LE-1990-124 (1)

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1990-06-18
Publisert:	LE-1990-00124
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Kjennelse av 18. juni 1990 i kjæremålssak nr. 124-90 hl.nr 371/90
Parter:	Adv. Eivind Eckbo - Major og adv. Eivind Eckbo's Legat Den kjærende part: Eivind Eckbo (Prosessfullmektig: H.r.adv. Arild Ditlev Simonsen, Oslo). Kjæremotpart: Major og adv. Eivind Eckbo's Legat (Prosessfullmektig: Adv. Harald Hjort, Oslo).
Forfatter:	1. Lagmann Jørgen Wilberg, formann 2. Lagdommer Hjalmar Austbø 3. Lagdommer Gunvald Gussgard
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §172, §175, §175, §181, §173, §177, §179, §180, §181

Den 3. juli 1989 fremsatte advokat Eivind Eckbo v. h.r.adv. Arild Ditlev Simonsen v. advokat Dag Drevvatne begjæring om midlertidig forføyning til Oslo namsrett. Saksøkt var major og advokat Eivind Eckbo's Legat I. I begjæringen er det nedlagt slik påstand:

"1. Det tillates ikke bygge- og anleggsarbeider på gnr. 33, bnr. 189 og 2568, i Oslo før det ved rettskraftig dom er avgjort at vedtak fattet av Kongen i Stadsråd den 21. mars 89 er gyldig, og at Major og advokat Eivind Eckbos legat I's Statutter, §4, gir legatets styre anledning til å selge deler av eiendommen.

2. Eivind Eckbo tilkjennes saksomkostninger."

Legatet ved advokatfirmaet Hjort, Eriksrud & Co. v. advokat

Harald Hjort imøtegikk begjæringen. I tilsvaret er det nedlagt prinsipal påstand om at begjæringen om midlertidig forføyning skulle avvises. Subsidiært ble det påstått at begjæringen skulle forkastes.

Etter utveksling av noen prosesskrifter ble det den 28. september 1989 avholdt rettsmøte. Møtet var begrenset til å gjelde avvisningsspørsmålet.

Den 5. oktober 1989 avsa namsretten kjennelse med slik slutning:

"1. Saken fremmes.

2. Spørsmålet om saksomkostninger utsettes til avgjørelse i sak om midlertidig forføyning."

Den 28. november 1989 ble det avholdt nytt rettsmøte i namsretten. Legatet undertegnet i dette møtet sålydende erklæring:

Legatet erklærer at det for tiden ikke har planer om å selge tomter av gnr. 33, bnr. 189, utover de fire tomter som er begjært utskilt, og er overdratt til

Sjøfartsbygningen.

Legatet vil fortsette gjennomføringen av makeskiftet med boligsameiet Dagaliveien 27 A.

Videre erklærer legatet at det for tiden ikke vil selge Havehuset med den tomt som er begjært fradelt, men fradelingssøknaden til oppmålingsvesen opprettholdes.

Denne erklæring har gyldighet til 1. mars 1990."

Det fremgår av rettsboken at saksøkeren deretter trakk tilbake begjæringen mot legatet og at saken ble begjært hevet. Videre fremgår at prosessfullmektigene på vegne av sine parter begjærte saksomkostninger.

Den 5. februar 1990 avsa namsretten kjennelse med slik slutning:

"1. Sak D-445/89 heves.

2. Eivind Eckbo betaler innen 14 dager fra forkynnelsen av denne sak kr 16000,- i saksomkostninger til Major og advokat Eivind Eckbos Legat I."

De nærmere omstendigheter fremgår av namsrettens kjennelse og det som er anført nedenfor.

Advokat Eckbo har i kjæremålserklæring datert 22. februar 1990 påkjært namsrettens kjennelse til Eidsivating lagmannsrett forsåvidt angår spørsmålet om saksomkostninger. Fra kjæremålserklæringen gjengis:

"D. Konkret om kjæremålet over saksomkostningene 1) Det er på det rene at rettsmøtet den 28. september 1989 tross saksøkers protest, ble begrenset kun til å dreie seg om avvisningsspørsmålet. Begjæringen ble innlevert 3. juli 1989, og Namsretten meddelte å kunne ta saken ganske snart. Saksøkte greide imidlertid å utnytte årstiden ved å vente med tilsvar til 22. august 1989.

