LE-1987-532
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1987-11-27 |
| Publisert: | LE-1987-00532 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Dom av 27. november 1987 i Ankesak. nr. 532/87 hl.nr. 819/87 |
| Parter: | Ankende part: Kråkerøy kommune v/ordføreren (Prosessfullmektig: Advokat Lars Tobiassen, Fredrikstad). Motpart: Hans Holmboe (Prosessfullmektig: Advokat Jørgen Brøymer, Oslo). |
| Forfatter: | Lagdommer H. Byrkjeland. Lagdommer Hjalmar Austbø. Konstituert lagdommer Emil Eriksrud |
| Lovhenvisninger: | Kulturminneloven (1978) §8, Forvaltningsloven (1967) §28, §16, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Bygningsloven (1965) |
Ved rettsforlik av 24. november 1951 med Kråkerøy kommune avsto Finn Chr. Holmboe som eier av Enhuus gård, gnr. 25, bnr. 1 i Kråkerøy grunn til opparbeidelse av kommunalt idrettsanlegg. Punkt 12 i forliket lyder slik: "Det er en forutsetning for dette forlik at enhver ekspropriasjon fra Holmboes eiendom g.nr. 25, br.nr 1 til mulig fremtidig utvidelse av idrettsanlegg skal unngåes, så sant det er mulig for de kommunale myndigheter å finne andre brukbare utveier. Det tilføyes at det ikke foreligger aktuelle planer om utvidelse, og at en sådan er lite sannsynlig i overskuelig fremtid."
I en reguleringsplan i 1979 vedtok kommunen å utvide idrettsanlegget med et ca 22 mål stort område mellom idrettsanlegget og et fredet fjellparti nord for anlegget. Fjellpartiet var fredet fordi det her i gammel tid lå en bygdeborg. Enhuus gård ble ikke berørt av denne utvidelsesplanen.
Mens reguleringsplanen lå til stadfesting reiste Universitetets Oldsaksamling innvending og ba om at utvidelsen av idrettsbanen ble begrenset til ca 30 meter fra foten av det fredete fjellet. De kommunale myndigheter sa seg innforstått med en slik begrensning. Etter initiativ fra de antikvariske myndigheter utarbeidet Kråkerøy bygningsråd i 1982 et alternativt planforslag om utvidelse sørover. Landbruksnemnda i kommunen, fylkeslandbruksstyret og Landbruksdepartementet, gikk mot dette. Det ble pekt på at den eiendom som i nord ble mest berørt lenge hadde vært drevet av forpakter som tilleggsjord for nabobruk og at driftsbygningen var rast sammen, mens eiendommen i sør derimot var under oppbygging til et bærekraftig familiebruk. Det alternative planforslaget om utvidelse sørover ble ikke fremmet. Den 28. april 1983 vedtok Miljøverndepartementet å frede hele området mellom fjellet og det eksisterende idrettsanlegg.
Landbruksnemnda i Kråkerøy vedtok den 15. november 1983 å be kommunen fremme søknad om dispensasjon fra fredningsvedtaket med sikte på å finne et kompromiss med utvidelse begrenset til 9 mål mot nord.
I brev av 15. desember 1983 tok kommunen spørsmålet om dispensasjon opp med Miljøverndepartementet, som den 14. februar 1984 svarte at Landbruksdepartementet hadde godtatt utvidelse mot sør. Videre heter det i brevet: "Dersom kommunen selv ønsker å vurdere dette alternativet nærmere for om mulig å finne frem til et kompromiss de berørte parter kan godta, vil Miljøverndepartementet selvsagt ikke ha merknader til dette. En evenetuell søknad om dispensasjon fra fredningsbestemmelsene vil måtte behandles på vanlig måte av Universitetets Oldsaksamling som første instans med klageadgang til Miljøverndepartementet, jfr. kulturminneloven §8."
Kommunen behandlet på ny spørsmålet om utvidelse av idrettsanlegget og vedtok den 10. mai 1984 ny reguleringsplan med utvidelse mot syd, det vil si fra Enhuus. Den nye reguleringsplanen ble stadfestet 2. juli 1984 og den 6 september s.å. vedtok kommunen å ekspropriere fra Enhuus. Holmboe påberopet seg da rettsforliket av 1951. Kommunens advokat rettet en forespørsel til Miljøverndepartementet, som i brev av 4. oktober 1984 blant annet uttalte:
"Eierforhold og inngåtte avtaler er etter bygningsloven bestemmelser reguleringen uvedkommende, og kan således ikke binde opp kommunens reguleringsmyndighet. Det er således opp til kommunen å bestemme om og på hvilken måte slike forhold skal innpasses i reguleringsplanen.
