LE-1988-323

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1989-05-05
Publisert:	LE-1988-00323
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Dom av 5. mai 1989 i ankesak nr. 323/88, hl.nr. 483/88
Parter:	Ankende part: Bergningskompaniet A/S (Prosessfullmektig: Advokat Haakon Stang Lund, Oslo). Motpart: Protector Norsk Forsikringsaksjeselskap A/S (Prosessfullmektig: Advokat Christofer Heffermehl, Oslo).
Forfatter:	Lagmann Erik Jørgensen, formann. Lagdommer Ola Melheim. Ekstraordinær lagdommer Tor Holtan
Lovhenvisninger:	Skadeserstatningsloven (1969) §1-4, Sjøloven (1893) §213, §216, §187, §215, §224, §211, Tvistemålsloven (1915) §180, §172, §176

Saken gjelder krav om etteroppgjør etter skipsforlis. Protector Norsk Forsikringsaksjeselskap (heretter kalt Protector) krever kr 2 285 268,45 av Bergningskompaniet A/S (heretter kalt Bergningskompaniet). Kravet bygger prinsipalt på regelen om bidrag i forbindelse med felleshavari. Subsidiært er det samme beløp krevet i medhold av skadeserstatningsloven §1-4 om ansvar for nødhandling.

Den 6. januar 1984 inngikk Fekete & Co. A/S, Tønsberg og Taubåtkompaniet A/S (heretter kalt Taubåtkompaniet), Trondheim, overenskomst (agreement) om tauing av "Alppi" som var en bulkcarrier på 17000 t.d.w. Båten skulle taues til opphugning fra Tønsberg til Coruna/Bilbao i Spania.

Den 12. januar 1984 utstedte Veritas en såkalt "Towing declaraation". Det fremgår av denne blant annet at tauingen skulle utføres av "Bjørn Eskil", som var eiet av Bergningskompaniet og registrert i Trondheim. Det var gitt to anbefalinger vedrørende maksimal vindstyrke. Den ene refererte seg til avreisestedet (Vrengen), den andre gjaldt den engelske kanal, som ikke burde forlates hvis varslet vindstyrke oversteg et bestemt nivå.

Slepet ble påbegynt den 12. januar 1984. Den 23. januar ble været dårlig og den 24. januar hadde man sterk storm og høy sjø (12-14 meter høye bølger). Da man ikke greide å holde skipet mot vinden, ble det kl. 03.20 besluttet å la slepet gå. Det er enighet mellom partene om at slik situasjonen hadde utviklet seg, var det ikke mulig å fortsette slepet uten fare for taubåten. "Bjørn Eskil" ville enten ha gått ned med slepet, eller taubåten ville blitt dratt mot land. Det siste skjedde med "Alppi", som senere ble erklært totalvrak.

Når det gjelder partsforholdene i saken, har Fekete & Co. fått oppgjør av sin kaskoassurandør (Protector), som har overtatt eventuelle krav mot tredjemann, herunder retten til å kreve felleshavaribidrag. Ved brev av 21. februar 1984 til Bergningskompaniet krevet assurandøren at Bergningskompaniet (og dets assurandør) skulle bidra med å dekke tapet av "Alppi". Dette ble avslått av Bergningskompaniet i brev av 8. mars 1984. Forsikringsselskapet begjærte deretter dispasje i medhold av sjøloven §213. Denne ble gitt av Johannes Woxholt den 10. januar 1985. Da dispasjen ikke ble godtatt, reiste Protector sak mot Bergningskompaniet i medhold av sjøloven §216 og skadeserstatningsloven §1-4. Søksmålet synes å ha vært reist på grunnlag av opplysning om at Bergningskompaniet var eier av taubåten.

I tilsvar av 27. januar 1986 ble saken prinsipalt påstått avvist på grunn av feil verneting. Det ble vist til at slepekontrakten var inngått med Taubåtkompaniet og ikke med Bergningskompaniet. Videre ble det vist til at det mellom partene forelå en avtale om å løse tvister ved voldgift i England.

Avvisningsspørsmålet ble behandlet av Oslo byrett, som ved beslutning av 25. mai 1987 besluttet å fremme saken.

Oslo byrett avsa dom i saken den 4. januar 1988 med slik slutning:

"1. Bergningskompaniet A/S betaler til Protector Norsk Forsikringsaksjeselskap A/S kr 2 285 268,46 kronertomillionertohundreogåttifemtusentohundreogsekstiåtte 46/100 med tillegg av 15% - femten - prosent rente fra 10. januar 1985 til og med 31. januar 1986 og 18% - atten - prosent rente fra og med 1. februar 1986 til betaling skjer.

2. Hver av partene betaler sine omkostninger.

3. Oppfyllelsesfristen for beløpene under nr. 1 settes til 14 - fjorten - dager fra dommens forkynnelse."

Om det nærmere saksforhold vises det til byrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Bergningskompaniet har i rett tid påanket dommen til Eidsivating lagmannsrett. Det er lagt ned slik påstand:

"1. Bergningskompaniet A/S frifinnes.

