LE-1990-165
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1990-05-28 |
| Publisert: | LE-1990-00165 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Kjennelse av 28. mai 1990 i kjæremålssak nr. 165/90, hl.nr 499/90 |
| Parter: | Den kjærende part: Hanne Østby Rike (Prosessfullmektig: Advokat Torleiv Rike, Oslo). Kjæremotpart: Thor Fredrik Hoff (Prosessfullmektig: Advokat Leif Ericsson, Drammen). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Kåre Berg, formann 2. Lagdommer Georg Lund 3. Lagdommer Hans Petter Lundgaard |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §262, Tvistemålsloven (1915) §180, §248, §268 |
Tannlege Thor Fredrik Hoff overdro sin praksis i Drammen til tannlege Hanne Østby Rike ved kjøpekontrakt 6. september 1987. I henhold til særskilt punkt i kontrakten skulle Hoff ha rett til å praktisere på kontoret inntil en dag i uken for behandling av et antall pasienter, begrenset oppad til 200, mot å betale for forbruk av materialer og annet forbruksmateriell, samt andel av leieutgifter i henhold til den tid han bruker i praksis.
Ordningen er begrenset til en 10-års periode. Ved tilleggsavtale 30. juni 1988 ble det bestemt at disposisjonsretten skulle gjelde onsdager fra kl. 0700 til kl. 1500 med unntak av juli måned. Leieforholdet skulle kunne sies opp av utleier og leietager med 3 ukers varsel. Tilleggsavtalen ble sagt opp av tannlege Hoffødt xx.xx.1989.
Da tannlege Hoff mener at oppsigelsen av tilleggsavtalen innebærer at den opprinnelige kjøpekontrakt regulerer forholdet mellom partene, har han 3. januar 1990 krevet å få stillet kontoret til disposisjon hver lørdag. Tannlege Rike motsatte seg dette. Tannlege Hoff fremmet 25. januar 1990 begjæring om midlertidig forføyning etter tvangsfullbyrdelsesloven §262 nr. 1 og 2 til Drammens namsrett, som etter avholdt muntlig forhandling avsa kjennelse i saken 23. mars 1990 med slik slutning:
"1. Thor Fredrik Hoff gis adgang til å drive tannlegepraksis fra lokalene til tannlege Hanne Østby Rike i Bragernes Torg 13 i Drammen, hver lørdag.
2. Hanne Østby Rike pålegges å utlevere nøklene til tannlegekontorene innen fredag 30. mars 1990.
3. Thor Fredrik Hoff må innen 4. mai 1990 anlegge søksmål ved domstolene eller ved voldgiftsrett for prøving av kravet.
4. Forføyningen skal vare til kravet er endelig avgjort ved voldgift eller rettskraftig dom.
5. Hanne Østby Rike betaler til Thor Fredrik Hoff saksomkostninger med kr 10000,- -kronertitusen 0/100- innen 14 -fjorten- dager fra forkynnelse av denne kjennelse."
Hanne Østby Rike har i rett tid påkjært namsrettens kjennelse til lagmannsretten på grunn av feil i bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Thor Fredrik Hoff har tatt til motmæle og har henholdt seg til namsrettens avgjørelse.
Hanne Østby Rike har i det vesentlige anført:
Selv om kjøperen av praksisen i forbindelse med saken om midlertidig forføyning erkjenner at leieretten etter kjøpekontrakten fortsatt består etter selgerens oppsigelse av tilleggskontrakten, må kjøperen, som eier av praksisen, kunne bestemme hvilken arbeidsdag kjøperens leierett skal utøves på. Ut fra sin egen situasjon har tannlege Rike derfor tilbudt at leieretten skal kunne benyttes på onsdager som før.
Det anføres at eiendomsretten til praksisen medfører at dersom ikke annet fremgår av avtalen - dens formål eller forutsetninger - må eieren kunne bestemme hvilken arbeidsdag leieretten skal utøves på. Dersom leietageren skal kunne bestemme leiedagen, mister eieren av praksisen den mest vesentlige del av den styringsrett som sikrer mulighet for en fleksibel arbeidssituasjon for seg selv. Eierens styringsrett ble også presisert i tilleggskontrakten etter at dette var blitt praktisert av partene i tiden etter kjøpekontraktens inngåelse ved at Hoff alltid forespurte Rike om det ønskede valg av leiedag. Det opplyses imidlertid at nærmere sommeren 1988 gikk det hele mere over til en form for varsling om når Hoff ønsket å benytte sin leierett.
Det er opplyst at tannlege Rike har behov for å benytte lørdager til sin praksis, dels fordi hun står på listen over tannleger som etter tur har tannlegevakt i helgene, dels fordi lørdagen ofte synes å være mest passende behandlingsdag for familier og dels fordi egen pasientmasse regelmessig medfører behov for akuttbehandling også i helgene. For øvrig medfører tannlege Rikes familiesituasjon med små barn at hun har behov for å benytte lørdager fullt ut idet ektefellen da kan bistå hjemme.
