LE-1990-445
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1992-01-03 |
| Publisert: | LE-1990-00445 |
| Stikkord: | Familierett, Samvær |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | - Heggen og Frøland herredsrett Nr. 47/89 A. (førsteinstans) - Eidsivating lagmannsrett LE-1990-00445 A. |
| Parter: | Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Øyvind Abrahamsen), Boks 4, 1601 Fredrikstad. Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Janne Kristiansen), Boks 246, 1501 Moss. |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Mary-Ann Hedlund, formann 2. Kst. lagdommer Karl Eilert Sundt-Ohlsen 3. Ekstraordinær lagdommer Olaf Hagen |
| Lovhenvisninger: | Domstolloven (1915) §140, Tvistemålsloven (1915) §274, §34, §383, §384, §56, §172, §180, §353, §380, §385, §53, §55, §59, Tvistemålsloven (1915), Barneloven (1981) §39, §44, §47, §180, Barneloven (1981) |
Dom :
Saken gjelder spørsmål om nektelse av samvær mellom far og sønn i henhold til barneloven.
Heggen og Frøland herredsrett avsa 16. mai 1990 dom med slik domsslutning:
1. A får samvær med sin sønn C på dagtid hver 14. dag med nøytral tredje person til stede.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke. Hver av partene bærer utgifter til de sakkyndige med en halvpart hver.
A ved prosessfullmektig, advokat Øyvind Abrahamsen, Fredrikstad, har i rett tid påanket dommen til Eidsivating lagmannsrett. B ved prosessfullmektig, advokat Janne Kristiansen, Moss, har tatt til motmæle.
Som sakkyndige for lagmannsretten ble oppnevnt de samme sakkyndige som gjorde tjeneste for herredsretten, dr. Wolfram Løllke, Fredrikstad, og psykolog Målfrid Kvam, Moss. Dr. Løllke har hatt en ny samtale med C. De sakkyndige har fremlagt ny felles skriftlig uttalelse. Det er fremlagt en del nytt materiale for lagmannsretten.
Hovedforhandling ble holdt i Fredrikstad 17. og 18. desember 1991. Partene møtte og avga forklaring. To vitner, hvorav det ene var nytt for lagmannsretten, ble avhørt. De oppnevnte sakkyndige var tilstede under innledningsforedragene, partsforklaringene og vitneavhørene og avga forklaringer. Det ble foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken.
Den ankende part, A, har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:
1. A gis vanlig samvær med sin sønn C.
2. B dømmes til å betale saksomkostninger i herreds og lagmannsrett.
Ankemotparten, B, har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:
1. A nektes samvær med sønnen C.
2. B tilkjennes saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett.
Saksforholdet og partenes anførsler fremgår av herredsrettens dom og fremstillingen nedenfor.
Den ankende part, A, har gjort gjeldende i det vesentlige de samme anførsler som for herredsretten og har for lagmannsretten særlig fremholdt:
Faren fastholder at han ikke har foretatt noen seksuelle overgrep overfor sønnen C. Det foreligger ingen objektive, fysiske funn som peker i retning av misbruk. Ved den første undersøkelse av C gjort av dr. Michaelsen på Aker Sykehus ble det benyttet en undersøkelsesmetode som har vist seg å være meget usikker, jf dr. Løllkes forklaring for lagmannsretten. Den etterlot ingen rimelig grad av sannsynlighet for at overgrep hadde funnet sted.
Den ene av de oppnevnte sakkyndige, dr. Wolfram Løllke, fremholdt for herredsretten at han ikke fant grunnlag for å anta at C var blitt utsatt for overgrep. Det var først da moren kom med lydbåndtopptaket som var tatt opp hjemme, og dette ble supplert med dommeravhøret ved Moss byrett, at han snudde helt om. Lydbåndet var avgjørende for hans bevisvurdering. De sakkyndiges bevisbedømmelse påvirker altså deres konklusjoner, men bevisbedømmelse må være rettens, ikke de sakkyndiges, sak. De sakkyndiges bevisbedømmelse har bare selvstendig betydning hvis den inneholder elementer som krever særlig psykologisk innsikt. I denne sak trenges slik innsikt på ett punkt - man må være oppmerksom på barns forsvarsmekanisme ved at barnet distanserer seg fra vonde ting ved å blande fantasi og virkelighet. Men trass i dette er det alltid en skjønnssak hva som er virkelighet og hva som er fantasi i barns forklaring. Cs fortelling om seksuelle overgrep kan være like mye fantasi som hans fortelling om skyte-episoder, hemmelige tunneler, mange penger osv. Hans beretninger må sammenholdes med det faktum at moren satte ham under press ved å si til ham at hun hadde bedt til Gud for å få ham til å fortelle. Retten må derfor selvstendig - uavhengig av de sakkyndige - vurdere om alt C sa på lydbåndet og under dommeravhøret, var fantasi.
