LE-1988-197 (1)
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1988-09-30 |
| Publisert: | LE-1988-00197 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Kjennelse av 30. september 1988 i kjæremålssak nr. 197/1988, hl.nr. 640/1988. |
| Parter: | Kjærende part: Jakob Karlsen (Prosessfullmektig: Advokat Gunnar Skjønsberg). Kjæremotpart: Staten v/Fiskeridepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/adv. Helge M. Svarva). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Sverre Bjørnsen, formann 2. Lagdommer Erik Smedsrud 3. Lagdommer Emil H. Eriksrud |
| Lovhenvisninger: | FOR-1986-03-04-566, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §262, FOR-1973-11-06-§5, Tvistemålsloven (1915) §180, §186, §383, §384, §402, §403, §244, §248, §268, §2, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915), Forvaltningsloven (1967) §42, LOV-1973-06-08-48 |
Det ble avsagt kjennelse:
Jakob Karlsen v/prosessfullmektig Gunnar Skjønsberg har ved stevning av 21. mars 1988 til Oslo byrett reist sak mot Staten v/Fiskeridepartementet med slik realitetspåstand:
"1. Fiskeridepartementets vedtak av 22. september 1987 dømmes ugyldig og oppheves.
2. Staten v/Fiskeridepartementet dømmes til å betale til Jakob Karlsen erstatning begrenset oppad til kr. 2000000,- med tillegg av renter iht. nærmere fastsettelse."
Staten v/Fiskeridepartementet, v/prosessfullmektig Regjeringsadvokaten v/advokat Helge M. Svarva tok til gjenmæle i tilsvar av 31. mai 198 og påstod seg frifunnet.
Den 20. juni 1988 fremsatte Jakob Karlsen begjæring om midlertidig forføyning og la ned påstand om at Fiskeridepartementets vedtak av 22. september 1987 gis oppsettende virkning og at han tilkjennes saksomkostninger.
Staten v/Fiskeridepartementet tok til gjenmæle og la ned påstand om at begjæringen om midlertidig forføyning ikke tas til følge, og at Staten tilkjennes saksomkostninger.
Den 7. juli 1988 avsa Oslo byrett kjennelse med slik slutning:
"1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. I saksomkostninger betaler Jakob Karlsen til Staten v/Fiskeridepartementet 600 - sekshundre 00/100 - kroner innen - 14 - fjorten - dager."
Jakob Karlsen har ved rettidig kjæremålserklæring datert 15. juli 1988 påkjært byrettens kjennelse på grunn av feil i saksbehandlingen og rettsanvendelsen. Han har for lagmannsretten lagt ned slik påstand:
"1. Inntil saken mellom partene er rettskraftig avgjort gis Fiskeridepartementets omtvistede vedtak av 22. september 87 oppsettende virkning.
2. Jakob Karlsen tilkjennes saksomkostninger."
Staten v/Fiskeridepartementet har tatt til gjenmæle i kjæremålstilsvar datert 4. august 1988. Staten har lagt ned slik påstand:
"Prinsipalt: Begjæringen om midlertidig forføyning avvises.
Subsidiært: Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
I begge tilfeller: Staten v/Fiskeridepartementet tilkjennes saksomkostninger."
Saksforholdet og partenes anførsler fremgår av byrettens kjennelse og sakens dokumenter forøvrig.
Jakob Karlsens anførsler for lagmannsretten går i det vesentlige ut på:
Fiskeridepartementets vedtak av 22. september 1987 hvorved Fiskeridirektørens avslag av 10. mai s.å. på Karlsens søknad om reetablering av fiskeoppdrettsanlegg ble avslått, er ulovlig fordi det uriktig ble lagt til grunn at grunnvilkåret for å drive fiskeoppdrettsanlegg, nemlig drift av slike anlegg før 1973, ikke er oppfylt, jfr. forskrift av 4. mars 1986 nr. 566 om tildeling av konsesjon til anlegg for fiskeoppdrett som var etablert før midlertidig lov av 8. juni 1973 nr. 48. Grunnvilkåret var oppfylt. Karlsens problem har vært å dokumentere drift i sitt oppdrettsanlegg før 1973. Det skyldes den lange tid som er gått, at daværende avtager/kjøper er avgått med døden og at Karlsens arkiv delvis er ødelagt av vannskade. Karlsen mener at han her har vært utsatt for forskjellsbehandling. Han viser for så vidt til at en annen søker, Lars J. Fylkesnes, som var i en lignende situasjon, har fått innvilget sin søknad til tross for mangelfull dokumentasjon av drift før 1973. Hva Karlsen har fremskaffet av bevis er en avregning fra mai 1970 vedrørende levert laks for tilsammen kr. 17 000,-.
For så vidt gjelder byrettens saksbehandling, anfører Karlsen at det fremgår av begjæringen at det var forutsatt at det skulle bli anledning til å supplere anførslene, som var kortfattede, i et muntlig saksforberedelsesmøte. Dessverre ble det ikke gitt uttrykk for dette i begjæringen. Det fremgår av tilsvaret at også saksøkte baserte seg på samme forutsetning. Begjæringen ble likevel avgjort av byretten uten muntlig forhandling, og uten at partene var spurt om sitt syn på en slik summarisk behandling av saken. Under de foreliggende omstendigheter innebærer dette en saksbehandlingsfeil som kan ha hatt betydning for avgjørelsen av begjæringen.
