LE-1990-163
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1990-05-25 |
| Publisert: | LE-1990-00163 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Kjennelse av 25. mai 1990 i kjæremål nr. 163/90, hl. nr. 492/90. |
| Parter: | Kjærende part: Anders Bolsøy (Prosessfullmektig: Advokat Thor Ole Hallenstvedt, Lillehammer). Kjæremotpart: Arne Bolsøy (Prosessfullmektig: Advokat Bjørn Evje, Oslo). |
| Forfatter: | Lagmann Jørgen Wilberg, formann. Lagdommer Kåre Berg. Lagdommer Egil F. Jensen |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §175, §172, §173, §174, §180, §181, §384, §403 |
Uten forutgående forliksmegling reiste Arne Bolsøy ved stevning av 27. september 1989 sak mot Anders Bolsøy for Sør-Gudbrandsdal herredsrett med påstand om at saksøkte skulle dømmes til å fjerne den hytte han hadde oppført på saksøkerens eiendom i Hamarøy kommune. Saksøkte innga tilsvar den 23. oktober 1989.
Her godkjente han saksøkerens krav og opplyste at riving av hytta på det tidspunkt var gjennomført så langt det hadde vært mulig. For øvrig nedla også han påstand om at saksøkte skulle dømmes til å fjerne hytta.
Hovedforhandlingen for herredsretten ble holdt 20. mars 1990.
Partene var da enige om at hytta nå var revet, og de la begge ned påstand om at saken skulle heves. I medhold av tvistemålsloven §175 fjerde ledd overlot de samtidig til retten på skjønnsmessig grunnlag å treffe avgjørelse om saksomkostninger, idet de begge påsto seg tilkjent omkostninger.
Sør-Gudbrandsdal herredsrett avsa 26. mars 1990 kjennelse med slik slutning:
"1. Saken heves.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke."
Anders Bolsøy har påkjært herredsrettens omkostningsavgjørelse til Eidsivating lagmannsrett og nedlagt følgende påstand:
"Anders Bolsøy tilkjennes saksomkostninger for herredsretten og for lagmannsretten."
Arne Bolsøy har tatt til motmæle og nedlagt slik påstand:
"Arne Bolsøy tilkjennes saksomkostninger med renter for herredsretten og for lagmannsretten."
Om saksforholdet for øvrig vises til herredsrettens kjennelse og lagmannsrettens merknader nedenfor.
Anders Bolsøy ved sin prosessfullmektig, advokat Thor Ole Hallenstvedt, anfører i kjæremålserklæringen at omkostningsspørsmålet er avgjort i strid med loven. Allerede ved brev 21. september 1989 ble kjæremotparten (saksøkeren) underrettet om at den kjærende part ville rive hytta. Med unntak av pipa som ble tatt ned i mars 1990, var hele hytta revet 11. november 1989. I tilsvaret sa den kjærende part seg også villig til å rive hytta. Han godkjente således kravet uten unødig utsettelse, og skulle dermed vært tilkjent saksomkostninger i medhold av tvistemålsloven §173.
Fordi kjæremotparten bestred at rivingen av hytta var påbegynt før stevning var uttatt, måtte den kjærende part fremskaffe bevis på at dette var tilfellet. Likeledes måtte man forberede hovedforhandling fordi kjæremotparten ikke ville akseptere forenklet rettergang. Kjæremotparten har for øvrig trukket frem en mengde skriv som ikke er relevante for denne sak.
I kjæremålserklæringen anføres videre:
"Med ett unntak kan jeg ikke se at det i forarbeidene er angitt hvilke momenter som kan komme inn ved avgjørelsen av sakskostnadene etter tvistemålsloven §175 siste ledd. "Etter departementets mening vil det imidlertid være naturlig å legge betydelig vekt på hvilket resultat som ville ha fulgt av bestemmelsene i §172 til §174 dersom retten har grunnlag for å gjøre seg opp en forholdsvis sikker mening om hvilket domsresultat denne ville ha kommet fram til hvis saken var tatt opp til doms." "Det som er sagt ovenfor om avgjørelser etter tredje ledd, gjelder tilsvarende for avgjørelser etter fjerde ledd." jfr. ot.prp. 46-48. jfr. rundskriv G-42/88 12 til 14.