Det er ikke i rimelig grad sannsynliggjort at Cs forklaring om seksuelle overgrep er riktig. Det er åpenbart at deler av den er feilaktige, som at det skal ha skjedd skyteepisoder m.v. Det er derfor uforståelig at de sakkyndige tror på det han har sagt om seksuelle forhold. Det må bero på at de sakkyndige anvender en mye lavere terskel for rimelig sannsynlighet enn det retten må gjøre.
Ved siden av Cs forklarings manglende troverdighet må retten legge vekt på farens troverdige fremtreden og forklaring i retten. Han ble sykmeldt etter at han var blitt politianmeldt for overgrep mot sønnen. Det viser at det gikk sterkt inn på ham å bli utsatt for slik mistanke. Politiets etterforskning - derunder ransaking hos faren - førte ikke frem, og straffesaken ble henlagt etter bevisets stilling.
Faren mener at morens politianmeldelse og saksanlegg har sammenheng med at hun har fått en vrangforestilling om at det er grunnlag for mistanke om overgrep. Det kan ha sammenheng med en løs uttalelse fra en lege etter en undersøkelse av gutten, og at hun senere fant det problematisk at faren skulle ha samvær med gutten. Det er all grunn til å tro at moren har påvirket guttens forklaring, når hun fortalte ham at hun hadde bedt til Gud for å få ham til å forklare seg. Dette var et kraftig press på ham.
Herredsretten fant det ikke sannsynliggjort at faren hadde begått seksuelle overgrep mot gutten, men avgjorde saken på grunnlag av at moren følte utrygghet ved guttens samvær med faren. Dette kan ikke være nok til å nekte samvær, jf Smith og Lødrup: Barn og foreldre, 1. utgave, side 114-115, og Rt-1989-148.
Hovedregelen i barneloven §44, annet ledd, er at den av foreldrene som ikke bor sammen med barnet, har rett til samvær med barnet. Det er bare når utøvelse av samværsretten med rimelig grad av sannsynlighet vil være uheldig for barnet, at samvær må nektes, jf Rt-1976-1497 og Smith og Lødrup: Barn og foreldre (1989) side 112. Det er en objektiv bevisbyrderegel som skal legges til grunn. Etter vanlig bevisbyrdelære skal retten bygge på det faktum som den finner mest sannsynlig, men i disse saker må Høyesteretts praksis forstås slik at man har gjort en lempning med hensyn til hvor bevisbyrden skal ligge. Barneloven §44, tredje ledd, sier at det først og fremst er barnets beste som skal være avgjørende, og det må forstås slik at det er lempet noe på kravet til sannsynlighetsovervekt.
Etter dette er det klart at den rene mistanke om eller mulighet for at seksuelt misbruk skal ha funnet sted, ikke er nok til nektelse av samvær. Psykolog Målfrid Kvam sa i sin uttalelse av 30. desember 1989 at mistanke om overgrep er nok til å nekte samvær. Dette er klart i strid med rettspraksis, og er en feil som kan ha hatt betydning for resultatet av hennes undersøkelser og for hennes konklusjoner.
Når man skal ta hensyn til hva som er til barnets beste, må man ut fra konsekvensbetraktninger legge vekt på at det er av stor betydning for et barn å ha kontakt med begge sine foreldre, også den barnet ikke bor hos. Avskjæring av denne kontakten vil frata barnet en viktig verdi. Det objektive bevisbyrdekravet må ikke legges så lavt at man avskjærer barnet fra kontakt i en situasjon hvor kontakten burde ha fortsatt.
Den ankende part har vist til Rt-1989-320 og til Kirsten Sandberg: Barnet beste (1990) side 84, som dog begge omhandler saker om den daglige omsorg. De krav som gjelder i omsorgssaker, kan ikke uten videre gjelde tilsvarende i samværssaker. På grunn av den korte tid som barnet er sammen med den som bare har samværsrett, er muligheten for at overgrep skal bli oppdaget, mye større enn for den som har omsorgen. Dertil bemerkes at i Rt-1989-320 sier Høyesterett at det forhold at det eksisterer en risiko for overgrep, ikke alene er avgjørende for utfallet, men bare et relevant moment ved avgjørelsen.