2. Bergningskompaniet A/S tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett."

Protector har tatt til gjenmæle og for lagmannsretten lagt ned slik påstand:

"1. Byrettens dom, domsslutningens pkt. 1, stadfestes.

2. Protector Norsk Forsikringsaksjeselskap tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett."

Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus den 25., 26., 27. og 28. april 1989. Som lovlig stedfortreder for den ankende part møtte styreformannen, Ole Bjørnevik. Avdelingssjef Olaf Rønneberg i Protector var til stede under de tre første dagene av ankeforhandlingen. Ingen av dem avga forklaring. Det ble avhørt to sakkyndige vitner. Dokumentasjonen fremgår av rettsboken.

Den ankende part, Bergningskompaniet, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Byrettens dom er gal både for så vidt angår bevisbedømmelsen og lovanvendelsen.

Bergningskompaniet er ikke ansvarssubjekt og således ikke rett saksøkt. Saken skulle eventuelt ha vært reist mot Taubåtkompaniet. Når Bergningskompaniet er feil saksøkt, må selskapet frifinnes enten kravet bygges på reglene om felleshavari eller nødrett.

At Bergningskompaniet ikke er part i et eventuelt felleshavarioppgjør, følger av sjøloven bestemmelser, som må sees i lys av utviklingen i moderne skipsfart. Tidligere var det nesten uten unntak slik at den som eide et skip, også var reder, d.v.s. utførte de utøvende funksjoner vedrørende driften. I de senere år er dette, som ved mange tilsvarende gjøremål på land, endret på forskjellig vis. Dette skyldes blant annet kravene til effektiv drift, som tilsier spesialisering. I nærværende sak er Bergningskompaniet både formelt og reelt eier av "Bjørn Eskil", men alle de tradisjonelle rederfunksjoner var og er overført til Taubåtkompaniet ved den bareboat-avtale som foreligger. Den ble inngått i 1982 og består fortsatt. I realiteten er det nærmest en evigvarende leieavtale, og slett ikke noen kortvarig avtale slik byretten har lagt til grunn. Når dette er den faktiske situasjon, er det ikke riktig å betrakte eieren som reder i relasjon til bestemmelsene om det personlige ansvar for eventuelle felleshavaribidrag.

Det er ingen tvil om at lovgiveren var klar over denne utvikling i rederivirksomheten i forbindelse med de endringer som ble foretatt i sjøloven i 1966. Forutsetningen om at rederen kan være en annen enn eieren, kan leses ut av flere av bestemmelsene i loven, blant annet §215 og dens forarbeider. Det er her vist til Ot.prp. nr. 14 (1965-66) og eksempler fra andre deler av sjøretten, særlig reglene om bergning. Det er innenfor sistnevnte område at man har de fleste rettsavgjørelser, og det er herfra de fleste eksempler er hentet i litteraturen. Det er imidlertid ingen grunn til å ha en annen regel for felleshavari enn for bergning.

Videre er det vist til at man på tilstøtende rettsområder ikke ville være i tvil om at det er Taubåtkompaniet som må være rett saksøkt. Dette må f.eks. gjelde erstatningskrav i forbindelse med driften, og i forbindelse med leasingavtaler. Det er også fremhevet at det i nærværende sak er en realitet at man har opprettet og registrert to forskjellige selskaper. At det er samme eierinteresser, kan ikke frata dem retten til å drive forskjellig virksomhet. Hvis denne rett skal være en realitet, må det også få følger for søksmålsbetingelsene.

Til nærmere avklaring av kompetansespørsmålet, er det vist til Jarlsberg-dommen, ND-1949-13-24. Dommen fastslår at rederen, og ikke eieren, er ansvarssubjekt for bergelønn. Den samme løsning må gjelde i forbindelse med krav om bidrag etter reglene om felleshavari. Dommen er et prejudikat. Det er her vist til Falkanger: Leie av skip, særlig side 512. Det erkjennes at dommen er omdiskutert, og det er her vist til Brækhus: Bergning, side 86-87. Brækhus går for langt i å kritisere dommen, men også han synes å mene at dommen er riktig dersom det foreligger langvarige leieavtaler. Det er nettopp en slik langvarig leieavtale som foreligger i nærværende sak.

Den ankende part har på dette punkt gjort innsigelser mot Protectors anførsler om at Bergningskompaniet har akseptert å stå som ansvarssubjekt ved sin håndtering av saken. Det er vist til at Protector delvis selv har holdt seg til Taubåtkompaniet i korrespondansen. Det avvises også at man kan bygge på formuleringer som er brukt i brevs form av administrasjonen i Bergningskompaniet, som ikke er fortrolig med juridisk terminologi. Fra Bergningskompaniets side foreligger det såleds verken konkludent adferd eller passivitet på dette punkt.

