LE-1988-399

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse og dom
Dato:	1989-12-08
Publisert:	LE-1988-00399
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Kjennelse og deldom av 8. desember 1989 i ankesak nr. 399/88, hl nr. 630/88.
Parter:	Ankende part 1: Colseth A/S, dets konkursbo v/bobestyrer advokat Geir Langhelle. Ankende part 2: Birger Colseth (Prosessfullmektig for ankende part nr. 2: Advokatfirmaet Rødner v/advokat Jan Benj. Rødner, Oslo). Motpart: Scandinavian Investment A/S (Prosessfullmektig: Advokat Lars Musæus v/adv.fullmektig Audun Gjøstein, Oslo 1)
Forfatter:	Lagdommer Emil Harboe Eriksrud, formann. Ekstraordinær lagdommer Carl Hugo Endresen. Ekstraordinær lagdommer Astrid Will Monsen
Lovhenvisninger:	Husleieloven (1939) §35, Tvistemålsloven (1915) §102, §180, §367, §103, §335, §367, §35, Husleiereguleringsloven (1967) §29

I en sak om nedsettelse og tilbakebetaling av husleie vedrørende leieforhold i Bogstadveien 2, en kombinert bolig og forretningseiendom i Oslo, avsa Oslo husleierett den 30. mai 1988 dom med slik slutning:

1. Oslo Eiendom A/S frifinnes for saksøkerens krav om at avkrevd leie må settes ned i medhold av husleieloven §35.

2. Oslo Eiendom A/S dømmes til å tilbakebetale til Birger Colseth for mye betalt leie med kr 43.194,- med tillegg av 15 % rente p.a. fra 1. juni 1987 til betaling skjer. Oppfyllelsesfristen er 14 dager regnet fra forkynnelsen av denne dom.

3. Saksøker dømmes til å betale pr. 150,- pr.kvm. årlig til saksøkte for benyttelse av kjellerrom.

4. Colseth A/S dømmes til å betale saksomkostninger til Oslo Eiendom A/S med kr. 14.000,- Oppfyllelsesfristen er 14 dager regnet fra forkynnelsen av denne dom."

Gården tilhørte opprinnelig A/S Bogstadveien 2. Pr. 1. januar 1986 overtok Niels A.B. Bugge aksjene i gårdselskapet for 13. mill. kr. Gjennom fusjon ble eierinteressene overført til Bugge Eiendom A/S og deretter til Oslo Eiendom A/S. Sistnevnte selskap har senere skiftet navn til Scandinavian Investment A/S. Det er opplyst at gården ved kontrakt av 29. juni 1989 er videresolgt for 12 mill. kr. til Jean Paul Engros A/S. Om saksforholdet for øvrig vises til husleierettens dom samt fremstillingen nedenfor.

Husleierettens dom ble påanket av advokatfirmaet Rødner på vegne av:

1. Colseth A/S og

2. Birger Colseth

ved ankeerklæring av 15. juni 1988.

Imidlertid ble Colseth A/S ved Oslo skifteretts kjennelse av 21. februar 1989 tatt under behandling som konkursbo. Advokat Geir Langhelle er oppnevnt som bobestyrer. Han har i brev av den 29. mars d.å. gitt beskjed til advokat Gjøstein og senere også til Scandinavian Investment A/S, om at boet ikke vil opptre som formell part i ankesaken. Han ønsker kun å bli underrettet om saksgangen videre og om sakens eventuelle utfall. Ved konkursåpningen stanset saken automatisk i h.t. tvistemålsloven §103, jfr. §102, forsåvidt angikk anken fra Colseth A/S. Behandlingen av anken fra Birger Colseth har fortsatt med begge parters samtykke. Det avsies derfor deldom i ankesaken.

I ankeerklæringen gjorde Birger Colseth gjeldende at husleieretten hadde tatt feil for så vidt angikk husleienivået i 1. etg. og foretatt en uriktig sammenblanding av de lokaler som ble leiet av Birger Colseth og de som ble leiet av Colseth A/S. Det ble anført:

"Det er Birger Colseth som leier forretningslokalene i 1. etasje mens det er Colseth A/S som leier i 2. etasje."

Birger Colseth har for lagmannsretten nedlagt slik endelig påstand:

"1A. Prinsipalt: Birger Colseth frifinnes for plikten til å betale husleie for butikklokale i 1. etasje. 1B.

1B. Subsidiært: Når det gjelder butikklokalene i 1. etasje fastsettes husleien for disse efter rettens skjønn.