For så vidt gjelder forføyningsgrunnen, mener Karlsen at den må være tilstrekkelig sannsynliggjort i begjæringen.
Oppgavene om smoltinnkjøp våren/sommeren 1988 er ufullstendige og Karlsen unnlot for korthetsskyld å ta med annet tap som han vil bli påført, dersom det omtvistede vedtak kommer til iverksettelse. Iverksettelse av vedtaket vil under enhver omstendighet bety en økonomisk katastrofe for Karlsen. Av dette følger at forfølgningen av Karlsens krav blir forspilt eller i vesentlig grad vanskeliggjort, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §262 nr. 1, og at vesentlig skade eller ulempe vil oppstå for Karlsen, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §262 nr. 2.
Staten v/Fiskeridepartementet har bl.a. anført:
Staten hevder prinsipalt at begjæringen må avvises fordi det i dette tilfellet ikke er adgang til å få iverksettelsen av departementets vedtak utsatt ved midlertidig forføyning. Det foreligger her ikke et krav som kan sikres ved midlertidig forføyning.
Jakob Karlsen har i en årrekke drevet oppdrettsvirksomhet uten konsesjon. Følgelig er virksomheten som han har drevet ulovlig. En imøtekommelse av begjæringen vil bety at domstolene gir Karlsen tillatelse til å drive oppdrettsvirksomhet, og en slik tillatelse er det bare vedkommende forvaltningsmyndighet som kan gi. Staten påberoper seg for så vidt Rt-1979-1354 og den der omhandlede kjennelse i Rt-1975-1171. Videre viser Staten til Rt-1986-966.
Subsidiært gjør Staten gjeldende at begjæringen ikke kan tas til følge fordi verken kravet eller forføyningsgrunnen er sannsynliggjort.
Karlsens krav knytter seg til gyldigheten av avslaget på søknaden om å få tillatelse til reetablering av tidligere oppdrettsvirksomhet. Det grunnleggende vilkår for å få tillatelse til reetablering er at søkeren har drevet oppdrettsvirksomhet før 8. juni 1973. Ved forskrift av 6. november 1973 §5 ble det innført registreringsplikt for anlegg etablert før 8. juni 1973. De som ikke lot seg registrere, måtte ha konsesjon. Karlsen lot seg ikke registrere og søkte heller ikke om konsesjon før det ble innført konsesjonsstopp 1. oktober 1977. Ved konsesjonsrunden i 1981 søkte Karlsen om konsesjon, men fikk avslag. I sin klage over denne avgjørelsen, anførte han at familien Karlsen dessverre ikke kom "så langt at vi fikk begynne før det ble innført konsesjonsstopp." Sett hen til dette kan det vanskelig sies at Karlsen har oppfylt sin bevisbyrde med hensyn til å sannsynliggjøre drift før 1973.
For så vidt gjelder forføyningsgrunnen, bestrider Staten ikke at Karlsen vil bli påført økonomisk tap når virksomheten nedlegges. Å legge vekt på dette moment i Karlsens favør vil innebære at det kommer ham til gode at han i flere år har drevet ulovlig oppdrettsvirksomhet. Dessuten må ulempene for Karlsen sees i forhold til effektiviteten av det offentliges myndighetsutøvelse.
Lagmannsretten bemerker:
Som det fremgår av ovenstående, har Jakob Karlsen i hovedsaken lagt ned påstand om at Fiskeridepartementets vedtak av 22. september 1987 kjennes ugyldig, og at han tilkjennes erstatning begrenset oppad til 2 mill. kroner. Det er etter påstandens innhold bare erstatningkravet som kan begjæres sikret. Man står her overfor et pengekrav som kan begjæres sikret etter reglene i tvangsfullbyrdelsesloven kap. 14 om arrest, men ikke etter reglene i kap. 15 om andre midlertidige forføyninger. Dette fremgår klart av tvangsfullbyrdelsesloven §244 sammenholdt med samme lovs §262, jfr. Altens kommentarer til tvangsfullbyrdelsesloven, tredje utgave 275-76 og 289-91.