En kommune har som forvaltningsmyndighet ikke klagerett. Forutsetningen for klagerett er at kommunen er part eller har rettslig klageinteresse, jfr. bestemmelsene i forvaltningsloven §28. Den omstendighet at det innen kommunen er fredet et område gir ikke kommunen som forvaltningsmyndighet klagerett etter forvaltningsloven bestemmelser, jfr. kulturminneloven §16."
Kommunestyret behandlet saken på nytt møte den 18. oktober 1984, og opprettholdt da ekspropriasjonsvedtaket. Ekspropriasjonsbegjæring ble fremsatt for Fredrikstad byrett.
Den 20. desember 1985 traff Fredrikstad byrett avgjørelse med slik slutning:
"1. Ekspropriasjonen blir ikke å fremme.
2. I saksomkostninger betaler Kråkerøy kommune til Hans Holmboe kr 15700,- - kronerfemtentusensjuhundre. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av skjønnet."
Det nærmere saksforhold fremgår av byrettens avgjørelse og bemerkningene nedenfor.
Kråkerøy kommune har begjært overskjønn. Hans Holmboe tok til gjenmæle og påsto byrettens avgjørelse stadfestet.
Under saksforberedelsen avsa lagmannsretten kjennelse med slik slutning:
"Saken heves som overskjønnssak og føres inn som ankesak."
I ankesaken har kommunen v/ advokat Lars Tobiassen lagt ned slik endelig påstand:
"1. Fredrikstad byretts avgjørelse av 20. desember 1985 i sak 28/84b oppheves og saken fremmes.
2. Kråkerøy kommune tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten."
Hans Holmboe har lagt ned slik endelig påstand:
"Fredrikstad byretts avgjørelse stadfestes og Hans Holmboe tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten."
Ankeforhandlingen ble holdt i Fredrikstad 27. og 28. oktober 1987. Fra Fredrikstad kommune møtte kommuneingeniør Leif B. Andersen sammen med kommunens prosessfullmektig advokat Lars Tobiassen. Andersen gav forklaring som vitne.
Hans Holmboe møtte sammen med prosessfullmektig advokat Jørgen Brøymer. Hans Holmboe gav partsforklaring. Alle deltok i åstedsbefaring, hvor de omtvistede arealer ble påvist for retten. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.
Kråkerøy kommune v/ prosessfullmektigen, advokat Lars Tobiassen, har i det vesentligste anført. Anførslene om saksbehandlingsfeil er ikke opprettholdt av ankemotparten under ankeforhandlingen. Ankesaken dreier seg derfor utelukkende om rettsforliket hindrer kommunen i å ekspropriere.
Kommunen har anført at den ikke er bundet av rettsforliket. Man står i denne saken overfor utøvelse av offentlig forvaltningsmyndighet. Da kommer ikke de alminnelige avtalerettslige regler til anvendelse. Kommunen kan ikke binde seg med avtaler som hindrer den i å omgjøre/endre forvaltningsvedtak til beste for samfunnet. Hensynet til den private parts ønske om forutberegnelighet må vike til fordel for kommunens behov for å kunne treffe de vedtak som til enhver tid fremtrer som fellesskapets beste. De folkevalgtes rett til å bestemme kan ikke gjøres illusorisk gjennom avtale. Under enhver omstendighet må det kreves klar tale i et rettsforlik som skal binde kommunen. Etter rettsforliket av 1951 er det uklart hvor langt kommunen plikter å gå for å finne andre utveier. Til støtte for disse anførsler har kommunen vist til Eskemyrdommen i Rt-1975-620, Råkollveidommen Rt-1971-228 og til uttalelser i Jo Hov: Rettsforlik 1976 223/224, Jan Fridthjof Bernt: Avtaler med stat og kommune 1981 193, 233 - 239. og Carl August Fleischer: Skjønnsprosess 1980 67-68.
Rettsforliket kan under ingen omstendighet være bindende for kommunen nå, 36 år etter at det ble inngått, da det ikke kan regulere rettsforholdet for all fremtid, jfr. Hov l.c. 487. Forholdene har endret seg vesentlig siden 1951.
