LE-1989-414 (1)
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1990-01-11 |
| Publisert: | LE-1989-00414 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Kjennelse av 11. januar 1990 i kjæremålssak nr. 414/89 hl.nr 1204/89: |
| Parter: | Den kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Peter T. Hansen, Fredrikstad). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Øyvind Abrahamsen, Fredrikstad). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Kåre Berg, formann, 2. Lagdommer Rakel Surlien, 3. Lagdommer Dag Stousland |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §148, §179, §355 |
Det ble avsagt slik kjennelse:
Saken gjelder foregrepet tvangskraft, jfr. tvistemålsloven §148, i sak om samværsrett.
Fredrikstad byrett avsa 23. august 1989 dom med slik domsslutning:
"1. B skal ha samvær med C, født xx.xx.82, og D, født xx.xx.86, annenhver helg fra fredag ettermiddag til søndag ettermiddag, annenhver jul fra julaften kl. 1600 til annen juledag kl. 1600. Samværet skal foregå i bolig tilhørende E, født xx.xx.20, i - - -vei - - i X.
2. Dommen gis foregrepet tvangskraft mot at B stiller sikkerhet, jfr. tvistemålsloven §148.
3. Saksomkostninger idømmes ikke."
A har i rett tid påkjært slutningens punkt 2 om foregrepet tvangskraft og samtidig påanket dommen.
B har tatt til motmæle.
Saksforholdet fremgår av byrettens dom og fremstillingen nedenfor.
A har blant annet anført at dommen bygger på feil bevisbedømmelse og rettsanvendelse. Inntil rettskraftig dom foreligger, kan motparten fritt utøve samværet i barnas bolig.
Det foreligger da ikke noe behov for å gi dommen foregrepet tvangskraft. Særlig barnet D kan utsettes for uopprettelig skade dersom hun skal bringes sammen med fars samboer, F.
Kjæremål anses som riktig rettsmiddel over domsslutningens punkt om foregrepet tvangskraft. Subsidiært bes kjæremålet behandlet som ankesak.
A har nedlagt slik påstand:
"1. Fredrikstad byretts kjennelse om at dommen av den 23. august 89 gis foregrepet tvangskraft i h.h.t. tvistemålsloven §148 oppheves.
2. Den kjærende part - evt. det offentlige - tilkjennes sakens omkostninger."
B har anført at korrekt rettsmiddel over bestemmelse om foregrepet tvangskraft er anke, jfr. tvistemålsloven §355, jfr. §148. Han har nedlagt slik påstand:
"Kjæremålet avvises og kjæremotparten tilkjennes saksomkostninger med kr. 500."
Lagmannsretten bemerker:
Lagmannsretten finner ikke grunnlag for avvisning. En avgjørelse om foregrepet tvangskraft etter tvistemålsloven §148 antas å kunne angripes både ved kjæremål og anke, alt etter hvor meget denne side av saken antas å haste. Lagmannsretten går imidlertid ikke nærmere inn på dette, da kjæremålet og anken er inngitt samtidig og innenfor kjæremålsfristens utløp. Lagmannsretten skal under enhver omstendighet ta standpunkt til spørsmålet om tvangskraft snarest mulig under ankeforberedelsen, og avsi sin avgjørelse i form av kjennelse, jfr. for så vidt Rt-1972-508.
Spørsmålet om å gi dommen foregrepet tvangskraft beror på en konkret vurdering. Det fremgår av byrettens dom at "samværsretten straks bør gjenopptas i det det er opplyst at far ikke har hatt samvær med barna i de siste 6 måneder". Domsslutningen om samværsretten lyder på at samværet skal foregå i farfarens bolig. Etter lagmannsrettens oppfatning er derved de problemer som måtte være forbundet med besøk av barna i fars og hans samboers hjem i det vesentlige motvirket. Lagmannsretten har merket seg at intet ufordelaktig er opplyst om far og farfar og tilføyer at det må anses å være best for barna at forholdet til far ikke blir ytterligere svekket i påvente av en endelig avgjørelse om samværsretten.
Lagmannsretten har etter dette ikke holdepunkter for å fastslå at byrettens beslutning om tvangskraft ikke er truffet etter en forsvarlig vurdering og ut fra de særlige omstendigheter som gjør seg gjeldende i saken, jfr. at den også er fattet etter muntlig forhandling med partene til stede. For ordens skyld understreker lagmannsretten at dette standpunkt ikke foregriper resultatet av ankebehandlingen.
Saksomkostningsspørsmålet utstår til den dom eller kjennelse som avslutter saken, jfr. tvistemålsloven §179 første ledd.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. As påstand om opphevelse av Fredrikstad byretts bestemmelse om foregrepet tvangskraft, tas ikke til følge.
2. Saksomkostningsspørsmålet utstår til den dom eller kjennelse som avslutter saken.