LE-1989-23 (1)
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1989-03-14 |
| Publisert: | LE-1989-00023 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Kjennelse av 14. mars 1989 i kjæremålssak nr. 23/89, hl.nr. 68/89 |
| Parter: | Den kjærende part: Kontor Kwabena Nyarko (Prosessfullmektig: Advokat Audun Engh, Oslo). Kjæremotpart: Staten v/Justisdepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/advokat Nils Ihlen Ramm, Oslo). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer H. Byrkjeland, formann 2. Lagdommer Georg Lund 3. Lagdommer Wilhelm Omsted |
| Lovhenvisninger: | Fremmedloven (1956) §2, Domstolloven (1915) §153, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §248 |
Det ble avsagt kjennelse:
Kontor Kwabena Nyarko fra Ghana kom til Norge 13. oktober 1987 og har søkt om politisk asyl i medhold av fremmedloven §2. Ved Justisdepartementets vedtak av 7. desember 1987 ble søknaden avslått. Vedtaket ble etter klage opprettholdt av Kongen i statsråd ved kgl. resolusjon 3. juni 1988 samtidig som det heller ikke ble funnet grunnlag for å kunne innvilge oppholdstillatelse på humanitært grunnlag.
Ved prosesskrift av 4. mars 1988 til Oslo namsrett har advokat Audun Engh på søkerens vegne begjært midlertidig forføyning med krav om at denne skal ha rett til å bli i Norge inntil spørsmålet om retten til politisk asyl er rettskraftig avgjort for domstolene. Ved namsrettens kjennelse av 24. august 1988 ble begjæringen ikke tatt til følge.
Kjennelsen ble ansett forkynt for advokat Engh 29. august 1988. Han har ved prosesskrift av 26. september 1988 påkjært namsrettens kjennelse til lagmannsretten samtidig som han har begjært oppreisning for oversittelsen av kjæremålsfristen. Det er opplyst at oversittelsen har sin bakgrunn i at den kjærende part på tidspunktet da kjennelsen forelå hadde reist fra sin faste bolig for å besøke venner uten å legge igjen adresse på hotellet der han er innkvartert. Det tok derfor tid før det ble mulig for prosessfullmektigen å drøfte kjennelsen med ham samtidig som det ble uteglemt å notere fristtidspunktet fra prosessfullmektigens side.
Oslo namsrett tok ved kjennelse 28. november 1988 stilling til oppreisningsspørsmålet med slik slutning:
"1. Begjæringen forkastes.
2. Kontor Kwabena Nyarko tilpliktes innen 2 - to - uker å betale 1000 - ettusen - kroner til Staten v/Justisdepartementet." Advokat Audun Engh har på vegne av Kontor Kwabena Nyarko i rett tid påkjært namsrettens kjennelse til lagmannsretten. Staten v/Justisdepartementet har tatt til gjenmæle og har henholdt seg til namsrettens kjennelse.
Kontor Kwabena Nyarko har i kjæremålserklæringen anført:
"Kjærende part vil hevde at det i dette tilfelle foreligger særlige omstendigheter i saken som taler for oppreisning for fristoversittelsen, jfr. domstolsloven §153 første ledd.
Dersom det underforliggende bortvisningsvedtak er feil, vil dette kunne få meget alvorlige konsekvenser for kjærende part, idet han er av den oppfatning at han løper en stor risiko for forfølgelse på politisk grunnlag etter en tilbakesending til Ghana. Denne risiko reduseres evt. ikke av det faktum at fristoversittelsen er å laste kjærende part.
På den annen side representerer det ikke noen ulempe av betydning for kjæremålsmotparten om kjæremålet av 26. sept. 1988 undergis reell behandling av Lagmannsretten. Kjærende part har vært i Norge i omlag fjorten måneder, og et noe forlenget opphold må uansett utfall av saken være uproblematisk.
Kjærende part vil videre påpeke at kjæremålsmotparten i sitt tilsvar av 25. okt. 1988 i forbindelse med spørsmålet om tvangsfullbyrdelsesloven §248 annet ledd kommer til anvendelse i denne sak, går inn på en meget generell drøfting. Som hovedargument for sin lovforståelse, anfører kjæremålsmotparten at en annen forståelse "- vil hindre en effektiv utøvelse av offentlig myndighet på fremmedrettens område".
Under henvisning til anførslene i kjæremålet av 26. sept. 1988, vil kjærende part påpeke at rettstilstanden på det omtvistede punkt åpenbart er usikker og uavklart. Kjæremålsmotpartens påvisning av mulige konsekvenser for et stort antall andre tilfeller av lovanvendelsen i denne sak, er sannsynligvis korrekt. Det vil være av almen interesse å få en realitetsavgjørelse i foreliggende sak. Dette forhold vil kjærende part regne som en særlig omstendighet som i henhold til domstolsloven §153 taler for oppreisning. I lys av de mange asylsaker bør det også være i kjæremålsmotpartens interesse å få spørsmålet vurdert av Lagmannsretten.