Herredsretten har foretatt en vurdering av om den kjærende part hadde rett til å ha hytta stående, og bl.a. begrunnet sin avgjørelse med den foreliggende tvil mht. hvem som ville ha fått medhold om saken var blitt satt på spissen. Den kjærende part mener at dette forhold ikke er av betydning i denne sak da han ikke har reist krav om å ha hytta stående. Så lenge ytterveggene på hytta stod, la begge parter ned påstand om at den kjærende part skulle rive hytta. Hadde ikke saken blitt hevet fordi hytta var revet før hovedforhandlingen, kan det ikke være noen tvil om hva domsresultatet ville bli angående sakens realitet, nemlig at hytta skulle rives. Herredsretten har for sitt resultat lagt til grunn muligheten av et domsresultat som det etter partenes påstander, ikke var anledning til."
Anders Bolsøy har kommentert saken i et brev 9.mai 1990 direkte til lagmannsretten.
Arne Bolsøy ved sin prosessfullmektig, advokat Bjørn Evje, har i det vesentlige anført:
Allerede i 1980 skrev Bjarne Bolsøy, sønnen til kjæremotparten, til den kjærende part og ba ham flytte hytta omgående. Oppfordringen ble ikke etterkommet, og nye anmodninger ble sendt både i 1982 og 1984.
I 1986 inngikk partene en avtale om forholdet som bl.a. klar gjorde hvilke forutsetninger som hadde ligget til grunn for tillatelsen til oppføringen av hytta. Kort tid senere skrev imidlertid den kjærende part til motparten og påsto at avtalen var ugyldig. Ved at han på denne måten gikk fra avtalen, sto han uten noen hjemmel til fortsatt å ha hytta stående på motpartens eiendom.
Det hevdes at søksmålet var nødvendig for å få den kjærende part til å rive hytta og å få frem sannheten om rivingstidspunktet.
Den kjærende part har hevdet at rivingen ble påbegynt høsten 1988. Dette er ikke riktig, noe den kjærende part først innrømmet i mars 1990, like før hovedforhandlingen.
Dersom man i stedet for ordinær hovedforhandling hadde valgt forenklet rettergang, ville den kjærende part trolig ha fast holdt sin påstand om at han startet rivingen sommeren eller tidlig på høsten 1989. I så fall ville retten kanskje ha kommet i tvil med hensyn til rivingstidspunktet og avgjørelsen i saken kunne ha blitt preget av dette. Som advokat for Arne Bolsøy skrev advokat Evje 26. juni 1989 til den kjærende part og forlangte hytta fjernet innen 1. august s.å. I svaret nevnte ikke den kjærende part noe om at han nå var igang med å rive, og han sa heller ikke noe om at han i løpet av sommeren aktet å rive hytta. Tvert i mot fortsatte han diskusjonen om hvorvidt det fantes en avtale om bygging av hytta. Og i brev av 30. juni 1989 hevdet den kjærende parts advokat at den kjærende part eide grunnmuren som hytta sto på. Hverken fra den kjærende part, hans ektefelle, eller hans advokat kom det sommeren 1989 signaler om at hytta var under riving eller at riving ville bli gjennomført høsten 1989.
Lagmannsretten bør sette seg i herredsrettens sted høsten 1989 da det var aktuelt å foreta forenklet rettergang. Hadde herredsretten den gang fått innrømmelsen om at rivingen først startet 16. oktober 1989, ville herredsretten tilkjent kjæremotparten saksomkostninger.
Lagmannsretten skal bemerke:
Avgjørelse i medhold av tvistemålsloven §175 fjerde ledd skal treffes etter skjønn. Men også en slik omkostningsavgjørelse kan påkjæres på det grunnlag at spørsmålet er avgjort i strid med loven, jfr. tvistemålsloven §181 annet ledd. Bestemmelsen må videre suppleres med tvistemålsloven §384 annet ledd, nr. 5, jfr. §403, hvoretter en avgjørelse kan oppheves dersom den lider av en slik feil at lovanvendelsen ikke kan prøves. Det vises til Rt-1985-236.
Tvistemålsloven §175 fjerde ledd ble innført ved lovendring av 18. desember 1987 nr. 97. I Ot.prp. nr. 49 (1986-87) på side 46 uttalte Justisdepartementet bl.a. følgende om den foreslåtte ordning:
"Etter utkastet skal avgjørelsen treffes etter skjønn på grunnlag av det kjennskap retten har til saken. Det er umulig uttømmende å angi hvilke momenter som kan komme inn ved avgjørelsen. Det er heller ikke mulig å oppstille faste kriterier for hvilken vekt de forskjellige momenter bør tillegges. Etter departementets mening vil det imidlertid være naturlig å legge betydelig vekt på hvilket resultat som ville ha fulgt av bestemmelsene i §172 til §174 dersom retten har grunnlag for å gjøre seg opp en forholdsvis sikker mening om hvilket doms resultat denne ville ha kommet fram til hvis saken var tatt opp til doms."