Ankemotparten, B, har for lagmannsretten særlig gjort gjeldende:
Moren hadde tidlig mistanke om seksuelle overgrep fra farens side mot C, som oppførte seg påfallende. Fra separasjonstidspunktet hadde partene tilnærmet vanlig avtale om samværsordning, som moren fulgte opp lojalt. Men i februar 1989 kom gutten med et klart utsagn om seksuelt overgrep, hvoretter hun tok kontakt med barnevernet, politiet og en lege. Anmeldelsen og saksanlegget kom således som resultat av en lang prosess.
Siden denne sak ikke er en straffesak, må bevisene vurderes annerledes enn i straffesaken mot faren. For øvrig mener moren at politiets etterforskning var kritikkverdig idet faren fikk flere timers varsel om å møte til avhør hos politiet slik at han hadde god anledning til å fjerne eventuelle kompromitterende beviser.
Moren har ikke øvet press på C for å få ham til å forklare seg. Det var etter at hun hadde tatt opp hans utsagn på lydbånd og etter at hennes advokat hadde snakket med ham, men før dommeravhøret ved Moss byrett, at hun sa hun hadde bedt til Gud at han skulle forklare seg.
Samvær mellom faren og C i overensstemmelse med herredsrettens dom viste seg å være vanskelig. Det var en betydelig belastning for C å skulle bli konfrontert med saken mellom foreldrene under besøkene hos faren.
I dommeravhøret kom C med endel utsagn som åpenbart var fantasi, men de sakkyndige har gitt klart uttrykk for at slike fantasier er en del av forsvarsmekanismen hos barn som har vært utsatt for overgrep. Slike fantasiforestillinger er helt normale og adekvate uttrykksmåter for barn. Fantasiene setter ord på indre følelser som de ikke kan forklare på andre måter. Så det er ingen tvil om at seksuelle overgrep har skjedd. Eventuell rimelig og fornuftig tvil må komme barnet til gode.
Det er nok at det er rimelig grunn til å tro at overgrep har funnet sted, og dette støttes fullt ut av de sakkyndige. Moren er sterkt uenig i anførselen om at de sakkyndige har lagt for lav terskel for sin bevisvurdering.
En av de sakkyndige, psykolog Kvam, var tidlig overbevist om at C var blitt seksuelt misbrukt. Den andre sakkyndige, dr. Løllke, var i tvil under herredsrettens behandling, men etter å ha hørt Cs utsagn på lydbåndet, selv å ha observert ham og lest dommeravhøret, var han ikke lenger i tvil.
Det er ikke riktig at morens lydbåndopptak er det eneste bevis for farens overgrep. Det som fremkommer på lydbåndet, støttes av de øvrige omstendigheter i saken.
Selv om lagmannsretten eventuelt skulle være i tvil om overgrep har funnet sted, må den legge vekt på at faren har uheldige karakteregenskaper, jf at han under samvær med en nøytral person til stede viste en adferd mot sønnen som ifølge de sakkyndige må karakteriseres som nye overgrep av verbal karakter.
Lagmannsretten må etter dette legge til grunn at det er sannsynliggjort at C er blitt seksuelt misbrukt av faren. Under enhver omstendighet må eventuell tvil komme C til gode. Samværsrett for faren vil således ikke være til barnets beste, jf barneloven §44 og Backer: Barneloven med kommentar (1982) side 283 samt Lucy Smith i Jussens Venner 1986 352. De sakkyndiges råd om nektelse av samværsrett må derfor følges.
I tillegg må retten legge vekt på at C selv har sagt at han ikke vil treffe faren.
Lagmannsretten skal bemerke:
Saken står i en annen stilling enn for herredsretten, idet det har fremkommet nye faktiske opplysninger og nye uttalelser fra de sakkyndige.
De sakkyndige har i en felleserklæring av 1. august 1991 uttalt: De nye opplysningene etterlater liten tvil at far har utsatt sin sønn for seksuelle overgrep.
På denne bakgrunn kan en ikke lenger anbefale at far innrømmes samværsrett med sin sønn.
Denne uttalelse ble utdypet gjennom de sakkyndiges muntlige forklaringer for retten.