Subsidiært gjør Bergningskompaniet gjeldende at det heller ikke er grunnlag for å anvende bestemmelsene om felleshavari i den foreliggende sak. Det er ikke hjemmel i York-Antwerpen-reglene for en slik fortolkning som Protector legger opp til. Det foretas her en analogisk anvendelse av reglene på et område hvor det ikke er grunnlag for dette. Det er heller ikke godtgjort at det foreligger noen rettspraksis til støtte for ankemotpartens syn. De rettsavgjørelser som foreligger, har satt grensen ved havari av skip med last. I teorien er det riktignok drøftet om reglene kan anvendes når man har en båt på slep som har last. Det har da gjerne vært tenkt på en lekter som henger like bak, eventuelt en lekter som skyves av taubåten. Den situasjon som nærværende sak gjelder, et stort skip i et langt slep, synes ikke å ha vært i tankene under diskusjonen. Uansett skipets art og størrelse, er det ikke noen som har drøftet spørsmålet med henblikk på den foreliggende situasjon, nemlig et tomt og ubemannet slep. Hvis reglene skulle anvendes i et slikt tilfelle, ville man i realiteten gjøre slepet til last i relasjon til bestemmelsene. Dette er en dristig utvidelse av reglene og et forsøk på å skape ny rett, som ikke er tilstrekkelig underbygget. Motparten har i realiteten bare to argumenter, nemlig en henvisning til ordlyden i reglenes bokstav B, samt til det vitneprov som er avgitt av hans sakkyndige vitne.

Etter den ankende parts syn er det heller ikke behov for noen utvidelse av reglene. Felleshavariinstituttet har overlevet seg selv og bør ikke utvides. Det er langt mer praktisk å holde seg til de etablerte ansvarsforsikringer. I realiteten blir hele oppgjøret i praksis et spørsmål om omfordeling mellom forsikringsselskaper. Det er derfor først og fremst dispasjørene som får gleden av en utvidelse. Likevel er det heller ikke blant disse enighet. Det er her vist til at de to dispasjørene som har avgitt forklaring, har helt forskjellige syn på løsningen av saken.

Endelig har den ankende part på dette punkt imøtegått motpartens forskjellige culpa-betraktninger, som hevdes å være fordekte anførsler uten betydning for spørsmålet om felleshavari. Det er her vist til York-Antwerpen-reglene pkt. D. Hvis motparten mener at det er utvist culpa fra taubåtens side, må man gå på rette vedkommende, nemlig Taubåtkompaniet. Da er Protector imidlertid bundet av voldgiftsklausulen, som henviser til engelsk jurisdiksjon, men det synes som om motparten av forskjellige grunner ikke er interessert i å prøve denne vei.

Ankemotparten har heller ikke støtte i rettspraksis for en analogisk anvendelse av bestemmelsen om felleshavari. I Andø-dommen, ND-1913-298-304, fremgår det tydelig at man ikke var innstilt på å utvide området for bidrag ved felleshavari. Saken ble avgjort etter andre bestemmelser. Dommen må anses som et preudikat. Det er ikke noe i premissene som tyder på at løsningen ville blitt en annen om det ikke var dekkslasten som ble ofret, men det skip som "Andø" hadde på slep. Den ankende part har på dette punkt også imøtegått motpartens henvisning til Loveland-dommen. Den anses ikke relevant i nærværende sak.

Subsidiært har den ankende part gjort gjeldende at det ikke forelå en felles fare i den aktuelle situasjon, jfr. York-Antwerpen-reglene bokstav B. Taubåten hadde selv ingen problemer. Den var ikke i noen fare på grunn av været. Båten gikk senere for egen maskin til København. Den eneste grunnen til at det oppsto en farlig situasjon, var at "Alppi" på grunn av stormen ikke lot seg styre. Det var derfor slepet alene som var utsatt for en fare. Motparten må ha bevisbyrden for at det kan sies å ha foreligget en felles fare, og at oppgivelsen av "Alppi" var en oppofrelse. Noe slikt bevis er ikke ført.

Den ankende part har her vist til Vega-dommen, ND-1917-20-24. Domsgrunnene er her generelt utformet og må anses som uttrykk for gjeldende rett. Det fremgår klart av premissene at det ikke ble ansett å foreligge en felles fare når skipet kunne fri seg fra faren. Kritikken av dommen er ikke så entydig som motparten hevder. Det er her vist til Selmer: The Survival of General Average. Selmer har kritisert dommen, men synes å ville akseptere den ut fra det syn at det forelå en særfare, som bare gjaldt lasten fordi den besto av kontrabandevarer.

Videre har den ankende part på dette punkt gjort gjeldende at det ikke forelå noen oppofrelse. "Alppi" var i den foreliggende situasjon uten verdi. Enten ville den gå ned sammen med "Bjørn Eskil", eller den ville strande som vrak. Det er også her vist til Vega-dommen.

Endelig har den ankende part utdypet sin anførsel for byretten om at man tok en bevisst risiko når det ble inngått avtale med en middels stor taubåt som "Bjørn Eskil".

