LE-1987-269

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1989-01-20
Publisert:	LE-1987-00269
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Dom av 20 januar 1989 i ankesak nr. 269/87, hl nr. 424/87.
Parter:	Ankende part: Staten ved Finansdepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten ved advokat A. C. Stray Ryssdal, Oslo). Motpart: Øyvind Klavestad (Prosessfullmektig: Advokat Einar Harboe, Oslo).
Forfatter:	Lagdommer Råmund Stuhaug, formann. Lagdommer Anders Bøhn. Ekstraordinær lagdommer Carl Hugo Endresen
Lovhenvisninger:	Skattebetalingsloven (1952) §48, Skatteloven (1911) §42, §41, Aksjeloven (1976) §4-4, §5-1, §3-2, §3-2, Aksjegevinstbeskatningsloven (1971) §2, §3, §1, §2-7, Tvistemålsloven (1915) §172, §180

Saken gjelder spørsmålet om ligningsmyndighetene med rette har lagt til grunn at den fordel Øyvind Klavestad har oppnådd i forbindelse med kjøp av aksjer til underpris i det selskapet hvor han var ansatt, skal skattlegges i inntektsåret 1984.

På en ekstraordinær generalforsamling i Hafslund A/S 27. september 1983 ble det besluttet å forhøye aksjekapitalen. Kapitalforhøyelsen skulle skje dels ved offentlig nytegning av aksjer, dels ved at aksjonærene i selskapet skulle få tegne en ny aksje for hver tiende aksje de hadde fra før, og dels ved at selskapets ansatte skulle gis rett til å tegne aksjer. Det ble bestemt at nytegningen skulle skje i perioden 21. oktober 1983 til 14. november 1983.

De ansatte fikk anledning til å kjøpe 70 aksjer hver. Tegningskursen pr aksje var 60 kroner, mens pålydende var 20 kroner. Fristen for å betale aksjene ble satt til 22. desember 1983.

Det ble videre bestemt at de ansattes aksjer skulle deponeres i selskapet fram til desember 1984. Begrunnelsen for dette var at man ønsket å beholde de ansatte som aksjonærer lengst mulig. På tegningsblanketten forpliktet de ansatte seg til ikke å selge aksjene før 14. desember 1984. Det er opplyst at deponeringen senere ikke ble gjennomført, idet aksjebrevene ved en feil ble sendt de ansatte etter at de ble utstedt.

Som ansatt i Hafslund A/S tegnet Øyvind Klavestad seg for kjøp av 70 aksjer i selskapet. Han betalte for aksjene før betalingsfristen utløp 22. desember 1983.

Aksjeforhøyelsen ble registrert i handelsregisteret 26. januar 1984.

Klavestad gav ikke opplysninger om aksjeervervet i sin selvangivelse verken for inntektsåret 1983 eller 1984. Skjeberg ligningskontor gjorde imidlertid 17. juli 1985 vedtak om å beskatte Klavestad for fordel vunnet ved ansattes kjøp av aksjer til underkurs ved å legge 5 800 kroner til Klavestads inntekt for inntektsåret 1984. Ligningskontoret la til grunn at fordelen ved ervervet av aksjene måtte anses innvunnet da kapitalforhøyelsen ble registrert i handelsregisteret den 26. januar 1984, og la ved beregningen av fordelen til grunn omsetningskursen for Hafslund-aksjer denne dato, som var 158 kroner.

Ved stevning 24. mars 1986 reiste Klavestad søksmål mot Skjeberg kommune. Han la ned påstand om at ligningen for inntektsåret 1984 skulle oppheves, og at det ved den nye ligningen skulle legges til grunn at fordelen vunnet ved tegning og erverv av aksjene ikke kunne fordelsbeskattes i 1984. Skjeberg kommune påstod seg frifunnet.

Tune herredsrett avsa 31. desember 1986 dom med slik domsslutning:

"1. Skjeberg ligningskontors ligning av Øivind Klavestad, Navestadv. 122, 1740 Borgenhaugen, for inntektsåret 1984 oppheves.

2. Skjeberg kommune v/ordføreren tilpliktes innen fjorten dager fra denne doms forkynnelse å erstatte Øivind Klavestad sakens omkostninger med kr 15 080,- - kronerfemtentusenogåtti 00/100."

Saksforholdet forøvrig går fram av herredsrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Skjeberg kommune anket dommen til Eidsivating lagmannsrett. Samtykke til anke uten hensyn til ankegjenstandens verdi ble gitt 11. mai 1987. I prosesskriv 2. juni 1987 erklærte staten ved Finansdepartementet hjelpeintervensjon til fordel for kommunen under henvisning til skattebetalingsloven §48 nr. 2. Skjeberg kommune har senere samtykket i at staten overtar ankesaken i medhold av samme bestemmelse, slik at staten ved Finansdepartementet alene står som ankende part for lagmannsretten.