Dermed ble 28. september første, mulig dag for rettsmøtet. Når dette på Namsrettens initiativ og avgjørelse ble begrenset til avvisningsspørsmålet, uten at dato for ny hovedforhandling ble avsatt, betød det i realiteten en ubestemt utsettelse av realiteten. 2) Saksøkte tapte avvisningsspørsmålet fullt og helt. I den sammenheng bør da saksøker få sine omkostninger ved en helt unødig rettsdag dekket med kr 20000,-

Under ingen omstendigheter kan det være korrekt å premiere parter hvis påstand er i strid med klare rettskilder. Dette enda mer tatt i betraktning at prosessmåten ble fastlagt av Namsretten mot saksøkers protest, og telefonisk umiddelbart før hovedforhandling.

Denne rettsdag ble administrert av dommerfullmektig Anders Aagenæs, idet byfogd Harald Hjartøy erklærte sykdomsforfall. At adm. under den hovedforhandling adm. senere administrerer i samme sak den 28. november 1989 gir uttrykk for å være uenig i sin fullmektigs kjennelse av 5. oktober, og anser denne som nærmest en uvesentlig episode, bør ikke få innvirkning på saksomkostningsspørsmålet. Se her kjennelsen av 5. februar d.å., side 4, tredje avsnitt, fjerde linje "retten legger ikke vekt på at saksøkeren fikk medhold i spørsmålet om rettslig interesse".

Det er neppe tvil om at kjennelsen av 5. februar 1990 representerte en frittstående avgjørelse på en selvstendig del av begjæringen om midlertidig forføyning. Saksomkostninger skal da behandles i.h.t. tvistemålsloven §172. - Det er neppe tvil om at dersom avvisningspåstanden var blitt fulgt, ville saksøker blitt idømt saksomkostninger? - Motsatt må saksøker derfor kunne kreve dekket sine saksomkostninger isolert for denne del av saksbehandlingen. 3) Det virker besnærende hva retten uttaler i kjennelsen side 4, fjerde avsnitt om åpenhet og opplysninger.

Imidlertid avslører dette avsnitt at retten ikke helt har forstått sakens realitet, (se side 4, tredje avsnitt, femte linje flg.), hvilket ikke minst beror på at retten forhindret saksøker i å få ordet til sitt innledningsforedrag. Saksøktes "erklæring" har ingen reell betydnbing, men er mer av kosmetisk art. Bilag 3.

Det egner seg også til en smule forbauselse, når retten i samme avsnitt uttaler at for å få medhold i krav om midlertidig forføyning, "må en rekke vilkår være oppfylt". Hvorledes kan retten uttale seg om dette når den begjærende part overhodet ikke kom til orde på en adekvat måte.

Uavhengig av forhold som etter saksøkerens mening var saksbehandlingsfeil og avskar vurdering av begjæringens realitet på begjæringstidspunktet, - så er det et faktum at saksøkeren slik hovedforhandlingen den 28. november forløp, valgte å trekke begjæringen. - Foruten denne grunn var dette også fordi den langdryge behandling i Namsretten medførte at begjæringen delvis mistet sin praktiske aktualitet (jfr. foran side 3, annet avsnitt i.f.). Det var også åpenbart at ytterligere behandling for den aktuelle rett ikke ville ha noen hensikt for saksøker. 4) Namsretten er i sin kjennelse av 5. februar d.å. kommet til å ville tilkjenne saksøkte kr 16000,- i omkostninger. Hjemmelen for dette resultat finner retten i tvistemålsloven §173. Etter den kjærende parts oppfatning og sakens faktiske utvikling, kan §173 klart ikke anvendes. Også retten synes i utgangspunkt å være tvilende til dette: "antageligvis..." At denne hjemmel ikke passer i nærværende sak, støttes også av kommentaret videre.

Tvert imot synes tvistemålsloven §177 annet ledd heller hjemle at saksomkostningene for "hovedforhandlingen" den 28. november oppheves. Det er ikke rimelig tvil om at saksøkte har "utilbørlig trukket en sak i langdrag, eller gjort den utilbørlig vidløftig". - Det kan endog spørres om ikke saksøktes disposisjoner berettiger til saksomkostninger for saksøkte? (Det skal i parentes bemerkes at også etter Namsrettens kjennelse av 5. oktober, kjører saksøkte videre med samme avvisningspåstand overfor andre rettsinstanser, ganske ufortrødent.)

Den kjærende part vil også påpeke tvistemålsloven §175.2, - som imidlertid kun ville kunne komme til anvendelse i overført betydning. "Forpliktelsen som saksøkte hadde og har til å respektere Stiftelsens statutter, er ikke bortfalt. Imidlertid var det bygge- og delingsforbud saksøker ønsket i juni/juli 1989 særdeles tiltrengt, mens det faktiske, bygningsmessige inngrep (uten deling, regulering etc.) var blitt "etterfølgende omstendigheter" forårsaket av saksøkte, og begjæringens praktiske mål var vesentlig vanskeliggjort. Med denne hjemmel, sett på den faktiske bakgrunn kan saksøkeren tilkjennes omkostningene hos saksøkte.