Til anførselen om ansvar på grunn av nødrettshandlinger, har den ankende part gjort gjeldende at faren i den foreliggende situasjonen truet fra "Alppi" selv. "Bjørn Eskil" var ikke skyld i den fare som oppsto, og som alene skyldtes værets innvirkning på "Alppi's" bevegelser. Dersom ansvar skal gjøres gjeldende, må det dessuten kreves at den som har ofret noe for å redde seg selv, hadde en valgmulighet. "Bjørn Eskil" hadde ingen annen valgmulighet enn å ofre "Alppi". Det er her vist til Rt-1948-1044 og Rt-1955-1055.

Ankemotparten, Protector har i det vesentlige gjort gjeldende:

Byrettens dom er riktig i resultatet. Selv om begrunnelsen er kort, er den riktig på alle punkter, bortsett fra spørsmålet om saksomkostninger.

Når det gjelder spørsmålet om Bergningskompaniet er rett saksøkt, er det ikke gjort noe forsøk på å omgå voldgiftsavtalen med Taubåtkompaniet. Bestemmelsene om felleshavari er ubundet av avtale og kan anvendes mot den som eier de eiendeler som reddes i den aktuelle situasjon. Hvis man ville saksøke noen på grunn av utvist culpa fra "Bjørn Eskil's" side, måtte man imidlertid holde seg til voldgiftsklausulen.

Det er derfor misvisende når den ankende part fremhever at det underliggende kontraktsforhold mellom Bergningskompaniet og Taubåtkompaniet, er avgjørende for kompetansespørsmålet. Det er fortsatt et overordnet syn at det er eieren som må bidra ved etteroppgjøret. At spørsmålet ikke er mye omhandlet i litteraturen, og at man ikke her har drøftet i særlig grad forskjellen på reder- og eierfunksjoner, skyldes rett og slett at man har ansett eieren som ansvarlig. Dette gjelder både i relasjon til bestemmelsene om bergning og felleshavari. Ankemotparten har her vist til eksempler fra andre rettsområder og til bareboat-avtalen av 26. august 1981 pkt. 9. Det fremgår herav at ved forlis skal forsikringssummen betales til eieren.

Det må videre legges vekt på hvilke muligheter en saksøker har hatt i nærværende tilfelle til å finne frem til rett motpart. Det er samme eiere av Bergningskompaniet og Taubåtkompaniet. Veritas' register bygger på skipsregisteret, som viser at Bergningskompaniet er eier. Dertil kommer at slik saken utviklet seg, må man legge til grunn at Bergningskompaniet aksepterte å stå som saksøkt. Dette skjedde både ved aktiv og passiv konkludent adferd. Det er her blant annet vist til korrespondansen i saken. Videre er det vist til de første prosesskriftene for byretten, hvor det først ble påstått avvisning, senere frifinnelse.

Den ankende parts anførsel om at Taubåtkompaniet hadde nesten alle beføyelser over skipet, er en overdrivelse. Det fremgår blant annet av Bergningskompaniets brevark at firmaet driver en utstrakt virksomhet. Det er heller ikke riktig at det forelå et langvarig leieforhold. I utgangspunktet var leietiden vel halvannet år med opsjon for ytterligere tre år. Det kan ikke betegnes som en langvarig bareboat-avtale.

Når det gjelder Jarlsberg-dommen, er den ikke noe prejudikat. Det taes i dommen ikke direkte standpunkt til spørsmålet om det er reder eller eier som hefter. Dette fremgår klart av dommen side 17 første nye avsnitt, som viser at resultatet bygger på at man i den meget spesielle situasjon som forelå, ikke ville pålegge eieren et ansvar, først og fremst fordi han ikke hadde mulighet for å forsikre seg. Ankemotparten har her vist til Brækhus: Bergning, side 86-87, som avviser at dommen er et prejudikat. Da det i nærværende sak ikke foreligger et langvarig leieforhold for Taubåtkompaniet, kan heller ikke Brækhus' uttalelse under hans annen forutsetning taes til inntekt for Bergningskompaniet. Brækhus' uttalelse er for øvrig først og fremst rettet mot det interne forhold mellom eier og reder, og ikke på forholdet utad til tredjemann.

Endelig har Protector på dette punkt vist til forarbeidene til siste endring av sjøloven, jfr. Ot.prp. nr. 14 (1965-66) 2. spalte side 18. Det fremgår herav i klartekst at felleshavaribidrag må betales av eieren.

Når det gjelder spørsmålet om York-Antwerpen-reglene kommer til anvendelse i nærværende sak, er det viktig å ha formålet med bestemmelsene for øye. Ankemotparten har her fremhevet den rettferdighetstanke som ligger til grunn for bestemmelsene. Når noen eiendeler ofres til fordel for andre, skal alle de berørte ha like stor andel av utbyttet, d.v.s. av det som kommer frem. Man foretar en utjevning av tapet. Bestemmelsene bidrar til å glatte over konflikter. Hvis man ikke hadde reglene, ville det oppmuntre til uberettigede påstander om utvist culpa fra befrakteren.