Imidlertid har Jakob Karlsen i forføyningssaken lagt ned påstand om at Fiskeridepartementets vedtak av 22. september 1987 gis oppsettende virkning inntil hovedsaken er rettskraftig avgjort. En slik påstand i en sak om midlertidig forføyning forutsetter at det i hovedsaken fremsettes et krav som går ut på annet enn penger. Disse vilkår ville ha vært tilfredsstilt dersom Jakob Karlsen hadde nedlagt en annen påstand i hovedsaken f.eks. om at Fiskeridepartementet pålegges å gi ham konsesjon for å drive fiskerioppdrettsanlegg. Karlsen sees å ha berørt spørsmålet i stevningen, hvor det bl.a. heter:
"Overensstemmende med det påklagede vedtak har Fiskeridirektoratet pålagt saksøkeren å avvikle sin virksomhet innen 30. juni 1988. Dersom dette kravet blir opprettholdt, vil det medføre økonomisk katastrofe for saksøkeren - helt unødvendig dersom nærværende søksmål fører frem. For dette tilfellets skyld vil saksøkeren fremme krav om erstatning. Jeg håper og tror imidlertid at dette kravet kan frafalles - nemlig derved at saksøkte går med på å utsette iverksettelsen inntil rettskraftig dom foreligger, jfr. forvaltingsloven §42 - og på vegne av saksøkeren anmodes hermed saksøkte om å gjøre vedtak om slik utsettelse. For ikke å risikere unødvendige prosessuelle problemer finner jeg det - inntil saksøktes standpunkt er på det rene - riktig å legge ned påstand om tilkjenning av erstatning som nevnt. Fordi jeg - som nevnt - håper at dette blir unødvendig, har jeg foreløpig ikke nedlagt arbeid på å beregne kravet med noen grad av nøyaktighet."
Sett hen til dette finner lagmannsretten under en viss tvil å burde realitetsbehandle begjæringen om midlertidig forføyning istedet for å avvise den fra namsretten.
For så vidt gjelder Jakob Karlsens anførsler om at byretten har begått saksbehandlingsfeil, pekes på at Karlsen ikke har trukket konsekvensen av sine anførsler på dette punkt ved å nedlegge påstand om at namsrettens kjennelse oppheves, og at saken hjemvises til byretten til ny behandling.
Byretten har begrunnet sin avgjørelse om å unnlate å innkalle til muntlige forhandlinger om begjæringen slik:
"Da det på grunn av ferietiden vil være forbundet med vanskeligheter å få berammet et rettsmøte i noenlunde nær fremtid og det anses påtrengende viktig for saksøkeren å få en rask avgjørelse, er begjæringen avgjort uten muntlig forhandling."
Byrettens kjennelse ansees fyllestgjørende. Når avgjørelsesgrunnlaget for byretten ikke ble så fyldig som Karlsen måtte ønske det, skyldes det i det vesentlige hans eget forhold. Det vises for så vidt til at Karlsen i stevningen hadde påberopt seg en rekke dokumentbevis uten å fremlegge dem så snart det var anledning til det, jfr. tvistemålsloven §186, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §2. Lagmannsretten kan heller ikke se at det forøvrig foreligger slike feil ved byrettens behandling av saken at det kan gi anledning for lagmannsretten til å oppheve byrettens kjennelse ex officio, jfr. tvistemålsloven §384 nr. 1-6, jfr. §383, jfr. §403.
Det bemerkes at Jakob Karlsen heller ikke for lagmannsretten har fremlagt de dokumentbevis som er nevnt ovenfor. Lagmannsretten har ikke funnet tilstrekkelig grunn til å innhente disse dokumentene, eller å beslutte muntlige forhandlinger i anledning kjæremålet, jfr. tvistemålsloven §402, jfr. §403.
Etter tvangsfullbyrdelsesloven §262, jfr. §268, jfr. §248 første ledd må både kravet som begjæres sikret, og forføyningsgrunnen sannsynliggjøres.
Kravet, slik som lagmannsretten oppfatter Jakob Karlsen, jfr. foran, går på at han har rett til å få myndighetenes tillatelse (konsesjon) til å drive oppdrettsanlegg. Kravet finnes ikke sannsynliggjort.
Fiskerimyndighetenes skjønnsmessige vurderinger kan retten ikke prøve. For at Jakob Karlsen skal kunne få medhold i ugyldighetspåstanden, må Fiskeridepartementets vedtak være ulovlig eller vilkårlig, eller det må foreligge relevant forskjellsbehandling.
Lagmannsretten kan ikke se at Jakob Karlsen har ført bevis for at han drev oppdrettsanlegg før 8. juni 1973. De krav som i så måte må stilles til bevisenes styrke, må etter lagmannsrettens oppfatning, sees i lys av at han unnlot å la seg registrere i henhold til forskrifter av 16. november 1973 §5, og at han heller ikke søkte om konsesjon før det ble innført konsesjonsstopp fra 1. oktober 1977. Heller ikke har han fremlagt materiale som er egnet til å underbygge anførselen om at han har vært utsatt for forskjellsbehandling i forhold til Lars J. Fylkesnes. At Jakob Karlsen på annen måte skulle ha vært utsatt på vilkårlig behandling fra fiskerimyndighetenes side er ikke forsøkt påvist.
Da kravet som er begjært sikret, ikke er sannsynliggjort, kan lagmannsretten ikke se at det i den foreliggende situasjon er av aktuell interesse å ta stilling til spørsmålet om forføyningsgrunnen er sannsynliggjort.
Byrettens kjennelse blir etter dette å stadfeste, idet bemerkes at lagmannsretten også er enig i dens omkostningsavgjørelse. Kjæremålet har ikke ført frem, og Jakob Karlsen bør i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd betale sakens omkostninger for lagmannsretten. Saksomkostningene settes til kr. 1000.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Byrettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Jakob Karlsen 1000 - ettusen - kroner til Staten v/Fiskeridepartementet innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.