Ankeforhandling ble holdt 5. januar 1989. Partene møtte ikke, men var representert ved sine prosessfullmektiger. Det ble ikke avhørt vitner. Rettsboken viser hva som ble dokumentert.

Den ankende part, staten ved Finansdepartementet, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Det er på det rene at Klavestads kjøp av aksjer til underkurs er en fordel vunnet ved arbeid som skal inntektsbeskattes etter skatteloven §42 første ledd. Saken gjelder periodiseringen av denne fordelen, og det er spørsmål om å tolke nåværende §41 sjuende ledd om at inntekten i alminnelighet anses oppebåret når "fordelen virkelig tilflyter den skattepliktige". Herredsretten har tatt feil når den er kommet til at fordelen for Klavestad i dette tilfellet bestod i at han ervervet tegningsrettene til aksjene vederlagsfritt, og at beskatningen av den grunn skal skje i 1983. Etter statens mening oppnådde Klavestad ingen vinning ved tegningsrettene, det er selve aksjekjøpet som har gitt ham en fordel. De ansatte mottok ikke tegningsretter i vanlig forstand, og de kunne ikke overdra den rett generalforsamlingsvedtaket gav dem til å tegne aksjer. Ved beregningen av fordelen er det aksjene som skal verdsettes, ikke tegningsrettene.

Staten gjør gjeldende at det er tidspunktet for registreringen av aksjeutvidelsen i handelsregisteret som bestemmer hvilket år fordelen ved ansattes kjøp av aksjer til underkurs skal skattlegges. Et grunnleggende hensyn bak periodiseringsreglene er at en fordel ikke bør skattlegges før skattyteren har mulighet for å omgjøre den i penger slik at han kan benytte inntekten til å dekke den skatteforpliktelsen som utløses. Dette hensynet tilsier at registreringsdatoen legges til grunn.

Verken tidspunktet for generalforsamlingsbeslutningen, tegningstidspunktet eller det tidspunkt da den ansatte betalte for aksjene gir noe hensiktsmessig skjæringspunkt, og ingen av disse tidspunktene kan anses som periodiseringstidspunkt slik reglene måtte forstås i 1983. Det følger av aksjeloven §4-4 siste ledd at de nye aksjene normalt først gir rettigheter i selskapet fra registreringen av kapitalforhøyelsen. Hvis ikke generalforsamlingen har bestemt noe annet, er det først fra dette tidspunkt at aksjonæren har stemmerett og rett til å møte på generalforsamlingen. Før registreringen er aksjetegnerens posisjon så usikker at det ikke er naturlig å se fordelen ved aksjekjøpet som tilflytt ham. Det er registreringen som er den rettsskapende handling og som gir aksjonærstatus. Før dette tidspunktet kan aksjetegneren ikke engang vite om han kommer til å bli aksjonær. Det kan være registrering blir nektet, for eksempel hvis det ikke er innbetalt tilstrekkelig ny aksjekapital, eller loven vilkår av andre grunner ikke er oppfyllt. Aksjetegneren har før registreringen en så rettslig usikker stilling at den ikke bør utløse en skatteplikt.

Finansdepartementet har flere ganger gitt uttrykk for at registreringstidspunktet er avgjørende for periodiseringen, og dette må anses som sikker rett. I brev 22. januar 1985, tatt inn i Dommer, uttalelser m v i skattesaker og skattespørsmål (Utv) 1985 267 sier departementet blant annet:

"Det er opplyst at konsernansatte i A/S A i henhold til generalforsamlingsvedtak av 27. april 1983 skulle ha fortrinnsrett til å tegne og få seg tildelt 51000 aksjer a pålydende kr 25,- til en tegningskurs på kr 60,- pr. aksje. Tegningen fant sted i tidsrommet 20. mai til 3. juni 1983. Kapitalforhøyelsen ble registrert i Handelsregisteret i september s.å. De siste innbetalinger på de tegnede beløp innkom i desember 1983, og aksjonærservice i en bank igangsatte deretter utsendelse av aksjebrevene. Ca. halvparten av de ansatte aksjetegnere mottok sine aksjebrev ultimo desember 1983, den andre halvparten mottok aksjebrevene i 1984.