Allerede i 1959 solgte eieren av Enhuus 41,6 mål til kommunen til ungdomsskoletomt ved idrettsanlegget og i 1970 ytterligere 3 mål samme sted til utvidelse av idrettsanlegget. Eieren har således selv godtatt at forholdene er forandret og har sett bort fra rettsforliket. I og med at rettsforliket ikke ble påberopt dengang, må det i alle fall nå være bortfalt. Riktignok var det en annen eier i 1959 og 1970, men Hans Holmboe kan ikke få en bedre rettstilling enn forgjengeren.
Subsidiært hevder kommunen at rettsforliket er oppfylt. Kommunen har ikke fraskrevet seg enhver rett til å ekspropriere fra Enhuus til utvidelse av anlegget. Den har bare bundet seg til å unngå slik ekspropriasjon "så sant det er mulig for de kommunale myndigheter å finne andre brukbare utveier." Det fremgår indirekte av avtalen at man ikke utelukket en fremtidig utvidelse, i det man sier "at en sådan er lite sannsylig i overskuelig fremtid." Betingelsen for ekspropriasjon etter rettsforliket er nå til stede. Kommunen har gjort det som er mulig for å finne andre løsninger. Reguleringsplanen fra 1978 gikk ut på utvidelse nordover. Det ble lagt ned mye tid og penger i den planen. Da den første fredningen til 30 meter fra fjellets fot kom, fastholdt kommunen likevel utvidelse mot nord.
Fredningsvedtaket i april 1983 kom uventet på kommunen og avskar muligheten for utvidelse mot nord. Fredningen var uønsket både fordi den satte en stopper for den utvidelse som idrettslig sett var mest ønskelig og fordi den forsinket og fordyret utbyggingen av kommunens idrettsanlegg.
Da kommunen ikke hadde annen utvei, måtte anlegget utvides mot syd. Derfor ble ny reguleringsplan, som innebar ekspropriasjon fra Enhuus utarbeidet og vedtatt. Først etter vedtaket ble kommunestyret kjent med rettsforliket. Det foranlediget ny kommunestyrebehandling den 18. oktober 1984. Da forelå også Miljøverndepartementets brev av 4. oktober 1984 om at kommunen ikke hadde klagerett over fredningsvedtaket. Det var defor ikke mer kommunen kunne gjøre. I møte den 6. februar 1986, etter at byrettens avgjørelse forelå, besluttet kommunen å søke om dispensasjon fra fredningsbestemmelsene, for om mulig å få til en utvidelse i nordlig retning til 30 meter fra det fredete fjellet. Oldsaksamlingen svarte i sitt brev den 25. juli 1986 at det ikke kunne sees å være kommet nye momenter i saken og fant derfor ikke å kunne imøtekomme søknaden. Kommunen påklaget avgjørelsen til Miljøverndepartementet som den 11. mai 1987 fastholdt Oldsaksamlingens avgjørelse. Kommunen må etter dette sies å ha forsøkt alle utveier for å finne andre løsninger.
Utbyggingsplaner for idrettsbaner i andre deler av kommunen er uten interesse for saken. Rettsforliket gjelder utvidelse av dette bestemte anlegget. Kommunen har forøvrig dokumentert behovet både for å utvide dette anlegget og for å bygge anlegg andre steder i kommunen.
Da det må kunne fastlås at betingelsene i rettsforliket for å kunne ekspropiere fra Enhuus er oppfylt.
Ankemotparten, Hans Holmboe v/ prosessfullmektigen, advokat Jørgen Brøymer har i det vesentligste anført: Saken er i ankeinstansen begrenset til spørsmålet om rettsforliket binder kommunen. Byrettens avgjørelse er riktig. Det skal mye til for at kommunen i sin utøvelse av forvaltningmyndighet blir bundet av forutsetninger, uttalelser, tilsagn o.l., men spørsmålet kommer ikke på spissen i denne saken. Her foreligger forpliktelser i henhold til et rettsforlik. Det ville være uheldig om kommunen under utøvelse av forvaltningsmyndighet ikke skulle kunne gi bindende tilsagn eller inngå avtaler, jfr. Eckhoff: Forvaltningsrett 1978 282. Man står ikke overfor en gammel avtale, i det den ble inngått av Hans Holmboes bror og heller ikke overfor en avtale av vidtrekkende betydning for kommunen. I Abildsøsaken, RG-1972-157, som likner denne saken, kom retten til at kommunen var bundet av avtalen.
Kommunen har ikke benyttet de muligheter den har hatt til å gjennomføre andre løsninger. Med sin passivitet de nærmeste 3 til 4 årene etter at utvidelsen mot nord var vedtatt, forskuslet kommunen mulighetene for å gjennomføre reguleringsplanen av 1979. Kommunen burde heller ikke funnet seg passivt i utspillet fra eierene nord for idrettsanlegget. Landbruksnemnda i Kråkerøy hadde allerede i innstilling av 25. mai 1982 pekt på det uheldige ved ekspropriasjon fra Enhuus i forhold til ekspropriasjon nordover. Den 15. november 1983 henstilte landbruksnemnda til kommunen å søke å utvirke dispensasjon til 30 meter fra fjellfoten. Dette resulterte riktig nok i en henvendelse til Miljøverndepartementet som i sitt brev av 14. februar 1984 til kommunen sa at det ikke ville ha noe å bemerke, hvis kommunen ønsket å vurdere det forslag landbruksnemnda i Kråkerøy hadde fremsatt. Kommunen forholdt seg imidlertid passiv. Så sent som i brev av 25. juli 1986 sa Oldsaksamlingen seg villig til å delta i befaring, hvis kommunen ville ta initiativet. Det ble imidlertid heller ikke etter dette brevet tatt initiativ til ny befaring fra kommunen. Fredningen virker så menigsløs at en befaring ville ha overbevist om at fredningsvedtaket ikke kunne være uttrykk for en riktig avveining av de ulike interesser. Det er uforståelig at utøvelse av idrettsaktivitet 30 meter fra fjellet ikke kan være fornelig med fredningsformålet. Fredningsmyndighetene var blitt besnæret av tilbudet fra grunneierne om at fredningsområdet kunne utvides uten kostnader for det offentlige. Grunneierne reddet seg ved denne manøvren unna kommunens reguleringsplan.
Selv nå er det ikke for sent for kommunen å ta initiativ til befaring for å overbevise de sentrale myndigheter om at det bør dispenseres fra fredningsvedtaket. Ekspropriasjonen nordover vil for øvrig også bli billigere for kommunen. Dessuten har kommunen andre utbyggingsmuligheter, bl.a. ved Lunde og ved Langøyene. Det finnes derfor andre utveier for å løse behovet for flere idrettsbaner.
Lagmannsretten skal bemerke at det spørsmål den skal prøve, er om rettsforliket av 1951 er til hinder for at kommuen eksproprierer grunn fra Enhuus gård til den planlagte utvidelse av Kråkerøy stadion.
Etter rettsforliket skal kommunen unngå ekspropriasjon til dette formål "så sant det er mulig for de kommunale myndigheter å finne andre brukbare utveier". Lagmannsretten tolker forliket slik at de kommunale myndigheter i sin planlegging må bestrebe seg på å finne løsninger slik at den unngår å ekspropriere fra Enhuus.
Formuleringene i forliket viser at det utelukkende er utvidelse av Kråkerøy stadion man sikter til. Forliket binder med andre ord ikke Kråkerøy kommune til å finne løsninger andre steder i kommunen for å unngå utvidelse av dette idrettsanlegget.
Da behovet for å utvide idrettsanlegget oppsto, prosjekterte kommunen en utvidelse nordover. I samsvar med dette ble det utarbeidet og vedtatt reguleringsplan. Den ble sendt til stadfestelse. På dette tidspunkt var kommunen ikke oppmerksom på rettsforliket. Reguleringen var imidlertid helt i tråd med forliket. Utvidelse sydover ble først besluttet etter at Miljøverndepartementet gjennom fredningsvedtaket av 23. april 1983 satte stopper for utvidelse mot nord.
Terrengforholdene er slik at kommunen da ikke hadde andre utvidelsesmuligheter enn mot syd. For øvrig var kommunestyret heller ikke den 6. sept. 1984 - da utvidelse sydover ble vedtatt - klar over rettsforliket. Da man i kommunen ble klar over forliket, behandlet kommunestyret saken på ny 18. oktober 1984 og opprettholdt sitt tidligere vedtak av 6. oktober. Kommunen hadde da innhentet råd fra Miljøverndepartementet som i brev av 4. oktober 1984 opplyste at kommunen ved gjennomføring av reguleringsplaner ikke var bundet av eierforhold og inngåtte avtaler og at kommunen ikke hadde klagerett overfor fredningsvedtaket.
Kommunen hadde dette svaret å holde seg til i sin videre behandling. Vedtaket om å ekspropriere fra Enhuus må ses på bakgrunn av det presserende behovet det var blitt for å utvide anlegget, på bakgrunn av at fredning hadde gjort annen utvidelse umulig og på bakgrunn av den reaksjon kommunen fikk på fra Miljøverndepartementet i brev av 14. februar 1984 og 4.oktober 1984. I det førstnevnte brevet sa riktignok Miljøverndepartementet seg villig til å vurdere et kompromiss, men opplyste at "en eventuell dispensasjon fra fredningsbestemmmelsene vil måtte behandles på vanlig måte av Universitetets Oldsaksamling...".
Selv om det ikke ble gjort henvendelse til Oldsaksamlingen før i 1985 - og da over telefon, viser det svar Oldsaksamlingen ga i brev av 31. mai 1985 at det neppe hadde vært grunn til å regne med en positiv reaksjon om henvendelsen var kommet tidligere, jfr. formuleringen "at Oldsaksamlingen skulle kunne gå med på å forringe denne gave fra grunneierne ved å dispensere fra områdefredningen, er utenkelig. Slik dispensasjon ville dessuten være i strid med forutsetningene for fredningen slik den ble utformet." Den oppfatning at Oldsaksamlingens reaksjonen i alle tilfelle ville blitt negativt styrkes ytterligere av Oldsaksamlingens brev av 25. juli 1986, der det heter at den "ikke kan se at det er kommet til nye momenter i saken." Miljøverdepartementet uttrykte seg på liknende måte da det i brev av 11. mai 1987 avslo kommunens klage av 4. september 1986 over Oldsaksamlingens avgjørelse.
Lagmannsretten legger til grunn at kommunen selv opprinnelig har planlagt og vedtatt utvidelse av idrettsbanen nordover. Det er de sentrale myndigheter som har hindret kommunen i å gjennomføre denne planen. Med de standpunkter som disse myndigheter har inntatt, har kommunen vært avskåret fra å utvide idrettsanlegget nordover. Kommunen kan ikke bebreides at den de 3-4 første årene etter vedtaket om utvidelse nordover ikke gjorde mer for å gjennomføre reguleringsplanen. Så lenge reguleringsplanen ikke var stadfestet av departementet, hadde kommunen ikke hjemmel for å iverksette reguleringsplanen.
Etter at fredning var besluttet i april 1983 var kommunen henvist til å utvide idrettsanlegget sydover. Lagmannsretten er således kommet til at kommunen har gjort de anstrengelser for å finne andre utveier som det med rimelighet kunne kreves for å unngå ekspropriasjon fra Enhuus. Ekspropriasjonen strider derfor ikke mot rettsforliket. - Lagmannsretten finner etter dette ikke grunn til å gå inn på kommunens prinsipale påstand om at den ikke er bundet av rettsforliket.
Byrettens avgjørelse blir å oppheve,og saken hjemvises til fortsatt behandling.
I saksomkostningsspørsmålet har Kråkerøy kommune hevdet at tvistemålsloven vanlige regelverk kommer til anvendelse i ankeinstansen, jfr. Fleischer 163-164. Ankemotparten har hevdet at ettersom anken er ledd i behandlingen av en ekspropriasjonsbegjæring som er fremsatt for retten, må eksproprianten betale saksomkostninger uansett utfall i ankesaken.
Lagmannsretten antar at saksomkostningsspørsmålet for ankeinstansen må avgjøres etter bestemmelsene i tvistemålsloven, mens omkostningsavgjørelsen for byretten følger reglene for ekspropriasjonsskjønn. Lagmannsretten er enig i byrettens omkostningsavgjørelse. For lagmannsretten har saken budt på slik tvil at hver av partene bør bære sine omkostninger, jfr. tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr. §172 annet ledd.
Dommen er enstemmig.
Slutning:
1. Fredrikstad byretts avgjørelse punkt 1 oppheves.
Saken hjemvises til fortsatt behandling.
2. Fredrikstad byretts avgjørelse punkt 2 stadfestes.
3. Hver av partene bærer sine omkostninger for lagmannsretten.