Moss byrett har foretatt dommeravhør av C. I dette har han kommet med endel uttalelser som retten oppfatter som fantasiprodukter. Det gjelder f.eks det han sier om våpen/skyting, om store pengebeløp og om hemmelige underganger. Begge de sakkyndige har redegjort for at små barn som har vært utsatt for vonde opplevelser, ofte utvikler denne typen fantasiforestillinger som forsvarsmekanismer, og at dette må forstås som et symbolspråk for en angstfylt situasjon. På bakgrunn av redegjørelsene fra de sakkyndige, legger lagmannsretten til grunn at guttens uttalelser om seksuelle overgrep fra faren ikke er tilsvarende fantasiprodukter.
C har også i andre sammenhenger gitt uttrykk for at faren skal ha begått seksuelle overgrep mot han. Retten viser til morens forklaring om at C etter et besøk hos faren plutselig sa noe slikt som at "jeg suger på tissen til pappa". Liknende utsagn har han også kommet med senere. Det vises til det lydbåndet som moren har tatt opp. C har hørt på det sammen med sakkyndig Løllke. Løllke har gitt uttrykk for at "guttens ledsagende kommentarer etterlot hos undertegnede liten tvil at gutten snakker om reelle opplevde overgrep", jf rapport datert 21. november 1990. På grunnlag av morens forklaring og kommentarer fra de sakkyndige, legger lagmannsretten til grunn at C i perioder har hatt avvikende adferd som kan være foranlediget av seksuelle overgrep. Det gjelder spesielle do-, avførings- og badevaner.
Det foreligger således en rekke tungtveiende indikasjoner på at faren har utsatt sønnen C for seksuelt misbruk. De sakkyndige har fastholdt sin konklusjon etter å ha hørt parter, vitner og avspilling av bånd med Cs forklaring. Dette må etter lagmannsrettens vurdering tillegges betydelig vekt når retten skal ta standpunkt til om faren skal nektes samvær med sønnen. I tillegg legger retten - på grunnlag av vitneforklaringen fra Rande - til grunn at faren på en uheldig måte har involvert sønnen i konflikten med moren.
Avgjørelsen av samværs-spørsmålet skal først og fremst ha barnets beste for øye, jf barneloven §44, tredje ledd, tredje punktum. Bestemmelsen må ses i lys av regelen i første ledd om barnets rett til samvær med begge foreldrene og bestemmelsen i annet ledd om samværsrett for den av foreldrene som barnet ikke bor sammen med. Lagmannsretten er kommet til at det er rimelig grunn til å tro at faren har forgrepet seg seksuelt på sønnen under helgesamvær, og kan som følge av det ikke utelukke en viss risiko for gjentakelse. Lagmannsretten anser - med en rimelig grad av sannsynlighet, jf Rt-1976-1497 - at samvær mellom far og sønn kan være skadelig for barnet, og at det klart vil være til barnets beste at faren nektes rett til samvær.
De sakkyndige uttalte i retten at hvis C aldri mer får treffe sin far, vil dette dog kunne føre til at han mister sitt farsbilde og utvikler fantasiforestillinger om faren. De anbefalte derfor at C måtte få anledning til et kortvarig møte med faren under betryggende nøytral kontroll om et års tid og deretter tilsvarende møter etpar ganger i året. Lagmannsretten finner imidlertid ikke grunnlag for å treffe noen bestemmelse om dette på domstidspunktet, jf barneloven §47, jf §39.
Anken har vært forgjeves. I medhold av tvistemålsloven §180, første ledd, ilegges den ankende part saksomkostningene for lagmannsretten - derunder utgiftene til de sakkyndige - idet det ikke kan sees å foreligge særlige omstendigheter som bør føre til fritagelse for betalingsplikten. Lagmannsretten finner ikke grunnlag for å endre herredsrettens omkostningsavgjørelse. Ankemotparten har inngitt omkostningsoppgave stor kr 30735,-, hvorav kr 13415,- utgjør salær og utlegg for herredsretten, kr 12600,- salær for lagmannsretten og kr 820,- utlegg for lagmannsretten. Lagmannsretten legger oppgaven til grunn. I tillegg kommer ankemotpartens halvdel av utgiftene til de sakkyndige.
De sakkyndige ble oppnevnt etter partenes felles begjæring, og deres salærer og utgiftsrefusjoner for lagmannsretten er fastsatt til kr 14429,75. Ankemotpartens halvdel av dette, kr 7214,88, ilegges den ankende part, jf ovenfor.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning :
1. A nektes samvær med sønnen C.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til B 20634,88 -tjuetusensekshundreogtrettifire 88/100- kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av dommen.
Mary-Ann Hedlund Karl Eilert Sundt-Ohlsen Olaf Hagen
Bekreftes for førstelagmannen: