LE-1991-1003
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1992-02-14 |
| Publisert: | LE-1991-01003 |
| Stikkord: | Sivilprosess |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr. 731/89 Avd 8 nr. 20 - Eidsivating lagmannsrett LE-1991-01003. |
| Parter: | Ankende part: Bonmad AS v/styrets formann (Prosessfullmektig: advokat Trond Skyberg, Oslo). Motpart: Simag S.A. (Prosessfullmektig: Simonsen & Musæus Advokatfirma ANS v/advokatfullmektig Asbjørn Breistein, Oslo). |
| Forfatter: | Lagdommer Egil F. Jensen, formann. Lagdommer Eva Nygaard Ottesen. Lagdommer Jørgen Fredrik Moen |
| Lovhenvisninger: | Kjøpsloven (1907) §27, Tvistemålsloven (1915) §102, §103, §109, §384, Konkursloven (1984) §57 |
Saken gjelder krav om oppgjør for levering av 8 forhøstere. Det er fra kjøperens side gjort motkrav gjeldende på grunn av forsinket levering. Den ankende part har for lagmannsretten også påstått byrettens dom opphevet.
Den norske Forbrukertjenesten AS (nå Bonmad AS) kom våren 1987 i kontakt med det franske selskapet Simag S.A. (senere kalt Simag) med sikte på kjøp av forhøstere for videresalg på det skandinaviske marked. Noen avtale kom imidlertid ikke istand i 1987.
Våren 1988 ble det igjen kontakt mellom partene over telefon og via teleks, og det ble bestilt 8 forhøstere, som ble sendt med jernbane og mottatt av Den norske Forbrukertjenesten AS (senere kalt Forbrukertjenesten) 30. juni 1988. Betalingsbetingelsene var kontant mot dokumenter. Forhøsterne ble allikevel utlevert Forbrukertjenesten uten at de ble betalt. Den 4. juli sendte Simag en teleks og forespurte om maskinene var levert. Selskapet fikk ikke svar og purret igjen 11. juli. Det ble da gitt svar at det var ferietid i Norge, og at kontoret til Forbrukertjenesten var stengt, men at det ville bli gitt svar etter noen dager. Simag purret igjen en rekke ganger frem til 29. august, da det kom svar fra Forbrukertjenesten om at betaling for forhøsterne antagelig var skjedd da togvognene med maskinene ankom. Simag sendte deretter en rekke purringer uten å få svar. Selskapet kom via Den franske Handelsråd i Oslo i kontakt med en norsk advokat, som sendte inkassovarsel. Heller ikke på dette kom det svar, og stevning ble deretter tatt ut. Det ble ikke inngitt tilsvar innen tilsvarsfristen, og uteblivelsesdom ble avsagt den 6. juli 1989 med slik domsslutning:
1. Den norske Forbrukertjenesten A/S tilpliktes å betale til SIMAG s.a. FRF 84984,- -franskefrancåttifiretusennihundreogåttifire00/100- med tillegg av 18 - atten- prosent rente p.a. fra 30. juni 1988 til betaling skjer.
2. Den norske Forbrukertjenesten A/S tilpliktes å betale erstatning for inkasso og protestomkostninger til SIMAG s.a. kr 1825,- -kroneråttetusenåttehundreogtjuefem00/100-.
3. Den norske Forbrukertjensten tilpliktes å betale saksomkostninger til SIMAG s.a. kr 1000,- -kronerettusen00/100-.
4. Oppfyllelsesfristen er 2 -to- uker fra dommens forkynnelse.
Begjæring om oppfriskning ble inngitt i rett tid, og retten besluttet oppfriskning. I oppfriskningsbegjæringen av 16. juli 1989 fremkom Forbrukertjenesten med forskjellige motkrav i saken, blant annet pga forsinket levering av forhøsterne.
Selskapet Simag kom utover i 1989 i økonomiske vanskeligheter, og 8. desember 1989 ble det innledet gjeldsforhandlinger i selskapet. Den 18. januar 1991 ble det av Handelsretten i Rennes, Frankrike, besluttet avvikling av selskapet. Det er omtvistet mellom partene om denne beslutning gikk ut på en styrt avvikling, eller om selskapet etter 18. januar 1991 var å betrakte som konkurs.
Oslo byrett avsa 7. februar 1991 dom med slik domsslutning:
I hovedsaken:
1. Uteblivelsesdommen stadfestes.
2. Den norske Forbrukertjenesten A/S betaler saksomkostninger i oppfriskningssaken til Simag S.A. innen 14 -fjorten- dager fra dommens forkynnelse kr 40000,- -kronerførtitusen00/100-.
I motsøksmålet:
1. Simag S:A: frifinnes.
2. Den norske Forbrukertjenesten A/S betaler saksomkostninger til Simag S.A innen 14 -fjorten- dager fra dommens forkynnelse kr 8775,- -kroneråttetusensyvhundreogsøttifem00/100.
Bonmad AS har ved sin prosessfullmektig, advokat Trond Skyberg, i rett tid påanket byrettens dom til lagmannsretten og har for lagmannsretten nedlagt slik endelig påstand:
1. Prinsipalt: Byrettens dom oppheves.
2. Subsidiært: Bonmad A/S frifinnes mot å betale FF 12000,-.
3. I begge tilfelle: Bonmad A/S tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.
Simag har tatt til gjenmæle ved sin prosessfullmektig, Simonsen & Musæus Advokatfirma ANS v/adv.flm. Asbjørn Breisten, og har nedlagt slik endelig påstand:
1. Byrettens dom stadfestes, dog slik at det tilkjennes 18 % rente p. a. forsåvidt gjelder saksomkostninger for byretten fra 14 dager etter byrettsdommens forkynnelse til betaling skjer.
2. Bonmad A/S tilpliktes å dekke Simag S.A.'s saksomkostninger for lagmannsretten.
Ankeforhandlingene ble holdt 7. februar 1992 i Oslo. Partene var ved forhandlingene bare representert ved sine prosessfullmektiger. Advokat Sindre Walderhaug, som er advokatfullmektig Breisteins prinsipal, ble avhørt som vitne. Rettsboken viser hva som ble dokumentert.
Sakens nærmere sammenheng fremgår av byrettens dom og lagmannsrettens fremstilling nedenfor.
Bonmad AS har for lagmannsretten gjort gjeldende:
Advokat Skyberg ble ved en teleks av 30. januar 1992 oppmerksom på at Simag var konkurs, og at konkurssituasjonen antagelig inntrådte før byrettens dom 7. februar 1991. Av teleksen fremgår det at selskapet innga oppbud 8. desember 1989. Når saksøkeren går konkurs stanser saken, jfr. tvistemålsloven §103 jfr. §102. Boet kan så ta saken opp igjen ved å melde det til retten.
Hvorvidt det i denne saken foreligger en konkurssituasjon, som har disse prosessuelle virkninger, må vurderes ut fra hensynet bak de norske prosessuelle regler. Etter det som er opplyst, virker det som om det har vært en slags gjeldsforhandling etter 8. desember 1989. Kjennelsen av 18. januar 1991 er imidlertid parallell med situasjonen når gjeldsforhandlinger ikke fører frem, jfr. konkursloven §57. Debitor ble da fratatt sin rettslige handleevne, og det er bobestyreren, Me Bidan, som nå forestår innkreving av utestående fordringer på vegne av kreditorene.
Hvis det ved kjennelsen av 18. januar 1991 ble igangsatt en akkord, viser den ankende part til at akkordinstituttet etter fransk rett er noe differensiert. Det kan besluttes at visse aktiva skal tilfalle kreditorfellesskapet. Debitor fratas da sin rettslige handleevne. En slik situasjon må etter den ankende parts oppfatning likestilles med en konkurs etter norsk rett.
Da denne situasjon forelå 18. januar 1991, skulle saken ha vært stanset. De prosessuelle vilkår for å avsi byrettens dom forelå derfor ikke på det tidspunkt dommen ble avsagt, og byrettens dom må oppheves. Det er vist til Rt-1981-1195.
Det er ikke av betydning at motpartens prosessfullmektig ikke var klar over konkursen. Mangelen kan ikke repareres i ettertid. Det er vist til tvistemålsloven §109. Det må foreligge en begjæring om igangsettelse. En slik fullmakt fra bobestyreren kan ikke foreligge i etterhånd.
Når det gjelder realiteten, viser den ankende part til at forhøstere er maskiner som brukes mens grasveksten er størst. En forhøster brukes flere ganger i løpet av sommeren. Forhøsterne ble først levert 30. juni 1988. Maskinenes aktualitet for sesongen 1988 var da sterkt redusert. Dette påpekte Forbrukertjenesten i en teleks av 19. juni 1988. Denne teleksen må oppfattes som en reklamasjon. Betydningen av forsinkelsen er sagt klart fra, og motparten var klar over forsinkelsessituasjonen.
Den ankende part viser også til at den strenge reklamasjonsbestemmelsen i kjøpsloven §27 ikke er gjentatt i den nye kjøpsloven. Uttrykket "straks" i den gamle kjøpsloven §27 må sees i relasjon til hvilken betydning dette har for motparten.