Ansattes kjøp av aksjer til underkurs er å anse som fordel vunnet ved arbeid, jfr. skatteloven §42 første ledd. Etter loven §41 sjette ledd må fordelen anses innvunnet når den virkelig tilflyter den skattepliktige. Etter departementets oppfatning vil ervervstidspunktet være det tidspunktet de ansatte kunne disponere over aksjene. Ved forhøyelse av aksjekapital vil dette være fra registreringen av kapitalforhøyelsen i Handelsregisteret, jfr. aksjeloven §4-4 fjerde ledd. En viser for øvrig til 5-1 i forskrift av 27. juli 1984 om deponering m.m. av ansattes aksjer kjøpt til underkurs. Den skattepliktige fordel anses således "tilflydt" samtlige ansatte aksjetegnere på tidspunktet for registrering av kapitalforhøyelsen.

Den skattepliktige fordel blir å beregne som differansen mellom aksjenes omsetningskurs på Oslo Børs og kostprisen (kr 60,-) på registreringstidspunktet."

Finansdepartementet har gitt uttrykk for lignende synspunkter i brev 17. april 1986 (Utv 1986 696). Samme synspunkt har Zimmer i Lov og Rett 1986 276, jf Aarbakke "Skatt på inntekt" (1987) side 223. En herredsrettsdom tatt inn i Utv 1985 16 må anses uten betydning: Tvisten gjaldt ikke periodiseringsspørsmålet, og partene var enige om å legge generalforsamlingsdagen til grunn for fastsettelsen av aksjenes verdi.

Det anføres at registreringstidspunktet normalt vil være det gunstigste for den ansatte, men at skattyteren i dette tilfellet på grunn av spesielle forhold, blant annet kursutviklingen på Hafslund-aksjer, vil være interessert i at fordelen anses tilflytt i 1983. Domstolene må imidlertid velge den tolkingen som i sin alminnelighet gir det rimeligste resultat.

Det er riktignok adgang til å omsette de rettigheter man erverver ved aksjetegningen. Dette er forutsatt i aksjeloven §4-4 annet ledd nr. 2. Hvis en slik foreløpig rett faktisk overføres, må oppgjørstidspunktet utløse skatteplikten. Dette vil imidlertid være et unntakstilfelle. I denne saken har slik omsetting ikke skjedd, og de ansatte hadde også forpliktet seg ved avtale til ikke å selge det første året. Et slikt salgsforbud er fullt gyldig, jf aksjeloven §3-2. Salgsforbudet må i dette tilfellet under enhver omstendighet føre til at man ikke legger noe tidspunkt før registreringsdatoen til grunn for avgjørelsen av periodiseringsspørsmålet. Skattemyndighetene er ikke nødvendigvis bundet av slike private avtaler ved bedømmelsen av periodiseringsspørsmålet, men det følger av avgjørelse i Rt-1984-714 at de kan tillegges vekt ved tolkningen.

Når det gjelder motpartens anførsel om at periodiseringstidspunktet må falle sammen med ervervstidspunktet ifølge lov 10. desember 1971 nr. 99 om gevinstbeskatning ved salg av aksjer, en anførsel som for øvrig er ny for lagmannsretten, gjør staten gjeldende at man bør være varsom med å trekke slutninger fra aksjegevinstskatteloven. Det er tale om to forskjellige typer skatt, og reglene er ikke nødvendigvis de samme. De uttalelser ankemotparten har vist til er avgitt med sikte på aksjegevinstskatteloven, og har ikke hatt problemstillingen i denne saken for øye. Klavestad har vist til en uttalelse fra Finansdepartementet av 6. juni 1988, der det heter:

"Salg av aksjer - spørsmål om ervervstidspunktet i relasjon til aksjegevinstskatteloven §2.

Det vises til Deres brev av 13. mai d.å.

Departementet kan bekrefte at en aksje i relasjon til treårsfristen i aksjegevinstskatteloven §2, første ledd, vil måtte anses som ervervet senest ved det tidspunkt hvor nytegningen er godkjent av selskapet. Hvorvidt tegningsdagen i seg selv kan legges til grunn som ervervstidspunkt, har departementet, slik saken ligger an, ikke funnet det nødvendig å ta stilling til."

Denne uttalelsen er etter statens mening forenlig med det syn at registreringsdatoen skal anses som ervervstidspunkt, ettersom det ved aksjeutvidelsen normalt ikke vil skje noen formell godkjenning av aksjetegningen fra selskapets side. Eventuelt måtte man se selskapets formløse oversendelse til Handelsregisteret som en slik godkjenning, noe som mest sannsynlig har funnet sted i 1984, ettersom betalingsfristen utløp 22. desember 1983.

Uttalelsene i forarbeidene til nåværende §41 åttende ledd om betinget skattefritak ved ansattes aksjekjøp, som motparten har vist til, er etter statens oppfatning heller ikke uforenlige med det syn at det er kursen på registreringstidspunktet som er utgangspunktet for beregningen av aksjenes kostpris etter loven av 1971.

