LE-1989-326 (1)
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1990-02-26 |
| Publisert: | LE-1989-00326 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Kjennelse av 26. februar 1990 i kjæremålssak nr. 326/89 hl.nr 969/89 Den kjærende part |
| Parter: | Richard H. og Anne Finneid (Prosessfullmektig: Advokat Botolf Botolfsen jr., Oslo). Kjæremotpart: Fredensborg Borettslag (Prosessfullmektig: Advokat Knut Sannem, Oslo). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Kåre Berg, formann 2. Lagdommer Ola R. Melheim 3. Lagdommer Lars-Jonas Nygard |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §18, §234, §3, §50, §52, Tvistemålsloven (1915) §180, §2, Husleieloven (1939) §14, §18 |
Det ble avsagt kjennelse:
Kjæremålet gjelder kjennelse med beslutning om utkastelse fra leilighet, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §234 tredje ledd.
Richard Finneid leide opprinnelig forretningslokale og leilighet i Fredensborgveien 35, Oslo. Sibo overtok eiendommen som skulle rehabiliteres. Finneid fikk da samtykke til å bygge en loftsleilighet som han nå bebor sammen med Anne Finneid. Det ble inngått leiekontrakt den 29. november 1982. Kontrakten inneholder i §13 utkastelsesklausul, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §3 nr. 9. I §16 er det bestemt at Finneids forplikter seg til å bli andelshavere i et borettslag under stiftelse. Høsten 1984 ble Fredensborg Borettslag stiftet. Finneids har fått andelsbevis, men de har aldri fått ordinær husleiekontrakt med det nye laget. Dette skyldes at det er tvist mellom partene om borettslagets utregning av innskuddet. Finneid har betalt kr. 130.000,- mens kravet er på kr. 271.000,-. Den 25. august 1986 ble Finneids oppsagt på grunn av vesentlig mislighold av leiekontrakten.
Finneids reiste søksmål ved Oslo byrett, som avsa dom den 24. januar 1989. Borettslaget ble frifunnet. Dommen er etter det opplyste anket. Den 23. november 1988 sendte borettslaget påkrav for manglende betaling av husleie for september og oktober 1988, med til sammen kr. 7.113,-. I påkravet er det på vanlig måte gjort oppmerksom på følgen av unnlatelse av å betale, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §3 nr. 9.
Den 13. januar 1989 begjærte borettslaget utkastelse i medhold av tvangsfullbyrdelsesloven §3 nr. 9. Den skyldige husleie for de siste seks måneder utgjorde da kr. 17.637,-. Utkastelsesforretningen ble avholdt den 18. mai 1989. Ved prosesskrift av 10. mai 1989, det vil si før forretningen skulle holdes, ble det klaget til namsretten over namsmannens antagelse av begjæringen. Klagen kom av forskjellige grunner ikke frem til rette vedkommende, og forretningen ble som nevnt avholdt. Klagen ble oppfattet som en begjæring om opphevelse av den foretatte utkastelsesforretning.
Klagen ble tatt til følge ved namsrettens kjennelse av 7. juni 1989, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §52
Oslo namsrett avsa kjennelse den 12. september 1989 med slik slutning:
"1. Richard H. og Anne Finneid kastes ut av den leilighet de besitter i Fredensborgvn. 35, 0178 Oslo 1.
2. Richard H. og Anne Finneid betaler i saksomkostninger til Fredensborg borettslag kr. 2.500,- -totusenfemhundrekroner innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen."
Da namsretten avsa kjennelsen, var påkravsbeløpet ikke betalt, og heller ikke husleien frem til dags dato. Det er opplyst i kjennelsen at husleierestansen pr. 12. juli 1989 var kr. 31.610,-. I prosesskrift til lagmannsretten av 19. desember 1989 har den kjærende part opplyst at husleien nå er betalt for den perioden som tidligere er holdt tilbake. I tillegg er husleien også betalt for høstterminen. I prosesskrift av 12. februar 1990 har borettslaget fastholdt at Finneids fortsatt har husleierestanser som da beløp seg til kr. 14.058,-.
Om det nærmere saksforhold vises det til namsrettens kjennelse og lagmannsretten bemerkninger nedenfor.
Richard Finneid har i rett tid påkjært kjennelsen til Eidsivating lagmannsrett. Det ble formelt ikke lagt ned noen påstand. Det ble gjort i etterfølgende prosesskrift av 19. desember 1989 med slik påstand:
"1. Oslo namsretts kjennelse av 12. september 1989 oppheves.