På den annen side kan man ramme skjult culpa. Bestemmelsene inneholder et prevensjonsmoment. Man vurderer heller ikke i den enkelte situasjon om det er den ene eller den annens gode som ofres, men velger den løsning som situasjonen tilsier med sikte på å spare mest mulig totalt sett.

Ved vurderingen av saken må man være oppmerksom på den utvikling som har skjedd i moderne skipsfart. Den gamle bestemmelsen i sjøloven (§187) snakket om "skib og ladning ...", og det var lenge dekkende. Det å ta en større båt på slep over lengre strekninger, var ikke så aktuelt for noen år siden. Ved inkorporering av York-Antwerpen-reglene i norsk rett, har man fått et moderne regelverk som åpner for fleksible løsninger. Bestemmelsene må her som ellers tolkes med formålet for øye. Ordlyden åpner for den løsning som byretten er kommet til. Formålet tilsier at det ikke er noen grunn til å sondre mellom skip som frakter last på egen kjøl, og skip som tauer et annet skip. Det er ingen rasjonelle grunner for den tradisjonelle begrensning. Begge skipene er gjennom slepelinen og oppdraget knyttet sammen i et "common maritime adventure ...". Hvis det da skjer en oppofrelse i forbindelse med en felles fare, bør det følge direkte av bestemmelsene at det foreligger et felleshavari, jfr. bokstav B. Man anvender da rett og slett bestemmelsene i overensstemmelse med den tekniske utvikling på et område som dekkes av ordlyd og formål.

I relasjon til nærværende sak, må det være på det rene at "Bjørn Eskil" og "Alppi" utgjorde et "common maritime adventure". Det fremgår rett og slett av det forhold at det forelå et oppdrag om slep over en lang distanse, som tilsa flere dagers samhørighet. Den direkte tilknytning var selvfølgelig gjennom slepelinen. At den var lengre, 400-500 meter, enn ved de ofte brukte slep av lektere, kan ikke endre forholdet.

Det må videre konstateres at det forelå en felles fare. Det kraftige uvær var en direkte trusel mot begge så lenge oppdraget besto. At "Bjørn Eskil" kunne fri seg ved å bryte slepeoppdraget, er ikke tilstrekkelig til å utelukke felles fare. "Bjørn Eskil" var selv i fare ved at det strømmet så mye vann inn i maskinrommet, at det var muligheter for maskinstopp. Det fremgår også av sjøforklaringen at det forelå usikkerhetsmomenter i forbindelse med slitasje på slepelinen, som måtte kortes inn. Man kan også stille spørsmål ved om det var forsvarlig å gå videre med slepet, selv om båtene ennå befant seg i kanalen. Det er her vist til anbefalingen i erklæringen fra Veritas. Selv om det i nærværende sak ikke gjøres til en egen anførsel at det er utvist culpa, tilsier formålet med de felles havaribestemmelsene at man har dette for øye.

Når det gjelder selve tvistespørsmålet om reglene skal utvides til et tomt skip, er det vist til en rekke uttalelser i juridisk litteratur slik det fremgår av de to juridiske utdrag i saken. Ankemotparten gjør gjeldende at det synes å være på det rene at et flertall vil anvende reglene i en situasjon hvor et skip tauer en lekter som har last. Det kan da ikke være noen grunn til å ha en annen regel om lekteren ikke har last. Det samme må gjelde et slep på noe lengre avstand. Her er det vist til uttalelse fra det sakkyndige vitnet, Johannes Woxholt. Videre er det vist til blant annet Lesley J. Buglas: Marine Insurance and General Average (1973), side 187 flg. og Gilmore and Black: The Law of Admiralty (2. utgave) side 259-260. Av utenlandske dommer er det blant annet vist til Loveland-dommen, 207 Federal Supplement side 450-453.

Ankemotparten kan ikke se at det foreligger noen norske dommer som tilsier en annen løsning av værproblemet som en felles fare. Andø-dommen er ikke relevant for nærværende sak, idet det ikke synes å være prosedert på bestemmelsen om felleshavari. Det virker også som om tauoppdraget var mer tilfeldig. Saken kan derfor ikke sammenlignes med nærværende sak hvor det foreligger en detaljert slepekontrakt. Det fremgår videre av Andø-dommen at den last som ble ofret, ikke betydde noe for sikkerheten til taubåten, men bare for slepet. Ankemotparten har videre redegjort for en del andre dommer som ikke kan taes inntekt for anførselen om at været må betraktes som en felles fare i slike situasjoner.