2. Husleierettens domsslutning pkt. 2 oppheves.

3. Birger Colseth frifinnes for plikten til å betale husleie for benyttelse av kjellerrom.

4. Scandinavian Investment A/S dømmes til å betale sakens omkostninger for husleieretten og lagmannsretten .

Scandinavian Investment A/S har tatt til motmæle, motanket og nedlagt endelig påstand:

1. Birger Colseths påstand pkt. 1A i påstandsskrift av 8. november 1989 avvises.

2. Husleierettens domsslutning pkt. 1 stadfestes.

3. Birger Colseth dømmes til å betale til Scandinavian Investment A/S - i tillegg til den leie som allerede er erlagt - leie med kr. 19.000,- pr. mnd. fra 1. juli 1986 til 22. juni 1988 med tillegg av 18% rente beregnet fra første dag hver måned til betaling skjer.

4. Husleierettens domsslutning punkt 2 oppheves.

5. Birger Colseth frifinnes for plikten til å betale husleie for benyttelse av kjellerrom.

6. Birger Colseth dømmes til å betale sakens omkostninger såvel for husleieretten som for lagmannsretten.

Ankeforhandling ble holdt 8. november 1989. Birger Colseth avga partsforklaring. Det samme gjorde ankemotparten v/adm. direktør Morten Olav Mohr. Videre ble avhørt i vitne, nemlig Per Hals, avdelingssjef i OPAK A/S. Retten foretok befaring i Bogstadveien 2 med deltagelse av partene og prosessfullmektigene. Saken står både i faktisk og rettslig henseende i en vesentlig annen stilling for lagmannsretten enn for husleieretten.

Den ankende part, Birger Colseth, opplyste under sin partsforklaring at han først da Bugge kjøpte gården, ble oppmerksom på at det fortsatt var han personlig som sto som leietaker av forretningslokalene i 1. etasje. Det er imidlertid Colseth A/S som har betalt leien for butikklokalene hele tiden.

For 5 år siden flyttet han inn i en leilighet i gårdens 2. etasje. Han bodde på fremleiekontrakt med den tidligere gårdeiers enke. Da to rom i 2. etasje, som hadde vært brukt som kontorer, ble ledige leiet han dem for å utvide leiligheten idet han trengte mere plass til sine barn. Gårdens daværende bestyrer, Schjelle, opplyste at rommene fortsatt skulle leies ut som kontorer fordi man da kunne kreve høyere leie enn hvis rommene ble leid ut til boligformål. Derfor sto leiekontrakten vedrørende disse rommene i navnet til Colseth A/S. Kontorene ble straks ved overtagelsen gjort om til soveværelser og innkorporert i privatboligen. Dette var gårdsbestyreren fullt klar over. Leien for de to rommene i 2. etasje ble hele tiden betalt av Colseth A/S, d.v.s. fram til konkursen og muligens noe lenger. Selv har Colseth bare betalt leie i.h.t. fremleiekontrakten med tidligere gårdeiers enke.

I henhold til rettsforlik fra 22. juni 1988 er husleien for butikklokalene i 1. etasje deretter omforenet og betalt frem til lokalene ble fraflyttet ca. 1. februar 1989. Tvisten gjelder derfor husleiebetalingen fra 1. juli 1986 til 22. juni 1988.

Den ankende part ved prosessfullmektig, advokat Rødner, gjorde forøvrig gjeldende: Det har hersket uklarhet om hvem som har vært leietaker til lokalene i 1. etasje og til de to rom i 2. etasje. For husleieretten la ingen av partene vekt på å skille mellom Birger Colseth personlig og Birger Colseth A/S. Den prinsipale påstand om at Birger Colseth frifinnes for å betale husleie for lokalene i 1. etasje bygger på at det er aksjeselskapet som er reell leietaker. Til ankemotpartens krav om at denne anførsel med tilhørende påstand skal settes til side, anførte den ankende part: Lagmannsretten har satt frist til utløp 12. september 1988 for nye bevistilbud m.v. Det var imidlertid først konkursen som gjorde det nødvendig å bringe orden i partsstillingen og nedlegge påstand om at Birger Colseth frifinnes for plikten til å betale husleie for 1. etasje. Han erkjente at tvistemålsloven §367 kunne komme til anvendelse, men mente lagmannsretten burde komme til at ankemotparten ikke hadde rimelig grunn til å motsette seg påstandsendringen.

Forsåvidt angikk kravet om tilbakebetaling av for meget leie for de to rommene i 2. etasje, mente han det skulle meget til for at en leietaker kunne sies å ha medvirket i vesentlig grad til betaling av ulovlig leie, jfr. husleiereguleringsloven §29. Imidlertid var det klart at Colseth personlig ikke kunne disponere over konkursboets krav. All den stund det var Colseth A/S som hadde betalt leien for disse rommene og hadde kontrakten var han enig i at pkt. 2 i husleierettens domsslutning måtte oppheves og han sluttet seg til ankemotpartens påstand om dette.