Det er etter statens oppfatning ikke riktig at valget av registreringsdato som periodiseringstidspunkt vil virke tilfeldig i forhold til skattyteren og hindre forutberegnelighet.

Den ankende part har lagt ned slik endelig påstand:

"1. Staten v/Finansdepartementet frifinnes.

2. Staten v/Finansdepartementet tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

3. Skjeberg kommune tilkjennes sakens omkostninger for herredsretten."

Ankemotparten, Øyvind Klavestad, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Saken gjelder spørsmålet om ligningen for inntektsåret 1984 er korrekt. Spørsmålet om det eventuelt fortsatt er adgang til å beskatte fordelen for ligningsåret 1983, skal ikke avgjøres.

Prinsipalt anføres at herredsrettens dom er riktig. Den fordel Klavestad ble tilført, bestod ikke i aksjer, men i tegningsretter. Denne fordelen ble tilført ham i 1983. Klavestad kunne som ansatt i Hafslund A/S tegne 70 aksjer til kurs 60 kroner pr aksje. Alternativet for Klavestad dersom han ønsket å kjøpe aksjer, var å delta i den offentlige aksjetegningen. Her var det et vilkår for å tegne en aksje at man kjøpte 10 tegningsretter. Tegningsrettene var også børsnotert, og kursen på 10 av disse tilsvarte til enhver tid differansen mellom den børsnoterte kurs på opprinnelige Hafslund-aksjer og kursen på de nye aksjene, som også ved den offentlige tegningen var 60 kroner. Den fordel Klavestad ble tilført, var at han slapp å kjøpe tegningsretter. Denne fordelen ble utvilsomt tilført ham i 1983: I det øyeblikk han hadde benyttet tegningsrettene, stod han i samme situasjon som enhver annen som hadde tegnet aksjer.

Subsidiært anføres at selv om fordelen ikke skulle bestå i tegningsretter, men i kjøp av aksjer til underkurs, må fordelen anses for å ha tilflytt Klavestad i 1983.

I denne sammenheng anføres at ervervstidspunktet etter skatteloven §41 og etter aksjegevinstskatteloven av 1971 må være sammenfallende. Tidspunktet for når fordelen må anses tilflytt skattyteren må samtidig være utgangspunktet for beregningen av treårsfristen for gevinstskattefritak etter 1971-loven.

Det gir ingen heldig regel å legge til grunn tidspunktet for registrering i handelsregisteret. Det er tilfeldig når registrering skjer. I Oslo handelsregister har registrering kunnet ta opp til halvannet år fra innsendingen. Registrering i Verdipapirsentralen vil også kunne ta lang tid.

Aksjonærene får normalt heller ikke kjennskap til registreringsdatoen. Forutberegnelighet tilsier at man velger et tidspunkt som skattyteren har kontroll over. Skattyteren må kunne være i stand til å forutse følgene av en skatterettslig transaksjon når han foretar den. Synspunktet at fordelen først skal beskattes når den kan omgjøres til likvider som skatten kan betales med, har begrenset betydning i dette tilfellet. Arbeidsgiveren hadde neppe plikt til å foreta forskuddstrekk for fordelen, og skatt ville derfor først bli utlignet høsten 1984 selv om fordelen ble periodisert til 1983. Det er for øvrig ikke noe uvanlig i at en skatteforpliktelse må lånefinansieres: Ankemotparten viser til det tilfelle at en arbeidstaker kjøper en bolig billig av sin arbeidsgiver med forbud mot videresalg i for eksempel 5 år. Fordelen vil i et slikt tilfelle bli beskattet allerede det året boligen kjøpes.

Det er ikke nødvendig å ta standpunkt til om skjæringspunktet skal være generalforsamlingsvedtaket, tegningstidspunktet eller det tidspunkt da aksjene ble betalt, ettersom resultatet i alle fall må bli periodisering i 1983. Skatteplikten må utløses av at Klavestad gjorde bruk av tegningsrettene.

Et tidsbegrenset salgsforbud slik som avtalt i denne saken, er uten skattemessig betydning. Det vises til Rt-1984-714. Høyesterett godtok i denne dommen under dissens at et privat salgsforbud ble ansett virksomt i forhold til periodiseringsreglene i et helt spesielt tilfelle. En konsekvens av dommen må utvilsomt være at private salgsforbud som i nærværende sak ikke kan få betydning, jf også Zimmer i Lov og Rett 1986 276.