Ved interesseavveiningen mellom statens påberopte behov for effektiv myndighetsutøvelse, og kjærende parts behov for rettssikkerhet og beskyttelse mot risiko for forfølgning, slik denne interesse er nedfelt i lovgivning og internasjonale konvensjoner, må hensynet til asylsøkerens sikkerhet veie tungt. At også andre vil hevde å være utsatt for en risiko for forfølgning, reduserer ikke en enkeltpersons behov for beskyttelse gjennom lovgivning og domstolene.
Når det gjelder Oslo Namsretts kjennelse av 24. aug. 1988, henvises til tidligere nedlagt påstand på vegne av kjærende part.
I kjæremålet over Oslo Namsretts kjennelse av 28. nov. 1988 nedlegges på vegne av kjærende part slik påstand:
1. Oslo Namsretts kjennelse av 28. november 1988 i sak D-177/88 oppheves.
2. Kontor Kwabena Nyarko tilkjennes saksomkostninger."
Staten v/Justisdepartementet har i det vesentlige anført:
Fristoverskridelsen skyldes i det vesentlige partens eget forhold idet han var bortreist på det tidspunkt kjennelsen forelå og derfor ikke var tilgjengelig for sin prosessfullmektig, som forøvrig hadde glemt å notere fristtidspunktet.
Det foreligger heller ikke slike særlige omstendigheter som skulle tale for oppreisning. Saken var meget godt opplyst under namsrettsbehandlingen slik at det ikke er grunn til å anta at en oppreisning vil føre til endring av den avsagte kjennelse om midlertidig forfølgning. Kjæremålet vedrørende denne kjennelse inneholder ingen nye anførsler eller bevis og skulle ikke tilsi en endret vurdering i forhold til namsrettens avgjørelse.
Det bestrides at rettstilstanden vedrørende tvangsfullbyrdelsesloven §248 annet ledd åpenbart skulle være usikker eller uavklart. Det vises i den forbindelse til Høyesteretts kjæremålsutvalgs avgjørelser referert i Rt-1979-366 og Rt-1983-1551.
Kjæremålsmotparten har lagt ned slik påstand:
"1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. Kjæremålsmotparten tilkjennes saksomkostninger med kr. 500,-."
Lagmannsretten skal innledningsvis bemerke at det her dreier seg om kjæremål mot en nektelse av å gi oppreisning hvor kjæremålsretten har full kompetanse ved prøvelsen av namsrettens kjennelse, jfr.domstolsloven §156 annet ledd.
Den kjærende part har anført at det foreligger særlige omstendigheter som taler for oppreisning for fristoversittelsen. Lagmannsretten er ikke enig med den kjærende part på dette punkt idet en finner det lite sannsynlig at en oppreisning vil komme ham til nytte ved en endring av den for sent påkjærte kjennelse. Det vises i den forbindelse til at saken var meget grundig opplyst for namsretten bl.a. ved avhør av saksøkeren for den dømmende rett. Kjæremålserklæringen inneholder heller ingen nye momenter som kan peke på at namsretten har tatt feil ved sin bevisbedømmelse eller rettsanvendelse.
Når det gjelder anvendelsen av tvangsfullbyrdelsesloven §248 annet ledd, jfr. §268, er lagmannsretten enig med kjæremålsmotparten i at denne bestemmelse har begrenset anvendelse i utvisningssaker. Ved bedømmelsen av om det vil foreligge "fare ved ophold" må det nettopp tas hensyn til sannsynligheten for at asylsøkeren på grunn av sin politiske oppfatning eller andre politiske grunner vil bli utsatt for forfølgelse i sitt hjemland. Det er opplyst at Asker og Bærum politikammer har gjennomført bortimot 50 uttransporteringer til Ghana uten at det er kjent at noen av disse er blitt utsatt for alvorlige sanksjoner ved retur. Skulle det være tilstrekkelig for midlertidig opphold inntil en eventuell ugyldighetssak er rettskraftig avgjort at asylsøkeren påstår ugyldighet uten krav til sannsynliggjørelse, vil en effektiv utøvelse av offentlig myndighet på fremmedrettens område bli hindret i urimelig grad. Det vises forøvrig til Høyesteretts kjæremålsutvalgs avgjørelse i Rt-1983-1551.
Namsrettens kjennelse blir etter dette å stadfeste idet lagmannsretten også er enig i namsrettens omkostningsavgjørelse. Da kjæremålet har vært forgjeves, blir kjæremålsmotparten å tilkjenne erstatning for sine saksomkostninger i forbindelse med kjæremålssaken. Ved erstatningsfastsettelsen legger lagmannsretten til grunn det omkostningsbeløp som er nevnt i kjæremålsmotpartens påstand.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Oslo namsretts kjennelse av 28. november 1988 stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten tilpliktes Kontor Kwabena Nyarko å betale til Staten v/Justisdepartementet 500 - femhundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.