LE-1990-261
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1990-07-27 |
| Publisert: | LE-1990-00261 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Kjennelse av 27. juli 1990 i kjæremålssak nr. 261/90, hl.nr 734/90. |
| Parter: | Kjærende part: Nazila Ravani Ghaziana (Prosessfullmektig: Advokat Audun Engh, Oslo) Kjæremotpart: Staten v/Justisdepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/ advokat Erik Møse, Oslo). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Sverre Bjørnsen, formann 2. Lagdommer Nils Moe 3. Lagdommer Ola Melheim |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §248, Tvistemålsloven (1915) §180, §268, Fremmedloven (1956) §17 |
Nazila Ravani Ghaziana (nedenfor Ghaziana) søkte om politisk asyl i Norge etter ankomst til landet den 12. mars 1990. Søknaden ble avslått ved Utlendingsdirektoratets vedtak av 19. mars 1990.
Etter klage ble dette vedtak opprettholdt ved Justisdepartementets vedtak av 11. april 1990. Hun hadde i mellomtiden reist sak mot Staten ved stevning av 19. mars 1990. I saken ble det nedlagt påstand om at Justisdepartementets vedtak av 11. april 1990 skulle kjennes ugyldig. Videre ble det også begjært midlertidig forføyning med påstand om adgang for Ghaziana til å oppholde seg i Norge inntil saken var avgjort ved endelig dom.
Oslo byrett avsa den 30. mai 1990 dom og kjennelse i saken med slik slutning:
"Domsslutning :
1. Staten v/Justisdepartementet frifinnes.
2. Nazila Ravani Ghaziana betaler innen 14 - fjorten - dager fra dommens forkynnelse kr 11.050,- - ellevetusenogfemtikroner 100/00 - i saksomkostninger til Staten v/Justisdepartementet.
Kjennelsesslutning :
1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Nazila Ravani Ghaziana betaler innen 14 - fjorten - dager fra kjennelsens forkynnelse kr 500,- -femhundrekroner 100/00 - i saksomkostninger til Staten v/Justisdepartementet."
Om saksforholdet for øvrig vises til byrettens premisser og til det som er anført nedenfor.
Den kjærende part, Ghaziana, har i rett tid påkjært byrettens kjennelse til lagmannsretten og nedlagt slik påstand:
"1) Oslo Byretts kjennelse av 30. mai 1990 oppheves.
2) Kjæremål av idag gis oppsettende virkning.
3) Kjærende part tilkjennes saksomkostninger."
Til støtte for kjæremålet er det i kjæremålserklæringen som er datert 19. juni 1990, bl.a. gjort gjeldende:
"Kjennelsen påkjæres, idet kjærende part er av den oppfatning at omstendighetene i denne sak er slik at vilkårene for midlertidig forføyning etter tvangsfullbyrdelsesloven er oppfylt.
Det vises i denne forbindelse til anførsler som fremgår av byrettens dom/kjennelse. Når det gjelder spørsmålet om anvendelse av tvangsfullbyrdelsesloven §248, annet ledd, heter det under rettens bemerkning: "Retten har oppfattet Ghaziana slik at hun ikke begjærer forføyning uten sannsynliggjøring av kravet etter §248, annet ledd, med mindre sikkerheten settes til 0. En slik praktisering av loven finner retten ikke anledning til, idet det anses på det rene at Ghazianas fortsatte opphold i landet under saken vil medføre omkostninger for staten" (s.16).
Til dette vil kjærende part bemerke at det ikke har vært hensikten å begrense anførselen om anvendelse av §248, annet ledd, til en fastsettelse av sikkerheten til 0. Imidlertid anføres at retten må ha anledning til å sette sikkerheten til 0 selv om staten har omkostninger ved asylsøkeres opphold i Norge. Kjærende part er helt uten midler, og lever utelukkende av sosialhjelp innen de etablerte ordninger for asylsøkere. Det er for tiden tusener asylsøkere i Norge, og det er fra statens side ikke anført økonomiske kostnader som begrunnelse for at hun er avvist til Tyrkia. Bakgrunnen for foreliggende vedtak er statens ønske om å redusere antallet asylsøkere generelt ved bruk av "første asyllandsregelen". Kostnadsspørsmålet er for staten helt perifert, mens sikkerhet for de aktuelle kostnader er helt umulig for kjærende part å stille. Kjærende parts interesse er knyttet til frykt for liv og helse ved forfølgelse, og en interesseavveining tilsier at muligheten til å stille sikkerhet ikke kan bli avgjørende. Kjærende part vil forøvrig anføre at det er uttrykk for en feilaktig lovforståelse når det i kjennelsen heter at sikkerheten ikke kan settes til 0.