Finansdepartementets uttalelse i brev 22. januar 1985 (Utv 1985 267) synes å bygge på misforståelser. Departementet knytter her ervervstidspunktet til det tidspunkt ansatte kunne disponere over aksjene, og viser samtidig til aksjeloven §4-4 fjerde ledd. Salgsmulighetene reguleres imidlertid ikke av §4-4 fjerde ledd, som gjelder adgangen til å opptre som aksjonær på generalforsamlingen. Hovedregelen er fri omsettelighet dersom ikke annet er bestemt, jf skatteloven §3-2. Ankemotparten viser i denne sammenheng til forarbeidene til skatteloven nåværende §41 åttende ledd om utsettelse av beskatningen ved deponering. Det heter under avsnitt 2 "Någjeldende bestemmelser om beskatning av ansattes kjøp av aksjer til underkurs" (Ot prp nr 72 1983-84 side 2):

"Tidspunktet for beskatningen er etter skatteloven §41 første ledd det år fordelen er innvunnet i penger eller pengers verdi. I praksis vil dette være ved ervervstidspunktet, dvs. når den ansatte har tilstrekkelig råderett over aksjene til å selge disse videre."

Det heter videre samme sted:

"Ved videresalg av aksjer kjøpt til underkurs i ansettelsesforhold kommer aksjegevinstbeskatningsloven av 10. desember 1971 til anvendelse dersom salget skjer innen 2 år etter utgangen av det kalenderår da den ansatte ervervet aksjene, jfr. aksjegevinstbeskatningsloven §2. Børskursen/salgsverdien på ervervstidspunktet anses som kostpris etter aksjegevinstbeskatningsloven §3 første punktum."

Det synes ut fra disse uttalelsene klart at ervervstidspunktet er det samme etter de to bestemmelsene. Det er unaturlig at bestemmelsene er forskjellige, og hvis det var noen forskjell, måtte det ha kommet til uttrykk i de forarbeidene som er sitert. Ankemotparten viser også til at departementet under punkt 3 i samme proposisjon (side 3) gir uttrykk for at fordelen etter gjeldende regler skal skattlegges i "tildelingsåret", og videre uttaler at skatteplikten etter dagens regler "faller sammen med tidspunktet for tildeling av aksjene".

Ankemotparten viser til at Wahlstrøm (Aksjesalg og inntektsskatt 1988) på side 255 antar at ervervstidspunktet for aksjene må være det samme i de to lovbestemmelsene. Etter ankemotpartens mening er ligningsmyndighetenes opprinnelige standpunkt om at tegningsdagen var avgjørende, som for eksempel er kommet til uttrykk i Utv 1972 67, uttrykk for en rettslig forpliktende praksis.

Øyvind Klavestad har lagt ned slik påstand:

"1. Herredsrettens dom stadfestes.

2. Ved den nye ligning legges til grunn at skattyteren ikke kan fordelsbeskattes i dette inntektsåret for fordel vunnet ved tegning og erverv av sytti aksjer i Hafslund A/S, ervervet i henhold til styrevedtak av 27. september 1983 om tegningsrett for ansatte i Hafslund A/S.

3. Ankemotparten tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten."

Lagmannsretten antar at det med styrevedtak i punkt 2 menes generalforsamlingsvedtak.

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som herredsretten, men med en annen begrunnelse.

Det er på det rene at den fordel Klavestad har oppnådd i forbindelse med aksjekjøpet skal betraktes som en fordel vunnet ved arbeid etter skatteloven §42 første ledd. Tvisten gjelder om fordelen i dette tilfellet skal periodiseres til inntektsåret 1984.

Klavestad har prinsipalt anført at fordelen i dette tilfellet består i at han vederlagsfritt har mottatt tegningsretter til kjøp av nye aksjer. Denne fordelen må utvilsomt anses tilflytt Klavestad i 1983. Herredsretten har gitt ham medhold i dette.

Lagmannsretten anser det som tvilsomt om dette er den riktige måten å bedømme den fordel ansatte oppnår i forbindelse med aksjekjøp som dette. Det vanlige og naturlige synes å være at man anser fordelen for å bestå i kjøp av aksjer til underkurs, i hvert fall hvor tegningsretten ikke omsettes, men benyttes til aksjekjøp i samsvar med forutsetningene. Særlig må dette gjelde dersom de ansatte ikke har adgang til å selge tegningsrettene. I Ot prp nr 72 (1983-1984) om beskatning av ansattes kjøp av aksjer til underkurs forutsetter Finansdepartementet at det ikke medfører noen umiddelbar skatteplikt dersom den ansatte mottar tegningsretter. Det er naturlig å tro at dette er uttrykk for gjeldende rett også før lovendringen, slik at det bare var omsetning av tegningsretter som kunne utløse skatteplikt, jf også Utv 1972 69 og Rt-1985-418.