Herredsretten begrunnet omkostningsavgjørelsen på denne måten:
"Om Anders Bolsøy hadde plikt til å rive hytten på Bolsøy, kan synes tvilsomt. Arne Bolsøy tok selv initiativ til inngåelse av avtalen av 1986 og bekreftet dermed klart at han anerkjente Anders Bolsøys rett til å ha hytten stående på hans eiendom. Men Anders Bolsøy nektet å anerkjenne forutsetningen om oveføring av hytten til hjemmelshaveren når han døde.
Det er slik saken sto da den ble avsluttet, uklart om han tidligere har godtatt dette. Om dette, sammen med de oppståtte uoverenstemmelser mellom partene, utgjorde tilstrekkelig grunnlag for å trekke den vederlagsfrie tillatelsen til å bygge tilbake, kan diskuteres.
Begge parter har fremlagt et omfattende materiale i saken som for en stor del er irrelevant. Anders Bolsøy varslet allerede i tilsvaret at han hadde påbegynt og ville fullføre rivingen av hytten, men begge parter fortsatte allikevel en omfattende saksforberedelse.
De vesentlige saksomkostninger synes således å ha vært unødvendige. Saken synes å være blitt gitt et unødvendig omfang pga. personlige motsetningsforhold.
På bakgrunn av dette og den foreliggende tvil mht. hvem som ville ha fått medhold om saken var blitt satt på spissen, finner jeg det riktig at hver part bærer sine saksomkostninger."
Begge parter nedla i realiteten samme påstand, nemlig at saksøkte skulle dømmes til å rive hytta. Det synes således å måtte bero på en misforståelse når herredsretten viste til foreliggende tvil m.h.t. hvem som ville ha fått medhold om saken var blitt satt på spissen. For så vidt angår realiteten i saken, kunne det ikke foreligge tvil om hva utfallet måtte bli, nemlig at saksøkte skulle dømmes til å rive hytta. Og denne omstendighet skal ifølge merknadene i proposisjonen tillegges betydelig vekt ved den skjønnsmessige vurdering etter tvistemålsloven §175, fjerde ledd.
På grunn av det skjeve utgangspunkt har herredsretten ikke foretatt noen forsvarlig vurdering av saksomkostningsspørsmålet etter tvistemålsloven §172, §173 og §174 på grunnlag av et sannsynlig domsutfall.
Herredsretten har i sine premisser således ikke klart tatt stilling til om noen av partene under nevnte forutsetning måtte anses for å ha tapt saken fullstendig, eventuelt om noen av unntakene i tvistemålsloven §172 annet ledd, 2. og 3. alternativ, kunne få anvendelse. Retten tok heller ikke stilling til om saksøkeren (kjæremotparten) skulle ilegges saksomkostninger ut fra bestemmelsen i tvistemålsloven §173. Det hadde herredsretten en særskilt foranledning til å drøfte ettersom saksøkte allerede i tilsvaret godkjente kravet.
Herredsrettens avgjørelse av omkostningsspørsmålet bygger på en uriktig forutsetning med hensyn til det sannsynlige domsresultat, og for øvrig på et uklart og for snevert rettslig grunnlag. Disse feil finnes å være av en slik art at lagmannsretten ikke kan prøve om omkostningsavgjørelsen er truffet i strid med loven. Avgjørelsen blir følgelig å oppheve og hjemvise til ny behandling for herredsretten selv om partene ikke har nedlagt slik påstand, jfr. Rt-1958-574.
Ved lagmannsrettens kjennelse har ingen av partene fått medhold i sin påstand. Kjæremålsaken må derfor anses dels vunnet dels tapt for begge parter. I overenstemmelse med hovedreglen i tvistemålsloven §174, jfr. §180, annet ledd, finnes partene hver å burde bære sine omkostninger for lagmannsretten.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Sør-Gudbrandsdal herredsretts kjennelse i sak 68/1989 A oppheves for så vidt angår saksomkostningsavgjørelsen og hjemvises til fortsatt behandling for herredsretten.
2. Partene bærer hver sine omkostninger for lagmannsretten.