Subsidiært gjøres gjeldende at lørdag ikke lenger kan anses som en vanlig arbeidsdag - og det må derfor kreves tilsvarende sterke holdepunkter i avtaleforholdet for å legge til grunn at leieretten skal kunne benyttes på lørdag.
Atter subsidiært gjøres gjeldende at tannlege Hoff har benyttet sin eventuelle valgrett ved inngåelsen av tilleggsavtalen hvor onsdag ble avtalt.
Tannlege Hoff har etter dette ikke i tilstrekkelig grad sannsynliggjort sitt krav om å benytte kontoret til sin begrensede tannlegepraksis på lørdager, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §268, jfr. §248.
Når det gjelder forføyningsgrunn etter tvangsfullbyrdelsesloven §262 bestrides at nr. 1 får anvendelse fordi den fastsatte forføyning ikke tjener til å sikre tvangsfullbyrdelse av hovedkravet, men representerer en foregrepet tvangskraft av hovedkravet, jfr. Rt-1960-765 og Rt-1969-1402. Det er heller ikke tannlege Rikes adferd som har begrunnet forføyningskravet, men det forhold at tannlege Hoff på grunn av endret hovederverv ikke lenger kunne bruke onsdager til sin tannlegepraksis. Noen forspillelse av kravets oppfyllelse foreligger heller ikke idet den avtalte leierett har en varighet på 10 år, mens tilleggsavtalens voldgiftsklausul gir adgang til en rimelig og rask avgjørelse.
Når det gjelder punkt 2 bestrides at en midlertidig forføyning er nødvendig for å avverge en vesentlig skade eller ulempe. For tannlege Hoff dreier det seg om en helt marginal tannlegevirksomhet knyttet til hans aller nærmeste familie og venner uten særlig økonomisk betydning.
Det finnes heller ikke å være noe slikt behov for en midlertidig forføyning at retten bør benytte sin skjønnsmessige adgang til å treffe slik beslutning. Det er tannlege Hoffs egen adferd som er grunnlag for kravet og som fremtvang tilleggsavtalen som bekreftet eierens styringsrett og klausulen om voldgift.
Kjærende part har lagt ned slik påstand:
"Prinsipalt:
Den kjærende part frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for Namsretten og Kjæremålsretten.
Subsidiært: 1. Drammens Namsretts kjennelse oppheves. 2. Den kjærende part tilkjennes saksomkostninger for Namsretten og Kjæremålsretten."
Thor Fredrik Hoff har henholdt seg til namsrettens kjennelse som finnes riktig i såvel resultat som begrunnelse og har for lagmannsretten i det vesentlige anført:
Kjøpekontrakten gir en bruksrett for selgeren til å utøve egen praksis på tannlegekontoret inntil 1 dag i uken. Slik kontrakten er utformet må det være opp til Hoff selv å bestemme hvilken ukedag denne bruksrett skal utøves på. Også lørdag må kunne velges idet det ved vederlagsberegningen i kontrakten forutsettes 6 virkedager.
Under enhver omstendighet må tannlege Rike avfinne seg med valget dersom det ikke foreligger tungtveiende grunner til å nekte. Da hun ikke normalt arbeider på lørdager og kontoret er innrettet slik at 2 tannleger samtidig kan utøve praksis, foreligger ingen saklig grunn til å nekte. For tannlege Hoff er hans nåværende stilling til hinder for å utøve praksisen på andre dager.
Det bestrides at bestemmelsen om styringsrett for kjøperen i tilleggskontrakten har noen gyldighet etter at denne er sagt opp.
Såvel tvangsfullbyrdelsesloven §262 nr. 1 som nr. 2 gir grunnlag for midlertidig forføyning i nærværende sak. Det er tannlege Rikes adferd som umuliggjør at tannlege Hoff har kunnet nytte sin kontraktfestede bruksrett. Det er også nødvendig med midlertidig bestemmelse om adgang til kontoret for å avverge den vesentlige skade eller ulempe som vil oppstå om han må vente til det foreligger rettskraftig dom ved ordinær rettergang. Tilleggskontrakten gir ikke adgang til voldgift, dels fordi den er oppsagt og dels fordi denne ikke inneholder noen voldgiftsklausul gjennom sin henvisning til Det etiske råd, som etter reglene bare kan henstille partene til å søke tvisten løst ved voldgift. En tannlegepraksis vil lett kunne fullstendig ødelegges hvis Hoff i månedsvis, og endog årevis, skal avvente slik rettskraftig dom. Den inntektskilde som ligger i bruksretten representerer en betydelig inntektskilde for tannlege Hoff.
Kjæremotparten har lagt ned slik påstand:
"Namsrettens kjennelse stadfestes, og Thor Fredrik Hoff tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten."