Det vises i denne sammenheng til lagdommer Flocks artikkel i Lov og Rett vedr. midlertidige forføyninger, der han støtter det syn at sikkerheten etter §248, annet ledd må kunne settes til 0.
Forøvrig foreligger det nye faktiske opplysninger i saken av sentral betydning for sannsynliggjøringen av forføyningskravet. Både dommen i hovedsaken og kjennel sen i saken om midlertidig forføyning legger til grunn at avvisningsvedtaket er gyldig, fordi Ghaziana ikke risikerer forfølgelse i hjemlandet. Hun har imidlertid nylig fått opplyst over telefon fra hjemlandet at hennes far er pågrepet og sitter fengslet. Bakgrunnen for fengslingen er flukten til de to døtrene, herunder Ghaziana. Fengslingen rokker vesentlig ved dommens og kjennelsens antakelse om at hennes flukt fra hjemlandet var lovlig og ikke kunne gi begrunnelse i eller resultere i politisk forfølgelse. Det nære slektskapsforhold medfører en umiddelbar risiko for fengsling også for kjærende part i hjemlandet. Det vil fremgå av dommens premisser at Ghaziana må påregne utlevering til Iran fra Tyrkia med bakgrunn av hennes bruk av falske dokumenter ved utreise fra Tyrkia.
Forfølgelsesrisikoen som uttrykkes gjennom fengslingen av faren må derfor også få konsekvenser for foreliggende vedtak om avvisning til Tyrkia. Inntil dette spørsmål er grundig belyst i en ankeomgang når det gjelder hovedsaken, er det avgjørende for å unngå fare for forfølgelse at hun får bli i Norge inntil saken er ferdig behandlet.
Jeg vil tilføye at det er etablert praksis i behandlingen av asylsaker administrativt at det ikke forlanges konkret dokumentasjon av opplysninger om forfølgelsesfare fra asylsøkere. Omstendighetene omkring sakene tilsier at man må legge muntlige opplysninger fra søker til grunn, om det ikke er forhold som tilsier at søker mangler troverdighet. Retten bør legge en lignende norm til grunn. Ghazianas opplysninger om fengslingen av faren kan derfor ikke sette til side som udokumentert.
Staten har videre i saken opplyst at man følger råd fra UNHCR i behandlingen av saker av foreliggende type, og at foreliggende vedtak er i overenstemmelse med UNHCRs vurdering. Undertegnede vil imidlertid betvile om UNHCR samtykker i den fremgangsmåte ved avvisningen og tilbakesendning som her er valgt. Kommentarer fra UNHCR til dette spørsmål er ventet om kort tid og vil bli fremlagt i prosesskrift.
Ifølge dommen/kjennelsen side 17 kan kjæremål vedr. midlertidig forføyning ikke gis oppsettende virkning.
Undertegnede har imidlertid fått opplyst at Eidsivating Lagmannsretten i en fersk kjennelse vedr. kjæremål til Høyesterett tok påstand om utsatt iverksettelse til følge. For ikke å risikere at Ghaziana sendes ut av landet mens kjæremålet behandles, bør kjæremålet i foreliggende sak gis oppsettende virkning. Det er uklart hvor lenge departementet evt. vil avvente effektuering av vedtaket."
Kjæremotparten, Staten v/Justisdepartementet, har tatt til gjenmæle ved kjæremålstilsvar av 29. juni 1990 og har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:
"1. Byrettens kjennelse stadfestes.
2. Staten v/Justisdepartementet tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten."
Til støtte for sin påstand har kjæremotparten i tilsvaret bl.a. anført:
"Den kjærende parts anførsler bygger i det vesentlige på tvangsfullbyrdelsesloven §248 annet ledd, hvoretter midlertidig forføyning på visse vilkår kan besluttes selv om kravet ikke er gjort sannsynlig.
