part. Ankemotpartene må erstatte de ankende parters omkostninger for lagmannsretten, jfr. tvistemålsloven §172 første ledd, jfr. §180 annet ledd. Beløpet settes i samsvar med fremlagt oppgave til kr. 87127,-, hvorav kr. 17127,- er utlegg, hvorav ankegebyr kr. 5400,-.

Mindretallet er uenig i at saksomkostninger tilkjennes.

Dommen er avsagt under slik dissens som det fremgår av det forannevnte.

Domsslutning:

1. Eivind Flesvig, David Bjørnstad, Gunnar Stigersand, Steinar Tosterud, Lars Tofte, Alfred Bjørnstad, Marit og Jan Sveen, David Disserud, Johan Limbodal, Terje Wangen, Harald Nilsen, Leif Røise, Knut Erik Bamrud, Tor Bamrud, Håvard Aasen, Harald Sjuve, Sjur Rommerud, Brith Maria og Finn Berke, Helge Sandvigen, Martin Limbodal, Morten Bekken, Halvard Blaker, Arne Aasen, Hans Stigersand, Leif Myren, Ole L. Nordahl, Torbjørn Rundhagen, Aage Sandvigen, Solveig og Arild Aasen, Jan Sannerud, Åsmund Blaker, Magnar Sikkelien, Enok Stefferud, Kjell Hoel, Liv og Arve Stensrud, Per Otto Flesvik, Ole S. Lundstad, Kjell Bekkedal, Odd Langgård, Nils Einar Berger og Olav Disserud har beiterett i utmarken på eiendommen gnr. 1 bnr. 1 i Østre Toten for det antall dyr som kan vinterfores på de ankende parters eiendommer.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Haaken S. Mathiesen, Haaken Eric Mathiesen og Willem Fredrik Mathiesen in solidum til de under punkt 1 nevnte ankeparter 87 127 - åttisyvtusenetthundreogtjuesyv - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.

Saksomkostninger for herredsretten tilkjennes ikke.