Det er imidlertid ikke grunn til å ta absolutt standpunkt til dette, ettersom Klavestad etter lagmannsrettens syn ikke kan sies å ha mottatt tegningsretter vederlagsfritt i vanlig forstand. Klavestad har i dette tilfellet gjennom generalforsamlingsvedtaket oppnådd rett til å kjøpe 70 aksjer til underkurs i kraft av sin stilling som ansatt i selskapet. Det er ikke opplyst noe om at han har fått utstedt noe dokument som gir uttrykk for tegningsretter, eller at han for å tegne aksjene måtte presentere noe dokument som viste at han hadde en slik rett. Lagmannsretten antar at tegningen har kunnet skje ved at det ble dokumentert at Klavestad var ansatt i selskapet.

Lagmannsretten ser det derfor slik at fordelen for Klavestad har bestått i kjøp av aksjer til underkurs, og spørsmålet er hvilket år Klavestad må sies å ha innvunnet fordelen i penger eller pengers verdi, jf skatteloven §41 første ledd. Man må finne det tidspunkt da fordelen virkelig tilfløt Klavestad, jf nåværende §41 sjuende ledd.

Ved forskrift 10. februar 1984 ble det gitt regler om beregningen av fordelen ved ansattes aksjekjøp som gav et noe gunstigere resultat for skattyterne enn det som ville fulgt av de alminnelige regler. Bestemmelsene gjelder fra og med inntektsåret 1984.

Ved lov 8. juni 1984 nr. 47 ble det gitt regler om utsettelse av beskatningen av fordeler innvunnet ved ansattes kjøp av aksjer til underkurs, se skatteloven nåværende §41 åttende ledd. Utsettelsen med beskatningen er blant annet gjort avhenging av at aksjene deponeres i bank. Ordningen gjelder fra og med inntektsåret 1984. Ved kgl.res. 27. juli 1984 om deponering m m av ansattes aksjer kjøpt til underkurs ble det om ervervstidspunktet bestemt i §5-1:

"Ved forhøyelse av aksjekapital anses aksjene ervervet på det tidspunkt de gir rettigheter i selskapet, jfr aksjeloven §4-4 fjerde ledd."

Med sistnevnte henvisning siktes til tidspunktet for registrering i handelsregisteret.

Deponeringsreglene er gitt nettopp for at beskatningen av fordelen skal kunne utsettes, og forskriftenes fastsettelse av ervervstidspunktet til registreringsdatoen gjelder derfor ikke direkte periodiseringsspørsmålet, men får betydning for beregningen av treårsfristen i §41 åttende ledd. Forskriftenes §5-1 knytter seg bare til deponeringsreglene. Det er imidlertid flere steder antatt at §5-1 også gir uttrykk for det som nå er periodiseringstidspunktet for fordeler ved ansattes kjøp av aksjer til underkurs i sin alminnelighet, se for eksempel Lignings-ABC 1987 2 og Skatteloven Kommentarutgave 1988 222.

Det ligger utenfor saken å avgjøre hva som i dag er gjeldende rett på dette punkt. Spørsmålet i saken er hva som i 1983 var gjeldende rett med hensyn til fortolking av uttrykket "det tidspunkt, da fordelen virkelig tilflyter den skattepliktige" i skatteloven §41 sjuende ledd.

Ordlyden gir ikke særlig veiledning, men formuleringen i første og sjuende ledd peker i retning av at det er muligheten for utnyttelse eller omsetning av fordelen som avgjør tidspunktet.

Klavestad gjør gjeldende at periodiseringstidspunktet må falle sammen med ervervstidspunktet for aksjen etter aksjegevinstskatteloven av 1971, jf dens §2 første ledd. Det anføres at det er i strid med systemet i skattebestemmelsene og vil skape utilsiktede problemer dersom tidspunktet skal være forskjellig i de to regelsettene.

Lagmannsretten er enig i at det i utgangpunktet synes naturlig at ervervstidspunktet etter aksjegevinstskatteloven og tilflytningstidspunktet i skatteloven §41 sjuende ledd faller sammen. Det gjelder riktignok tolking av to forskjellige rettslige uttrykk anvendt i forskjellige lover, og det er ikke gitt at tolkingen må bli den samme. Men det er på det rene at aksjegevinstskatteloven regler gjelder for den ansattes senere salg av aksjene, dersom ordningen i §41 åttende ledd med deponering i bank ikke benyttes. (Det synes for øvrig som om henvisningen i aksjegevinstskatteloven §1 annet ledd til skatteloven §41 sjuende ledd ikke er blitt endret etter at skatteloven §41 i 1986 fikk et nytt sjette ledd.) Det synes som en naturlig regel at beregningen av gevinsten ved senere avhendelse tar utgangspunkt i det tidspunkt da fordelen ved kjøpet av aksjen til underkurs skatteberegnes, selv om det vel ville være mulig å komme til tilfredsstillende skattemessige resultater selv om tidspunktene ikke var de samme.