Når det gjelder spørsmålet om oppofrelse, må denne betingelse være oppfylt i nærværende sak. "Alppi" ble ofret for å redde "Bjørn Eskil". Bergningskompaniets argumentasjon om at det må foreligge valgmuligheter, er ikke i overensstemmelse med gjeldende rett. I Vega-dommen var forholdene spesielle. De varene som der ble ofret, var kontrabandevarer, som ville gått tapt uansett hva man gjorde. I nærværende sak var forholdene annerledes. Oppofrelsen skjedde i en felles faresituasjon hvor faren var et resultat av naturkreftene. Det er her vist til Nygaard: Tidsskrift for Rettsvitenskap, Rt-1974-263 flg. og Selmer: The Survival of General Average, særlig side 75 flg.

Endelig har Protector påberopt seg skadeserstatningsloven §1-4, men kravet er begrenset til det samme beløp som i felleshavarisituasjonen. Her kan det ikke hevdes at faren truet fra "Alppi". Slepet var et helt passivt og ubemannet skip, som ikke forholdt seg annerledes enn forventet i den situasjon som oppsto. Det er vist til Nygaard: Tidsskrift for Rettsvitenskap, 1974 87 flg.

Lagmannsretten er med noe forskjellig begrunnelse, kommet til et annet resultat enn byretten og skal bemerke:

Når det gjelder spørsmålet om Bergningskompaniet er rett saksøkt, må det konstateres at sjøloven er noe uklar når det gjelder de tilfelle hvor eier- og rederfunksjonen ikke er på samme hånd. Selv om utviklingen innen næringen nok har medført en større oppsplitting av interessene i tiden etter de omfattende endringer som fant sted i 1966, er det ingen tvil om at både komiteen og departementet var fortrolig med sondringen den gang. Dette er kommet til uttrykk i forarbeidene, blant annet til §212 som gjelder stedet for oppgjør av felleshavari. Det følger av bestemmelsen at oppgjør skal foretas i rederens hjemland, hvis ikke annet sted er avtalt. Av forarbeidene fremgår det at dersom reder og eier er forskjellige personer, skal man likevel følge bestemmelsen om rederens hjemland. Det er her antatt at ved bareboat-avtaler (leie) er det befrakteren (leieren) som er reder. Det kan ikke sees av forarbeidene at man her sondrer mellom langvarige og kortvarige leieavtaler, jfr. Ot.prp. nr. 14 (1965-66) note 1 til §212. I samme kommentar er det i en parentes uttalt at dette gjelder "selv om felleshavaribidrag for skipet må betales av eieren ...", jfr. annen spalte øverst på side 18. Lagmannsretten kan ikke se at denne noe usammenhengende og kortfattede uttalelse kan være ment å løse det foreliggende spørsmål. Uttalelsen kan også sees som en presisering av at regelen om rederens hjemland som oppgjørssted, skal gjelde selv om eieren må betale felleshavaribidrag, men uten at man har ment å løse spørsmålet om når eieren skal betale, og langt mindre hva man mener med eier i relasjon til selve ansvarsspørsmålet.

I sjøloven §215 første ledd har man en bestemmelse som direkte løser kompetansespørsmålet for havaribidrag av last eller gods. For dette hefter eieren med godset, men ikke personlig. Bestemmelsen begrenser følgelig eieransvaret hva last angår, mens det personlige ansvar (ubegrenset) som refererer seg til skipet, ikke er kommet direkte til uttrykk. Ansvaret følger her av en antitetisk fortolkning på samme måte som etter den tilsvarende bestemmelse om ansvar for bergelønn, jfr. sjøloven §224 femte ledd. Svaret på det avgjørende spørsmål om man i denne relasjon (personlig ansvar) mener eier eller reder, er det imidlertid ikke mulig å lese ut av bestemmelsen. Spørsmålet må derfor løses etter andre fortolkningsmomenter, hvor blant annet sammenhengen med reglene om bergning bør tillegges vekt. Heller ikke her synes det imidlertid å være noen entydig oppfatning. Som det fremgår av partenes anførsler, er det noe forskjellig oppfatning i norsk litteratur om spørsmålet. Dette bygger igjen på en litt forskjellig oppfatning av hvilken prejudikatsvirkning man kan tillegge den mest sentrale dom på området, nemlig Jarlsbergdommen ( ND-1913-13). Lagmannsretten er enig med ankemotparten i at forholdene der var så spesielle, at man ikke kan trekke vidtrekkende slutninger i dag av den prinsipale begrunnelse. Det forelå en krigssituasjon, som blant annet begrenset eierens mulighet for å holde skipet forsikret under rekvisisjonen. På den annen side har dommen visse likhetstrekk - om enn av helt annen art - med den foreliggende sak. I Jarlsberg-dommen var eierrådigheten nærmest berøvet eieren på grunn av rekvisisjonen. Selv om det i den foreliggende sak ikke foreligger noen tilsvarende berøvelse av Bergningskompaniets eiendomsrett, er det på det rene at de eierbeføyelser som var (og fortsatt er) tilbake på kompaniets hånd, er meget begrensede. For de aller fleste praktiske formål, var Taubåtkompaniet langt på vei den reelle eier. Det vises her til leieavtalen, som gir vid adgang til forlengelse. Da havariet skjedde, hadde kontrakten riktignok løpt i bare vel halvannet år, men heller ikke dette er etter lagmannsrettens oppfatning et kortvarig certeparti. Dertil kommer at avtalen synes å ha hatt enda mer langsiktig formål. Dette fremgår av bestemmelsen om opsjon for ytterligere tre år, samt det faktum at leieavtalen fortsatt består. Etter lagmannsrettens mening må det derfor legges til grunn at man her står overfor en langvarig bareboat-befraktning hvor rederinteressen veier mer enn eierinteressen, jfr. Brækhus: Bergning, side 86.