2. Kjæremotparten tilpliktes å betale saksomkostninger for lagmannsretten."
Fredensborg borettslag har tatt til gjenmæle og lagt ned slik påstand:
"1. Oslo namsretts kjennelse av 12. september d.å., stadfestes.
2. Den kjærende part tilpliktes å betale saksomkostninger for lagmannsretten." De kjærende parter, Richard og Anne Finneid, har i det vesentlige gjort gjeldende:
Det er flere feilaktige opplysninger i saksfremstillingen fra namsretten. Det husleiekrav som er holdt tilbake, refererer seg til fire måneder og var på kr. 13.180,-. Det var først på tidspunktet for kjæremålserklæringen (28. september 1989) at restansen var kommet opp i kr. 31610,-. Grunnen til at beløpet er holdt tilbake, er det ansvar borettslaget har for en vannlekkasje i taket som fremdeles ikke er reparert.
Påkravsbeløpet var imidlertid betalt "...da ankende sak kom opp...". Det ville være dypt urettferdig om de kjærende parter skulle settes på gaten på grunn av borettslagets mislighold av det ansvar laget har for å reparere og vedlikeholde taket.
Borettslagets erstatningsplikt er tidligere erkjent i sakens dokumenter. De kjærende parter må derfor ha motregningsrett på grunnlag av manglende vedlikehold. Det foreligger derfor feil rettsanvendelse. Det er her vist til Kobbe: Husleieloven side 215. Det fremgår her at leietager i utkastelsessaker etter tvangsfullbyrdelsesloven §234 tredje ledd kan påberope seg motkrav selv om kravet ikke er erkjent eller rettskraftig. Det er her vist til Rt-1966-1404 og Wyller: Boligrett.
Til motpartens innsigelse om at den kjærende part ikke har fremsatt et eksakt motregningskrav, er det anført at det ikke har vært mulig, fordi borettslaget ikke har gitt et eksakt pristilbud til håndverkeren.
Det er videre anført at det foreligger feil lovanvendelse når det ikke er tatt hensyn til alle relevante argumenter, således borettslagets vedlikeholdsplikt etter husleieloven §18.
Etter tvangsfullbyrdelsesloven §234 tredje ledd må det foreligge vesentlig mislighold. Det må foretas en helhetsvurdering. Herunder må man kunne legge vekt på den verserende tvist mellom partene vedrørende innskuddsbeløpet i borettslaget og oppsigelsen i den forbindelse.
Endelig er det gjort gjeldende at det manglende husleiebeløp ikke kan anses som vesentlig i forhold til de problemer som de kjærende parter vil få ved å bli kastet ut.
I kjæremålserklæringen er det ikke tatt til gjenmæle mot borettslagets prisipale grunnlag, tvangsfullbyrdelsesloven §3 nr. 9. Det er tidligere for namsretten gjort gjeldende at bestemmelsen ikke kan påberopes fordi leiekontrakten var midlertidig for perioden frem til avsluttet utbedring, det vil si da borettslaget ble stiftet og overtok eiendommen. Finneids har nå ingen leiekontrakt med borettslaget.
Kjæremålsmotparten, Fredensborg Borettslag, har i det vesentlige gjort gjeldende:
Borettslaget har hele tiden prinsipalt påberopt seg tvangsfullbyrdelsesloven §3 nr. 9, jfr. den opprinnelige leiekontrakt §13. På dette grunnlag kan den kjærende part ikke gjøre gjeldenden noen motregningsrett.
Subsidiært er det gjort gjeldende at vilkårene for utkastelse etter tvangsfullbyrdelsesloven §234 tredje ledd foreligger. Heller ikke på dette grunnlag kan man akseptere at det foreligger motkrav. Et minimumskrav for at motregning skal tillates, må være en rimelig god dokumentasjon for kravet. Borettslaget har aldri erkjent erstatningsplikt slik den kjærende part gir uttrykk for.
Av den versende husleiesak fremgår det for øvrig at den kjærende part har holdt tilbake vesentlige deler av det fastsatte innskudd. Av dommen fremgår det at den kjærende part mener å ha et erstatningskrav mot borettslaget på grunn av mangelfullt arbeid under rehabiliteringen. Dette er i seg selv uholdbart, men enn mer uforståelig er det at de kjærende parter nå vegrer seg mot å betale løpende husleie under henvisning til det samme uspesifiserte erstatningskravet.