Advokat Hjort har oppgitt sitt honorarkrav vedrørende hovedforhandlingen 28. november til kr 5000,-. Advokat Nygaard (for saksøker) har et honorarkrav for avvisningsspørsmålet på kr 20000,-, og tilsvarende kr 5000,- for hovedforhandlingen 28. november 89.

På bakgrunn av foranstående vil den kjærende part for Eidsivating lagmannsrett i kjæremålet over avgjørelsen av saksomkostningsspørsmålet nedlegge sådan påstand:

Prinsipalt: Eckbo's Legat I betaler Eivind Eckbo hans omkostninger såvel vedrørende avvisningsspørsmålets behandling (kjennelse 5. oktober 1989), som for "hovedforhandling" 28. november 1989 (kjennelse 5. februar 1990) med kr 25000,-

Subsidiært: Eckbo's Legat I betaler Eivind Eckbo en andel av totalomkostningene for sak D-445/89 for Oslo

Namsrett med kr 20000,-, - idet sakens omkostninger for hovedforhandlingen den 28. november oppheves.

Atter subsidiært: Eckbo's Legat I betaler Eivind Eckbo en andel av totalomkostningene for sak D-445/89 for Oslo

Namsrett med kr 15000,- idet Eckbo's Legat tilkjennes saksomkostninger i forbindelse med hovedforhandlingen som da er gått til fradrag.

I tillegg betaler Eckbo's Legat I til Eivind Eckbo saksomkostninger ved kjæremålet og behandlingen av dette.

Legatet imøtegikk kjæremålserklæringen ved tilsvar datert 16. mars 1990. Fra tilsvaret gjengis:

"1 Undertegnede vedtok forkynnelse av namsrettens kjennelse 7. februar 1990. Det er ingen grunn til å anta at morpartens prosessfullmektig mottok kjennelsen på et senere tidspunkt. Kjæremålsfristen utløp dermed 21. februar 1990. Kjæremålserklæringen er datert 22. februar 1990.

Jeg påstår derfor prinsipalt avvisning. 2 Hotell Norge A/S er i kjæremålserklæringen oppført som kjæremålsmotpart, men det er ikke nedlagt noen påstand i forhold til Hotell Norge A/S. Jeg antar derfor at Hotell Norge A/S ikke skal ansees som part i kjæremålssaken. 3 Den kjærende part kritiserer namsrettens saksbehandling. Det heter imidlertid i kjæremålserklæringen, 3, at "nærværende kjæremål ikke går på saksbehandlingsfeil", og det er derfor ikke nødvendig å imøtegå saksbehandlingskritikken. Jeg nevner imidlertid at kjæremålserklæringen inneholder flere uriktige påstander både om rettens og saksøktes håndtering av saken. 4 Begjæringen om midlertidig forføyning ble trukket tilbake, og kjæremålet gjelder kun saksomkostningsspørsmålet. Den kjærende part synes å overse tvistemålsloven §181 annet ledd. Lagmannsretten skal ikke foreta noen selvstendig bevisbedømmelse, men kun vurdere om saksomkostningsavgjørelsen er i strid med loven. Det er derfor unødvendig å kommentere den kjærende parts tildels misvisende saksfremstilling. 5 Såvidt forstås hevdes det å være i strid med loven at saksøker ikke fikk tilkjent saksomkostninger for avvisningsspørsmålet. Når det i kjæremålserklæringen, 5, nest siste avsnitt, vises til kjennelsen av 5. februar 1990, antar jeg at det er feilskrift for 5. oktober 1989. Nærværende kjæremål gjelder kun kjennelsen av 5. februar 1990. Kjennelsen av 5. oktober 1989 ble ikke påkjært. Motpartens misnøye med ikke å få tilkjent saksomkostninger i avvisningsspørsmålet er alt for sent fremsatt. Det er ellers åpenbart at retten hadde hjemmel i §179 til å utsette saksomkostningsavgjørelsen til den kjennelse som avslutter saken.

Saken endte uten realitetsavgjørelse, og saksomkostningsspørsmålet skal derfor i utgangspunktet avgjøres etter §175, ikke §172. Retten gir uttrykk for at §175 første ledd, kommer til anvendelse. Retten viste imidlertid også til §173, øyensynlig for å gi uttrykk for at begjæringen om midlertidig forføyning var åpenbart grunnløs. Det er ingen rettsanvendelsesfeil å forankre saksomkostningsavgjørelsen i en analogisk fortolkning av §173. Spørsmålet er imidlertid reelt uten betydning, når namsretten samtidig gir uttrykk for at saksomkostningsansvaret også følger av hovedregelen i §175.