Lagmannsretten kan heller ikke se at det forhold at Bergningskompaniet er et datterselskap av Taubåtkompaniet med 100% samme eierinteresser, kan endre spørsmålet om hvem som er rett saksøkt. Det må i utgangspunktet være samme adgang for en eierinteresse som for flere, til å organisere virksomheten i et eierselskap og et driftsselskap.

Lagmannsrettens mindretall, lagdommer Melheim, finner etter dette at Bergningskompaniet ikke kan ansees å være rett saksøkt og derfor må frifinnes allerede på dette grunnlag, idet kompaniet ikke kan sees å være rett saksøkt. Mindretallet kan således ikke se at det foreligger noen andre spesielle omstendigheter som tilsier at Bergningskompaniet er bundet. Mindretallet finner etter omstendighetene ikke grunn til å gå nærmere inn på disse spørsmål.

Lagmannsrettens flertall, lagmann Jørgensen og ekstraordinær lagdommer Holtan, finner at det noe uklare utgangspunkt i sjøloven sammenholdt med Bergningskompaniets håndtering av saken senere, tilsier at kompaniet må ansees bundet ved konkludent adferd. Det vises her til Bergningskompaniets korrespondanse med assurandøren etter havariet og før saken ble bragt inn for byretten, særlig brev av 8. mars 1984 til Dahls Assuransekontor A/S. Her ble sakens realitet drøftet som om Bergningskompaniet var part. Tilsvarende standpunkt er inntatt i Bergningskompaniets brev av samme dato til Sjøassurandørenes Centralforening.

Flertallet vil også peke på at Bergningskompaniets standpunkt burde kommet frem allerede i tilsvaret av 27. januar 1986, og ikke først i prosesskrift av 20. august 1986, selv om man i tilsvaret begrenset seg til avvisningsspørsmålet.

Flertallet finner da at Bergningskompaniet må ansees som rett saksøkt i saken.

Det må etter dette vurderes om det foreliggende havari reguleres av bestemmelsen om felleshavari i York-Antwerpen-reglene av 1974, jfr. sjøloven §211. Spørsmålet vurderes av den samlede rett.

Lagmannsretten er enig i at ordlyden gir rom for en fortolkning som anført av ankemotparten.

Formålet med bestemmelsen gjør det imidlertid noe tvilsomt om det er grunn til å anvende regelen i nærværende sak. Det er riktignok et akseptert fortolkningsprinsipp at eldre lover og bestemmelser kan anvendes på nye forhold som er et resultat av samfunnsutviklingen. Dette kan f.eks. gjelde regler utformet under enklere tekniske forhold, som innpasses på teknisk sett mer avanserte områder. I nærværende sak kan man si at utviklingen av kraftige taubåter som tauer store skip over lange strekninger, er et resultat av en teknisk utvikling, som kunne føre til anvendelse av eksisterende felleshavaribestemmelser.

Endringene på dette punkt er imidlertid ikke vesentlige i det tidsaspekt som foreligger. Tauing av skip er i seg selv ikke noe nytt, og må ha vært velkjent på det tidspunkt da bestemmelsene ble revidert siste gang. På den annen side kan man si at det i prinsippet ikke er noen særlig forskjell mellom den tradisjonelle felleshavarisituasjon (skip med last), og en situasjon hvor man lar et skip skyve en lekter, eller lar skipet taue et større skip. Etter formålet med felleshavaribestemmelsene kan man si at det er de samme rettferdighetshensyn og de samme prevensjonshensyn som gjør seg gjeldende.

Når dette er situasjonen, er det imidlertid etter lagmannsrettens mening påfallende at man ikke så sent som i 1974 løste spørsmålet ved en uttrykkellig bestemmelse i reglenes bokstav B - dersom det var ønskelig. Av forarbeidene fremgår det at Justisdepartementet var enig med komiteen i at sjøloven §211 formes uten at det gies noen definisjon av felleshavaribegrepet, jfr. Ot.prp. nr. 14 (1965-66) side 18. Hvis man mente at det her forelå et uklart punkt, eller et ønske om å utvide reglenes anvendelsesområde, var det all grunn for departementet til å søke dette avklart under det forberedende internasjonale samarbeid, og eventuelt kommentere dette dersom utspillet ikke førte frem. Den taushet som således foreligger, må etter lagmannsrettens oppfatning tolkes derhen at man ikke ønsket noen endring.