De kjærende parters henvisning til husleieloven §18 kan ikke føre frem. Det måtte i så fall ha vært fremsatt et krav i henhold til husleieloven §14, som måtte ha vært avgjort på vanlig måte. Leietageren kan i hvert fall ikke ensidig iverksette en reduksjon av leien på dette grunnlag. Borettslaget kjenner ikke til at Finneids leilighet lider av noen mangel som kan henføres til §18.
Endelig er det gjort gjeldende at den pågående rettssak vedrørende oppsigelse og manglende innskuddsbetaling, ikke har noen betydning for nærværende sak. Utkastelsessaken er fremmet på grunnlag av manglende betaling av husleie. Utleieren er ikke avskåret fra å fremme utkastelsessak selv om det verserer oppsigelsessak. Det er her vist til Kobbe: Husleieloven side 216.
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som namsretten og skal bemerke:
De kjærende parter synes å ha fremsatt en prosessuell innsigelse fordi saken ble behandlet av namsretten, mens begjæringen er stilet til byfogden med hjemmelshenvisning til tvangsfullbyrdelsesloven §3 nr. 9.
Det er noe uklart om denne innsigelse er opprettholdt for lagmannsretten, men den kan ikke føre frem. Slik namsmyndighetene er organisert i Oslo, har man egentlig ikke noen namsmann, dog således at byfogden (førstebyfogden) er embedsinnehaver og administrativ overordnet. Etter tvangsfullbyrdelsesloven §18 tredje ledd utføres namsmannsforretningene av namsretten. I praksis skjer det gjennom namsfullmektigene (styrere), og deres avgjørelser kan omgjøres av namsretten, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §50 annet ledd. I nærværende sak har namsretten besluttet å oppheve utkastelsesforretningen av 18. mai 1989. I steden for å fremme saken på ny som namsmannsforretning, har namsretten besluttet å avgjøre saken på grunnlag av tvangsfullbyrdelsesloven §234 tredje ledd.
Lagmannsretten kan ikke se at det her foreligger feil lovanvendelse, idet det i rettspraksis er slått fast at namsretten selv kan avgjøre hvilket rettsgrunnlag som skal benyttes. Selv om saken opprinnelig ikke var forberedt på det grunnlag som ble benyttet, kan dette ikke være noen saksbehandlingsfeil, idet partene i de etterfølgende prosesskrift selv har utdypet forholdet til tvangsfullbyrdelsesloven §234 tredje ledd.
Når det gjelder den nærmere vurdering av tvangsfullbyrdelsesloven §234 tredje ledd, kan lagmannsretten i det vesentlige slutte seg til den begrunnelse som er gitt av namsretten. Lagmannsretten kan således ikke se at det foreligger slik tvil vedrørende faktum eller de juridiske spørsmål at det er betenkelig å anvende bestemmelsen. Den betalingsforsømmelse som foreligger, er så graverende at den innebærer et vesentlig mislighold. I kjæremålserklæringen synes det for øvrig å være en viss sammenblanding mellom påstått mislighold fra borettslagets side og det påberopte motkrav. Lagmannsretten vil kort bemerke at man ikke finner det godtgjort at det foreligger noe mislighold som er tilstrekkelig konkretisert til at det kan motregnes for forestående utgifter til utbedring av taklekkasjen. Når det gjelder den tvist som refererer seg til beregningen av innskuddet, kan en ikke se at det foreligger noe motkrav.
Når lagmannsretten ikke finner grunn til å gå nærmere inn på disse forhold, er det fordi man mener at det her også er grunnlag for utkastelse i medhold av den opprinnelige leieavtale av 29. november 1982, jfr. avtalens §13, tvangsfullbyrdelsesloven §3 nr. 9 og påkravet. Man finner det således ikke bevist at kontrakten er opphørt fordi den var ment å være midlertidig frem til stiftelsen av borettslaget.
Kjæremålet har etter dette vært forgjeves, og de kjærende parter må etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd pålegges å erstatte motparten sakens omkostninger for lagmannsretten, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §2. Det er fremsatt krav om saksomkostninger med kr 2.000,-, som legges til grunn. Namsretten saksomkostningsavgjørelse blir å stadfeste.
Kjennelsen er enstemmig. Slutning:
1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Richard H. Finneid og Anne Finneid in solidum til Fredensborg Borettslag kr. 2.000,- -totusen- kroner innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.
Kåre Berg, Ola R. Melheim, Lars-Jonas Nygard.