For så vidt angår kjellerlokalene hevdet han at det ene hørte til leiligheten og ble betalt gjennom husleien for denne. Det andre ble brukt av forretningen og vedrørte ikke Birger Colseth personlig.

Partene er enige om at kjellerlokalene skal betales med kr. 150 pr.m2 pr. år og de forutsettes også å bli enige om arealet. Partene er på denne bakgrunn enige om at Birger Colseth skal frifinnes for plikten til å betale leie for kjellerlokalene, og begge har nedlagt påstand overenstemmende hermed.

Butikklokalene i 1. etasje ble benyttet og betalt av Colseth A/S i alle år. Derfor bør Birger Colseth personlig frifinnes for krav om leie for dette lokalet. Hvis retten ikke tar den prinsipale påstand til følge blir det etter husleieloven §35 spørsmål om hva som var riktig markedsleie. Gårdeieren økte i sitt brev av 28. mai 1986, leien med 119 %, med virkning fra 1. juli 1986. Selv om stor prosentvis økning ikke i seg selv betyr at den nye husleie er for høy, så blir resultatet i dette tilfellet alt for høyt i forhold til markedsleien. Avgjørende må være hvordan lokalene fremtrer i praksis. Lokalet i 1. etasje er kronglet med tykke skillevegger som krever stor betjening. Lokalet vender delvis ut mot Prof. Dahlsgt. som er en gate uten særlig trafikk. Vanlig markedsleie i Bogstadveien er lavere enn det som kreves i denne saken. De mange konkurser blandt forretninger i distriktet må sees i sammenheng med oppblåste husleier. Det foreligger ikke her et marked i balanse. Ved vurderingen av høyesterettsdommen fra 1987 ( Rt-1987-1386) må man ta med i betraktning at den gjaldt meget beskjedne leiebeløp.

Ankemotparten ved advokat Gjøstein har fremholdt:

I ankeerklæringen står det at det er Birger Colseth som leier forretningslokalene i 1. etasje. Når det hevdes at Colseth A/S og ikke Birger Colseth er leietaker, er dette en ny påstand fremsatt etter den frist lagmannsretten hadde satt. Ankemotparten er ikke forberedt på å gå inn på dette. Påstanden må derfor settes til side etter tvistemålsloven §367.

Høyesterettsdommen i Rt-1987-1386 må være helt avgjørende ved vurderingen av om husleien skal nedsettes. Dommen fastslår at det ikke skal skilles mellom gamle og nye leietakere, og at det avgjørende for markedsprisen hva nye leietakere er villige til å betale. Her gjelder det en kontrakt som var gått over til ikke å være tidsbegrenset og hvor leien hadde vær uendret i 3 år. Det var behov for regulering. Leien er fra 1. juli 1986 øket fra kr. 1.600 600,- til 3.500,pr.m2 pr. år. Denne økning er ikke betalt. Leien beregnes ut fra et nettoareal på 120 m2. For 23 mnd og 21 d. utgjør resterende leie kr. 450.230,- + renter fra den 1. i hver måned. Leiekravet gjelder perioden 1. juli 1986 til 22. juni 1988.

OPAK har beregnet butikklokalet til å utgjøre brutto 194 m2 og rimelig markedsleie våren 1986 til kr. 2.400.- til kr. 2.600,- pr. m2 brutto. Den leie som her er krevet svarer til kr. 2.165,- pr. m2 brutto. Det fremgår av høyesterettsdommen fra 1987 at det må kreves vesentlige avvik fra markedsleien for at retten skal nedsette husleien. Noe slikt avvik foreligger ikke her.

Lagmannsretten behandler først spørsmålet om tilsidesettelse av ny anførsel og påstand knyttet til leietakerforholdet i 1. etasje.

Påstanden i ankeerklæringen gikk under henvisning til husleieloven §35 ut på at husleien for butikklokalene i 1. etasje skulle fastsettes etter rettens skjønn. Samtidig ble det i premissene sagt at Birger Colseth personlig leiet lokalene i 1. etasje. Den prinsipale påstand om at Birger Colseth må frifinnes på dette punkt er først fremsatt under ankeforhandlingen, og er bare begrunnet med at aksjeselskapet var den reelle leietaker i 1. etasje. Dette er en ny anførsel som munner ut i en ny påstand. Den nye anførsel har ingen sammenheng med påstanden i ankeerklæringen. Husleieretten bygget på opplysningene i stevningen om leieforholdene, nemlig:

"Denne sak dreier seg om to leieforhold:

a. Butikklokaler i 1. etasje i Bogstadvn. 2 som leies av saksøker nr. 1.

b. Leilighet i 2. etasje i Bogstadvn. 2 som leies av saksøker nr. 2."

Saksøker nr. 1 var Colseth A/S og saksøker nr. 2 var Birger Colseth.