Teori og praksis synes imidlertid, i hvert fall fram til 1984, å operere med et generelt ervervsbegrep for aksjer, også i forhold til skatteloven §41. I rundskriv 20. desember 1971 om gevinstbeskatning ved salg av aksjer utenom næring m v (Utv 1972 67) sier Riksskattestyret (side 69) med henblikk på dagjeldende 5 års regel for gevinstfritak:

"Hvor det kan være tvil om ervervet er skjedd før eller etter et årsskifte, vil det imidlertid være nødvendig med nærmere opplysninger om ervervstidspunktet. Gjelder det kjøp av aksje, må tidspunktet for avtaleinngåelsen legges til grunn. Foreligger det sluttseddel, vil det fremgå av denne når kjøpet kom i stand. Ved stiftelse av aksjeselskap og ved nytegning av aksjer, må ervervet regnes for å ha skjedd da vedkommende tegnet aksjen."

Tegningstidspunktet må etter dette antas å ha vært lagt til grunn som ervervstidspunkt i ligningspraksis i de følgende år. Ifølge Wahlstrøm (side 254) ble spørsmålet "aldri satt på spissen". Ansattes kjøp av aksjer til underkurs ved kapitalutvidelser var lite utbredt på dette tidspunkt, og Riksskattestyrets uttalelse er gitt med sikte på aksjegevinstskatteloven. Men det er vanskelig å forstå uttalelsen slik at det skulle opereres med et annet ervervstidspunkt i de tilfellene hvor ervervet eventuelt utløste skatteplikt etter skatteloven §42 første ledd. Den naturlige forståelsen måtte være at dette ervervstidspunktet også var avgjørende for når fordelen måtte anses tilflytt etter skatteloven §41.

Tegningstidspunktet synes også å ha vært lagt til grunn i teorien, selv om det også ble hevdet at tidspunktet for endelig godkjent tegning var det riktige, jf Wahlstrøm side 254. Lagmannsretten kommer tilbake til sistnevnte tidspunkt. Aarbakke (Skatt på inntekt Del 2 1975) synes opprinnelig å ha ment at aksjene først ble ervervet når skattyteren mottok aksjebrevene (side 254). Synspunktet hadde støtte i en uttalelse fra Skattedirektøren 20 mai 1966 (Utv 1966 215). I senere utgaver har Aarbakke tatt det standpunkt at ervervstidspunktet etter aksjegevinstskatteloven når aksjer erverves ved tegning, må være tegningstidspunktet eller ialfall tidspunktet for selskapets aksept av tegningen (Skatt på inntekt 1987 99). Når det gjelder periodiseringstidspunktet for ansattes fordel, sies det imidlertid at mye taler for å bygge på "iverksettelsen av kapitalforhøyelsen" (side 223). Etter lagmannsrettens syn kan Aarbakke ikke uten videre tas til inntekt for det syn at det er registreringsdagen som er avgjørende.

Så sent som i 1988 har Finansdepartementet uttalt at ervervstidspunktet etter aksjegevinstskatteloven senest kan være hvor "nytegningen er godkjent av selskapet", jf brev 6. juni 1988 som er gjengitt foran under statens anførsler. I brevet tas det ikke standpunkt til om ervervet må anses skjedd allerede på tegningstidspunktet. Staten har anført at uttalelsen må føre til et resultat i samsvar med statens påstand. Etter lagmannsrettens oppfatning er det ikke helt klart hvilket tidspunkt det her siktes til, men man antar at det siktes til at selskapet på et visst tidspunkt tar standpunkt til tegningen ved å godta eller stryke den, jf Wahlstrøm side 253-254, som forutsetter at innbetalingsfristen normalt utløper etter denne godkjennelsen. Ved stiftelse av aksjeselskap skjer godkjennelsen ved vedtak på generalforsamling, jf aksjeloven §2-7. Lagmannsretten finner det klart at et slikt godkjennelsestidspunkt vanskelig kan anses å falle sammen med registreringstidspunktet. I dette tilfellet har det formodentlig ikke skjedd noen formell godkjennelse av de ansattes aksjetegninger. Selv om man antar at det er godkjennelse av tegningen som er det avgjørende tidspunkt, kan det etter lagmannsrettens mening vanskelig føre til at skjæringspunktet i dette tilfellet skulle falle etter 22. desember 1983, da fristen for betaling av aksjene utløp.