Det ligger utenfor lagmannsrettens kompetanse å prøve den skjønnsmessige utmåling av saksomkostningene. Det følger ikke av loven at namsretten skulle foretatt noen reduksjon av saksomkostningskravet som følge av at anførselen om manglende rettslig interesse ikke førte frem. Saksomkostningsavgjørelsen er derfor ikke i strid med loven av denne grunn. 6 Jeg finner grunn til å nevne at namsretten gjør seg skyldig i en misforståelse når det anføres at "legatet synes å ha vært lite villig til å legge frem opplysninger om sine aktuelle planer over eiendommen og de avtaler om salg som var inngått." Dette var ikke gjenstand for bevisførsel. Eivind Eckbo har vært orientert og til enhver tid fått alle de opplysninger han har bedt om. Med den begrensede kompetanse lagmannsretten har, finner imidlertid ikke legatet å reise selvstendige innvendiger mot namsrettens saksomkostningsavgjørelse på dette punkt. Av samme grunn blir det heller ikke reist selvstendige innvendinger mot at partens egne omkostninger ikke ble tilkjent.

Det nedlegges slik påstand:

Prinsipalt: Kjæremålet avvises.

Subsidiært: Kjæremålet forkastes.

I begge tilfeller: Major og Advokat Eivind Eckbos Legat I (hovedlegatet) tilkjennes saksomkostninger."

Advokat Hjort har prosesskrift av 21. mai 1990 frafalt avvisningspåstanden, etter at den kjærende parts prosessfullmektig hadde gitt en redegjørelse.

Lagmannsretten skal bemerke:

Spørsmålet om ileggelse og ansettelse av saksomkostninger kan bare prøves av høyere rett når saken selv bringes inn for den.

Imidlertid kan kjæremål erklæres på det grunnlag at omkostningsspørsmålet er avgjort i strid med loven. Det vises til tvistemålsloven §181 1. og annet ledd.

Etter lagmannsrettens oppfatning kan tvistemålsloven §173 ikke komme til anvendelse i nærværende sak. Den erklæringen som legatet har gitt og som er gjengitt ovenfor, innebærer ikke at legatet har tilbudt den ytelse som kreves.

Lagmannsretten er imidlertid enig med namsretten i at tvistemålsloven §175 første ledd kommer til anvendelse. Etter denne bestemmelsen er hovedregelen at saksøkte skal få sine saksomkostninger dekket.

Det sees ikke å være noen saksbehandlingsfeil ikke å ha drøftet om unntaksbestemmelsen i §175 første ledd i.f. kunne komme til anvendelse. Det sees heller ikke påstått.

I namsrettens kjennelse av 5. oktober 1989 ble spørsmålet om saksomkostninger utsatt til avgjørelsen i den kjennelse som avsluttet saken. Dette sees ikke å være i strid med loven og kjennelsen er heller ikke påkjært.

Når saksomkostningsspørsmålet deretter skal avgjøres etter hovedregelen i tvistemålsloven §175 første ledd gjelder det samtlige omkostninger. Det gjør forsåvidt ingen forskjell at avvisningsspørsmålet ble avgjort i egen kjennelse.

Etter tvistemålsloven §175 annet ledd kan saksøkeren bli tilkjent saksomkostninger hvis "forpligtelsen er faldt bort ved efterfølgende omstændigheter". Det sees ikke å være en feil i saksbehandlingen at det ikke ved omkostningsavgjørelsen er drøftet anvendelse av denne bestemmelse. Etter avgjørelse i Rt-1977-707 er det en betingelse for tilkjennelse av saksomkostninger at det er "helt på det rene at forpliktelsen har bestått". Det må ansees på det rene at denne betingelse ikke er oppfylt. Det er for øvrig ikke påstått det er begått feil i saksbehandlingen på dette punkt.

Det fremgår forutsetningsvis av namsrettens kjennelse at den ikke har funnet plass for anvendelse av tvistemålsloven §177. Dette sees ikke å være feil rettsanvendelse eller innebærer feil i saksbehandlingen.

Kjæremålet blir etter dette å forkaste. Etter resultatet og i overensstemmelse med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd må den kjærende part betale kjæremotparten sakens omkostninger for lagmannsretten. Disse fastsettes til kr 2500,- i overensstemmelse med innsendt oppgave.

Kjennelsen er enstemmig:

Slutning:

Kjæremålet forkastes. I saksomkostninger for lagmannsretten tilpliktes Eivind Eckbo å betale til major og adv. Eivind Eckbo's

Legat 2000 -totusen- kroner innen 2 -to- uker fra forkynnelse av kjennelsen.