Leiekontrakten vedrørende butikklokalene er av 1. februar 1970 og inngått mellom Bogstadveien A/S 2 og Birger Colseth. Leiekontrakten vedrørende 2 kontorer i 2. etasje er datert 22. mars 1985 og er inngått mellom Bogstadveien A/S 2 v/Schjelle og Colseth A/S.

Etter lagmannsrettens mening var den ankende part nærmest til å gi korrekte opplysninger om partsforholdet, og gjøre det i tide. De endringer som den ankende part har foretatt under ankeforhandlingen ville, hvis de var fremsatt i rett tid, ha ført til endringer i ankemotpartens saksforberedelse og bevisføring. Den nye anførsel blir å sette ut av betraktning i medhold av tvistemålsloven §335. Den er for sent fremsatt, ankemotparten har protestert og saken ville ellers bli betraktelig forsinket. Den nye påstand tillates da heller ikke fremsatt, jfr. tvistemålsloven §367, idet motparten har protestert og retten finner at han har rimelig grunn til å motsette seg endringen.

Overenstemmende hermed avsies kjennelse som setter ut av betraktning den nye anførsel om partsforholdet og som nekter fremsettelse av den prinsipale påstand om frifinnelse på grunn av at aksjeselskapet var den reelle leietaker i 1. etasje.

Den subsidiære påstand på dette punkt går ut på at leien for butikklokalene skal fastsettes etter rettens skjønn. jfr. husleieloven §35.

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som husleieretten, og tiltrer i det vesentlige dens begrunnelse. Lagmannsretten er således enig i at høyesterettsdommen fra 1987 må tillegges avgjørende betydning. Heller ikke for lagmannsretten er det ført bevis for at det foreligger noe vesentlig misforhold mellom den leie som kreves og markedsleien i distriktet på den tid som omhandles.

Konklusjonen blir at Birger Colseth er forpliktet til å betale det beløp som her er krevet. I realiteten er dette en stadfestelse av husleierettens avgjørelse. På grunn av behovet for presisering av partsforholdet utformes ny konklusjon. Dessuten avsies fullbyrdelsesdom for kravet, som påstått av ankemotparten.

Etter at den ankende part har erkjent at det er aksjeselskapet som har betalt leien for "kontorene" i 2. etasje, er det logisk at Colseth personlig ikke har krav på tilbakebetaling av for meget betalt husleie. Partene har lagt ned sammenfallende påstand om at husleierettens domsslutning pkt. 2 må oppheves.

Likeledes er partene enige om at Colseth personlig ikke skal betale leie for kjellerlokalene og de har lagt ned sammenfallende påstand om frifinnelse på dette punkt.

Disse påstander som det er enighet om, tas til følge.

Anken fra Birger Colseth har ikke ført fram. De punkter hvor partene har nedlag sammenfallende påstander har medfør ubetydelig arbeid sammenlignet med hovedspørsmålene. I medhold av tvistemålsloven §180, første ledd, pålegges Birger Colseth å betale fulle omkostninger for lagmannsretten. Retten finner ikke grunn til å forandre husleierettens omkostningsavgjørelse. Tilkjent omkostninger for husleieretten utgjorde kr. 14.000.-. ikke bare aksjeselskapet, men også Birger Colseth bør hefte for disse. For lagmannsretten har advokat Gjøstein gitt omkostningsoppgave som lyder på kr. 40.000.-. hvorav kr. 3.000.- er refusjon av utgifter. Oppgavene godtas.

Slutning:

Den ankende parts nye anførsel om partsforholdet vedrørende leie av butikklokaler, settes ut av betraktning. Påstanden om frifinnelse av Birger Colseth for så vidt angår plikten til å betale leie for butikklokalene, tillates ikke fremsatt.

Domsslutning og deldom:

1. Scandinavian Investment A/S frifinnes for Birger Colseth's krav om at innkrevd husleie for butikklokalene må settes ned i medhold av husleieloven §35.

2. Birger Colseth dømmes til å betale til Scandinavian Investment A/S leie med kr 19.000.- pr. mnd. fra 1. juli 1986 til 22. juni 1988 med tillegg av 18% rente beregnet fra første dag hver måned til betaling skjer.

3. Punkt 2 i Oslo husleieretts dom av 30. mai 1988 oppheves.

4. Birger Colseth frifinnes for å betale leie av kjellerlokalene.

5. Birger Colseth dømmes til innen to uker fra dommens forkynnelse å betale saksomkostninger for husleieretten solidarisk med Colseth A/S, nå dets konkursbo med 14.000,-. fjortentusen kroner.

6. Birger Colseth dømmes til, innen to uker fra dommens forkynnelse å betale i saksomkostninger for lagmannsretten 40.000,-, førtitusen kroner, til Scandinavian Investment A/S.