Samlet sett er det etter lagmannsrettens mening i hvert fall før 1984 liten støtte å finne for det synspunkt at tidspunktet for registering av kapitalforhøyelsen i handelsregisteret skal være avgjørende, verken etter aksjegevinstskatteloven eller etter skatteloven §41.

I denne sammenheng må det også legges en viss vekt på uttalelsene i forarbeidene til lovendringen av 1984 om utsettelse av skattlegging ved deponering av aksjene, jf hva som er gjengitt fra Ot prp nr 72 (1983-84) under referatet av Klavestads anførsler. I redegjørelsen for dagjeldende regler på området (side 2) knyttes periodiseringstidspunktet i nåværende §41 sjuende ledd direkte til ervervstidspunktet, som omtales som det tidspunkt "den ansatte har tilstrekkelig råderett over aksjene til å selge disse videre". I senere uttalelser fra ligningsmyndighetene, Utv 1985 267 og Rt-1986-696, er dette tidspunktet presisert til å være registreringstidspunktet, under henvisning til aksjeloven §4-4 siste ledd. Som påpekt av Klavestad regulerer §4-4 siste ledd imidlertid direkte bare aksjonærens rettigheter i selskapet, ikke spørsmålet om aksjene, eller rettere sagt posisjonen som blivende aksjonær, kan utnyttes økonomisk på et tidligere tidspunkt. Det er som nevnt ikke grunn for lagmannsretten å gå nærmere inn på hvilke regler som må anses gjeldende i dag. Som påpekt av Wahlstrøm (side 254) synes imidlertid likningsmyndighetene å ha endret standpunkt til erverstidspunktet en gang etter 1983.

Lagmannsretten legger etter dette til grunn at periodisering av fordeler vunnet ved ansattes erverv av aksjer til underpris som alminnelig regel i hvert fall til og med inntektsåret 1983 ikke kunne knyttes til registreringen av kapitalforhøyelsen i handelsregisteret, men til et tidligere tidspunkt. Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å ta standpunkt til hvilket av de aktuelle tidspunkter som i dette tilfellet måtte anses avgjørende, ettersom periodiseringen i alle tilfeller vil knytte seg til tidspunkter før årsskiftet 1983/1984.

Staten har subsidiært anført at det må legges vekt på at de ansatte i dette tilfellet ikke hadde adgang til å selge aksjene før det var gått et år. Lagmannsretten antar imidlertid at salgsforbudet ikke kan medføre at periodiseringen i dette tilfellet måtte utsettes til 1984. Utgangspunktet er at et privat avhendelsesforbud bare rent unntaksvis kan hindre at periodiseringen knyttes til ervervstidspunktet, jf Rt-1984-714, og det synes klart at en avtale om et ettårig salgsforbud ikke vil forskyve tidspunktet for når en aksje anses ervervet i skatterettslig forstand. Det kan sies at gode grunner kunne tale for at beskatningen av ansattes aksjekjøp med salgsforbud ble utsatt, og mulighet for utsettelse av skatteplikten er da også gitt ved reglene om deponering i bank. Det er derfor mulig at skattemyndighetene i et tilfelle som det foreliggende hadde adgang til å utsette skatteplikten til inntektsåret 1984. Ut fra lagmannsrettens syn på hva som var gjeldende periodiseringsregel i 1983, synes det imidlertid klart at salgsforbudet ikke kunne føre til periodisering i 1984 når skattyteren selv ikke har ønsket å påberope det, men tvert om krever fordelen periodisert i 1983.

Herredsrettens avgjørelse om å oppheve likningen vil etter dette bli stadfestet. I samsvar med skattebetalingsloven §48 nr. 6 gis det dom for hvordan ligningen for 1984 skal utføres slik det er påstått av ankemotparten.

Anken har vært forgjeves, og staten ved Finansdepartementet bør erstatte Klavestads saksomkostninger i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Lagmannsretten ser ikke grunn til å benytte unntaksbestemmelsen samme sted. Advokat Harboe har oppgitt sitt salær til 15 000 kroner med tillegg av utgifter 600 kroner. Oppgaven legges til grunn. Det er ikke grunn til å endre herredsrettens saksomkostningsavgjørelse, jf tvistemålsloven §180 annet ledd jf §172 første ledd.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Herredsrettens dom stadfestes.

2. Ved den nye ligning legges til grunn at skattyteren ikke kan fordelsbeskattes i 1984 for fordel vunnet ved tegning og erverv av 70 aksjer i Hafslund A/S, ervervet i henhold til generalforsamlingsvedtak av 27. september 1983 om tegningsrett for ansatte i Hafslund A/S.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler staten ved Finansdepartementet til Øyvind Klavestad 15.600 -femtentusensekshundre- kroner innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.