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som namsretten og skal bemerke:
For å kunne oppnå midlertidig forføyning må rekvirenten sannsynliggjøre såvel hovedkravet som forføyningsgrunnen, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §248 sammenholdt med §268. Det påberopte hovedkrav knytter seg til salg av tannlegepraksis i henhold til kjøpekontrakt 6. september 1987, hvoretter selgeren i inntil 10 år fra kjøpers overtagelse skal ha rett til å praktisere på kontoret inntil en dag i uken for behandling av et antall pasienter, begrenset oppad til 200. Tannlege Hoff gjør gjeldende at han som rettighetshaver har rett til å velge ukedag, mens tannlege Rike som ny eier av praksisen mener å ha denne valg rett. Ved oppsigelig tilleggskontrakt av 30. juni 1988 ble det bestemt at tannlege Hoffs rett til praksis skulle utøves onsdager fra kl. 0700 til kl. 1500. På grunn av sin nye stilling var det ikke mulig for tannlege Hoff å henlegge sin praksis til denne dag. Han sa opp tilleggskontrakten og krevet å få disponere kontoret på lørdagene, noe tanlege Rike motsatte seg og henviste praksisutøvelsen fortsatt til onsdagene.
Etter at tilleggskontrakten ble oppsagt må adgangen til praksisutøvelse forankres i den opprinnelige kjøpekontrakt. Slik denne er formulert som en maksimalregulering av disposisjonsretten uten angivelse av at praksisen skal skje på samme ukedag, må kontrakten forutsette at selgeren skal opplyse når han ønsker å praktisere på kontoret. Lojalitetskravet i et slikt kontraktsforhold må imidlertid tilsi at kjøperen må kunne motsette seg praksis på den valgte dag og henvise selgeren til et annet tidspunkt, forutsatt at kjøperen har saklig grunn for dette.
Tannlege Rike har påberopt seg sin styringsrett og sitt behov for å kontrollere tannlege Hoffs utøvelse av sin praksis innenfor kontraktens begrensning som grunn til å kreve at praksisen henlegges til en vanlig arbeidsdag. Hun har også behov for å benytte kontoret selv på lørdager i forbindelse med tannlegevaktordning og akutte tilfeller, samtidig som lørdager ofte synes å være den mest passende behandlingsdag for familier.
Hun peker også på at hennes omsorgssituasjon tilsier at hun må kunne ha en fleksibel praksis som også omfatter lørdager.
Lagmannsretten finner det sannsynliggjort at tannlege Rike ikke har påberopt seg noen saklig grunn for å nekte tannlege Hoff å disponere kontoret lørdagene. Det er opplyst at kontoret er innrettet slik at 2 tannleger samtidig kan utøve praksis.
Tannlege Hoffs praksis på lørdager utelukker således ikke at også tannlege Rike kan utøve praksis på denne dag i de relativt få tilfeller dette er aktuelt. Henvisningen til å løse uklarheter ut fra eierens styringsrett i tilleggskontrakten, gjelder for øvrig ikke valg av praksisdag, idet denne var uttrykkelig fastsatt i kontrakten.
Lagmannsretten er ikke enig med namsretten i at tvangsfullbyrdelsesloven §262 nr. 1 kan anvendes i dette tilfellet. Etter denne bestemmelse skal den midlertidige forføyning tjene til å sikre fullbyrdelsen av hovedkravet. Forføyningen kan da ikke falle sammen med det krav saksøkeren gjør gjeldende idet dette vil være ensbetydende med en foregrepet fullbyrdelsse av hovedkravet, jfr. Rt-1969-1402. Denne begrensning gjelder imidlertid ikke etter tvangsfullbyrdelsesloven §262 nr. 2, jfr. Rt-1981-910.
Lagmannsretten er enig med kjæremotparten i at det i nærværende sak er nødvendig å få en midlertidig ordning for å avverge en vesentlig skade eller ulempe. En slik tannlegepraksis som selgeren har betinget seg i kjøpekontrakten vil måtte pleies.
Skal tannlege Hoff vente med å kunne praktisere inntil det foreligger rettskraftig dom, vil hans pasientgrunnlag lett være gått tapt med det resultat at den ikke ubetydelige biinnktekt som kontrakten gir adgang til, ikke vil kunne opprettholdes.
Namsrettens kjennelse blir etter dette å stadfeste. Da kjæremålet har vært forgjeves, blir kjærende part å tilplikte å erstatte motpartens saksomkostninger for lagmannsretten etter hovedreglen i tvistemålsloven §180 første ledd. Erstatningsbeløpet fastsettes skjønnsmessig til kr 1200,-.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Drammen namsretts kjennelse av 23. mars 1990 stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Hanne Østby Rike til Thor Fredrik Hoff 1200,- -ettusentohundre- kroner innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.
Kåre Berg Georg Lund Hans Petter Lundgaard