Dette er omhandlet i avgjørelsen 16 tredje avsnitt.
Det følger av rettspraksis at unntaksregelen i §248 annet ledd også kan benyttes når saksøkerens krav er av offentligrettslig karakter. Hovedvilkåret for å anvende bestemmelsen er at det er "fare ved opphold". Ved det skjønn som skal utøves må de konsekvensene en eventuell gjennomføring har for saksøkeren avveies mot statens interesse i å kunne gjennomføre et vedtak umiddelbart, jf. Rt-1983-1551. Rettspraksis har også fastslått at det vil hindre en effektiv utøvelse av offentlig myndighet på fremmedrettens område dersom det ikke stilles noe krav til sannsynlighet for at søksmålet skal kunne føre frem, jf. Rt-1979-27 (på 29 fjerde siste avsnitt).
I denne sak fant byretten ut fra en konkret vurdering av det var langt igjen til en sannsynliggjøring av kravet, og at innrømmelse av midlertidig forføyning inntil rettskraftig dom i slike tilfeller ville kunne få store konsekvenser for fremmedmyndighetenes muligheter til å håndheve innvandringsreglene (s. 16 tredje avsnitt siste setning). Dette er nettopp de relevante kriterier ved avveiningen etter §248 annet ledd.
Det er ikke treffende når den kjærende part gjør gjeldende at det ved interesseavveiningen må legges til grunn at det i denne sak er frykt for liv og helse ved forfølgelse (kjæremålet 2 første avsnitt). Hverken under saksforberedelsen eller rettsmøtet fremkom det noe som kunne sannsynliggjøre at saksøker - dersom hun skulle bli returnert fra Tyrkia til Iran - ville risikere forfølgelse. Om dette vises til statens anførsler for byretten (s. 10 første avsnitt) og rettens begrunnelse (s. 13 siste avsnitt t.o.m.- 15 tredje avsnitt). En interesseavveining i denne sak tilsier nettopp - slik byretten har funnet - at begjæring om midlertidig forføyning etter §248 annet ledd ikke tas til følge.
Den kjærende part har særlig festet seg ved spørsmålet om det er adgang til å sette sikkerhetsstillelse etter §248 annet ledd til null. Til dette bemerkes først at spørsmålet om sikkerhetsstillelse i denne sak ikke står sentralt. Saksøkerens krav er så lite sannsynliggjort at det ikke kan tas til følge hverken uten eller mot sikkerhet. Jeg viser til anførslene over. Sikkerhetsstillelse representerer i denne sak ingen adekvat og rimelig midlertidig løsning, jf. formuleringen i Rt-1983-1551, som forøvrig gjaldt et forfølgelsesspørsmål, jf. fremmedloven §17 tredje ledd.
Siden spørsmålet engang er reist, vil kjæremålsmotparten likevel bemerke at det ikke kan sees at lagdommer Flocks artikkel, inntatt i Lov og Rett 1986 567 flg., gir dekning for saksøkerens syn. Sikkerhetsstillelse er der behandlet på 581-582 og 590. Artikkelforfatteren anfører kun at størrelsen på sikkerheten maksimalt bør tilsvare det økonomiske tap som retten antar at saksøkte vil kunne bli påført, samtidig som intet er i veien for at sikkerheten settes lavere. Det er ikke dermed sagt at sikkerhet vil kunne settes til null.
2. I kjæremålet anføres det nye faktiske opplysninger i saken.
Dette var ikke fremme under rettsmøtet, og disse omstendigheter kan derfor ikke anføres som ankepunkt mot byrettens avgjørelse, jf. kjennelse avsagt av Høyesteretts kjæremålsutvalg av 9. mars 1990 (anonymisert bilag). Saksøkeren må her henvises til å formidle disse opplysninger til Justisdepartementet, som må ta standpunkt til om det foreligger grunnlag for administrativ omgjøring av vedtaket. Jeg bemerker likevel generelt at det ikke er uvanlig at det i fremmedsaker like før uttransportering fremsettes nye faktiske anførsler i den hensikt å søke vedtakets gjennomføring utsatt. Hva gjelder de konkrete anførsler i denne sak, er det forøvrig ut fra departementets kunnskap om forholdene i Iran usannsynlig at saksøkerens far vil bli underkastet fengsling som følge av de forhold som påberopes.