Spørsmålet blir da om det slik bestemmelsen er, likevel er dekning i teori og/eller rettspraksis for å hevde at slepebåtsituasjonen går inn under reglene. Etter lagmannsrettens mening er det ikke godtgjort at så er tilfelle. Man vil i den anledning fremheve:

Den foreliggende litteratur tar primært sikte på den situasjon hvor et skip skyver eller tauer en lekter som har last. Selv da synes meningene å være delte om det er grunnlag for å anvende bestemmelsene. Rettspraksis på området er begrenset og ingen avgjørelse gjelder en helt tilsvarende situasjon som den foreliggende. I Andø-dommen var det ikke det slepte fartøy som ble ofret, men lasten på "Andø". Av utenlandske dommer er det så vidt vites bare Loveland-dommen som pålegger bidrag, men da i forbindelse med en lekter som hadde last. Begrunnelsen i dommen er for øvrig kritisert av andre grunner.

Lagmannsretten kan derfor ikke se at den havarisituasjon som foreligger i saken, går inn under bestemmelsene om felleshavari i York-Antwerpen-reglene bokstav B, jfr. sjøloven §211. Det er da ikke aktuelt å drøfte de øvrige vilkår i nevnte bestemmelse.

Det gjenstår da å vurdere om bestemmelsen i skadeserstatningsloven §1-4 kommer til anvendelse. I og med at eieren av "Alppi" har fått full erstatning, blir det her spørsmål om regress fra selskapets kaskoassurandør, men etter påstanden begrenset til samme beløp som etter reglene om felleshavari. Det er mulig at denne problemstilling kunne influere på løsningen, idet det må forutsettes at kaskoassurandøren har beregnet sin premie uten å kunne ta hensyn til mulighetene for omfordeling etter reglene om felleshavari, som jo ikke har vært anvendt på dette området. Slik anførselen er utformet for lagmannsretten, finner man imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på dette forhold.

Lagmannsretten legger til grunn at "Bjørn Eskil" foretok en lovlig nødrettshandling da man lot slepet gå. Slik situasjonen var i det aktuelle øyeblikk, forelå det en truende fare som bare kunne avverges ved å bryte slepeforbindelsen. Den felles fare var uværet, men det alene representerte ikke noen direkte fare for "Bjørn Eskil". Alene kunne slepebåten greid seg i uværet, men ikke forbundet med "Alppi" gjennom slepelinen. Dermed ble "Alppi" i den aktuelle situasjonen en direkte årsak til faren mot "Bjørn Eskil". Den umiddelbare fare truet fra "Alppi" selv. Slik situasjonen da var, hadde man ingen andre valgmuligheter for å unngå havari av begge skip. Man valgte bevisst å ofre "Alppi" for å redde seg selv. Skadevolderen må da være uten erstatningsansvar, idet det ikke kan sies at "Bjørn Eskil" selv var skyld i faren. Den fare som været isolert sett representerte, kan "Bjørn Eskil" selvfølgelig ikke klandres for. Spørsmålet måtte i såfall være om "Bjørn Eskil" burde forstått at det vær som var varslet, sammenholdt med anbefalingen fra Veritas, kunne utvikle en faresituasjon som gjorde at slepet måtte ofres. Lagmannsretten kan ikke se at det er godtgjort noe slikt forhold. "Bjørn Eskil" kan derfor ikke gjøres erstatningsansvarlig for sin nødhandling.

Anken har etter dette ført frem. Protector har tapt saken og den ankende part bør tilkjennes omkostninger for lagmannsretten, jfr. tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr. §172 første ledd. Den ankende part har krevet dekket omkostninger med kr 106 790,-, hvorav salær for lagmannsretten utgjør kr 100 000,-. Lagmannsretten antar at den ankende part har glemt å kreve erstattet ankegebyret (kr 7 000,-), slik at de samlede omkostninger utgjør kr 113 790,-. Ankeforhandlingen tok 3 1/2 dag. Saksforberedelsen antaes imidlertid for begge prosessfullmektigers vedkommende i hovedsak å ha vært en gjentagelse av forberedelsene for byretten. Omkostningene fastsettes derfor skjønnsmessig til kr 75 000,-, hvorav utgiftene utgjør kr 13 790,-, jfr. tvistemålsloven §176.

Når det gjelder omkostningsavgjørelsen for byretten, finner man etter omstendighetene ikke å burde gjøre noen endring. Det pekes i den forbindelse på at saken inneholder noen tvilsomme spørsmål, som så vidt vites ikke å ha vært prøvet for domstolene i de senere år. Protector hadde derfor et behov for å se byrettens vurdering av saken, jfr. tvistemålsloven §172 annet ledd.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Bergningskompaniet A/S frifinnes.

2. Byrettens dom stadfestes for så vidt angår domsslutningens pkt. 2.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Protector Norsk Forsikringsaksjeselskap til Bergningskompaniet A/S 75.000 - syttifemtusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.