Den kjærende part har gjort gjeldende at kjæremålet må gis oppsettende virkning. Dette er det imidlertid ikke adgang til, siden det ikke foreligger noen avgjørelse av retten som det kan bli spørsmål om å iverksette, og dermed ingen iverksettelse som det kan bli spørsmål om å utsette, jf. Rt-1988-590 med henvisninger. Dette gjelder såvel for byrett som for lagmannsrett.
Når en utlending etter å ha uttømt den administrative klageadgang har fått sin sak forkastet av byretten, må Justisdepartementet på konkret grunnlag i den enkelte sak vurdere om iverksettelse likevel ikke skal skje før rettslig overprøving har funnet sted. I denne sak er det i kjæremålsomgangen fremkommet nye faktiske opplysninger. Som nevnt foran under pkt. 2, vil det måtte vurderes administrativt om dette gir grunnlag for omgjøring av det materielle vedtak i saken. I lys av dette vil departementet ikke iverksette det vedtak begjæringen om midlertidig forføyning retter seg mot før man har mottatt og vurdert de opplysninger som saksøkeren må sende departementet, forutsatt at disse oversendes umiddelbart."
Lagmannsretten bemerker innledningsvis at begjæringen i kjæremålserklæringen om å gi kjæremålet oppsettende virkning ikke kan føre frem. Det vises til det som er uttalt om dette spørsmål i kjæremålstilsvarets punkt 3, første avsnitt, jfr. også den der refererte avgjørelse i Rt-1988-590.
Når det dernest gjelder realiteten i kjæremålssaken er lagmannsretten kommet til samme resultat som byretten og kan i det vesentlige også tiltre dennes begrunnelse. Som byretten er også lagmannsretten kommet til at Ghaziana ikke har sannsynliggjort sitt krav om at avvisningsvedtaket er ugyldig, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §248, første ledd, jfr. §268. Som byretten finner også lagmannsretten at det etter omstendighetene ikke kan være anledning til å beslutte en midlertidig forføyning uten sannsynliggjøring av kravet etter tvangsfullbyrdelsesloven §248, annet ledd, dersom sikkerheten, som her, må settes til kr 0. Det vises for så vidt til byrettens premisser på 16 tredje avsnitt, som lagmannsretten finner å kunne slutte seg til.
Det er i kjæremålserklæringen anført at det etter byrettens kjennelse er fremkommet nye opplysninger i saken "av sentral betydning for sannsynliggjøringen av forføyningskravet". Nærmere bestemt gjelder dette opplysninger mottatt av Ghaziana over telefon fra hjemlandet om at hennes far nå er pågrepet og sitter fengslet, og at bakgrunnen for dette er flukten til hans to døtre, herunder Ghaziana. Lagmannsretten finner hva angår de her refererte opplysninger å måtte slutte seg til det som er anført i kjæremålstilsvaret på 2 nr. 2. Lagmannsretten er således enig med kjæremotparten i at disse omstendigheter, all den stund de ikke var fremme under byrettsbehandlingen, ikke kan anføres som noe ankepunkt mot byrettens avgjørelse, og at den kjærende part må henvises til å formidle opplysningene til Justisdepartementet, som så må vurdere om det foreligger grunnlag for administrativ omgjøring av det aktuelle vedtak.
Byrettens avgjørelse blir etter dette å stadfeste, idet lagmannsretten også er enig i dennes omkostningsavgjørelse.
Kjæremålet har vært forgjeves og den kjærende part bør etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd pålegges å betale kjæremotparten saksomkostninger for lagmannsretten. I mangel av omkostningsoppgave settes disse skjønnsmessig til kr 1.000.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning :
1. Byrettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Nazila Ravani Ghaziana til Staten v/Justisdepartementet 1.000 - ettusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens kjennelse.
Nils Moe Sverre Bjørnsen Ola Melheim