Det er på det rene at forhøsterne ikke er betalt. Det er imidlertid gjort motregning gjeldende mot kravet på kjøpesum basert på tap av salg, idet forhøsterne på grunn av forsinkelsen ikke kunne selges slik det var forutsatt. Den ankende part har beregnet tapet ut fra en bruttofortjeneste på 72 %, hvilket betyr at den ankende part nå erkjenner å skulle betale FF 12000,-. Erstatningskravet basert på tap av goodwill er frafalt for lagmannsretten.
Simag S.A. har for lagmannsretten gjort gjeldende:
Selskapet Simag er ikke konkurs, det eksisterer fortsatt som juridisk person. Det er riktig at selskapet fikk økonomiske problemer, og at det 8. desember 1989 ble åpnet offentlige gjeldsforhandlinger. Daglig leder Alain Huchet fortsatte som leder av selskapet frem til 18. januar 1991. I kjennelsen av Handelsretten i Rennes av 18. januar 1991 fremgår det at man har funnet en interessent som er villig til å gå inn og refinansiere selskapet. Me Bidan, som ifølge kjennelsen skal drive inn de utestående fordringene på vegne av kreditorene, har over telefon 5. februar 1992 bekreftet at Simag S.A. fortsatt består som juridisk person. Det det dreier seg om kan best sammenlignes med en styrt avvikling av selskapet.
Me Bidan er informert om saken både etter byretten dom og ved anken. Han har bekreftet dette den 5. februar 1992, og han ga da den skriftlige instruks som er fremlagt i saken.
Når det gjelder realiteten anfører ankemotparten at saken har vært betraktet som en ren inkassosak. Forhøsterne ble levert ut uten at de ble betalt. Til tross for en lang rekke purringer er de fortsatt ikke betalt. Varene ble noe forsinket i forhold til den opprinnelige leveringsdato, men teleksen av 19. juni 1988 kan ikke oppfattes som noen reklamasjon. Istedet må teleksen forstås slik at kjøpet ble fastholdt med den leveringstid som var meddelt fra Simag. Det som skjer er at man meddeler Simag at man er enig i at maskinene sendes nå.
Da Simag purret 4. juli og 11. juli ble det i svaret fra Forbrukertjenesten ikke sagt noe om reklamasjon. Heller ikke i teleks fra Forbrukertjenesten av 27. august sies det noe om forsinkelse. Simag hører så ikke noe mer fra Forbrukertjenesten til tross for masse purringer. Først i begjæring om oppfriskning av juli 1989 blir det meddelt at man vil påberope seg forsinkelse.
Dette er et handelskjøp, og etter den tidligere kjøpsloven §27 skal da reklamasjonen skje straks.
Det er ikke tvilsomt at det er reklamert for sent, og Forbrukertjenesten har da mistet muligheten til å påberope seg forsinkelsen.
Ankemotparten bestrider forøvrig beregningen av tapet.
Lagmannsretten bemerker:
Lagmannsretten tar først standpunkt til om saken skulle ha vært stanset i byretten etter tvistemålsloven §103, og om byrettens dom av den grunn må oppheves.
Etter de opplysninger som er fremlagt for lagmannsretten, er det uklart om kjennelsen av 18. januar 1991 innebærer at Simag S.A befinner seg i en konkurslignende situasjon, slik at selskapet kan sies å være fratatt sin rettslige handleevne. Etter det som er opplyst finner lagmannsretten at de gjeldsforhandlinger som fant sted frem til 18. januar 1991, ikke kan sidestilles med konkurs etter norsk rett. Selskapet fortsatte i denne perioden sin drift under den tidligere daglig leder. Som foran nevnt savner lagmannsretten tilstrekkelige opplysninger om hva situasjonen var etter at Handelsretten i Rennes avsa sin kjennelse 18. januar 1991, men meget tyder på at situasjonen da var å likestille med en norsk konkurs. Bobestyreren, Me Bidan, har imidlertid til advokat Walderhaug, som møtte som vitne i lagmannsretten, bekreftet at selskapet fortsatt har sin rettslige handleevne i behold.
Selv om den situasjon selskapet befant seg i etter 18. januar 1991 skulle være å likestille med en norsk konkurs, finner lagmannsretten at det forhold at saken ikke da ble stanset ikke kan føre til at byrettens dom må oppheves.
Det er på det rene at selskapets norske prosessfullmektig ikke ble gjort kjent med at boet kom i en konkurslignende situasjon etter 18. januar 1991. Imidlertid legger lagmannsretten til grunn at bobestyreren, Me Bidan, i samtale med prosessfullmektigen både etter byrettens dom og i forbindelse med anken, og også nå like før ankeforhandlingen i lagmannsretten, har gitt uttrykk for at han ønsker saken fortsatt. En bekreftelse på dette er fremlagt skriftlig, datert 5. februar 1992. Lagmannsretten oppfatter dette slik at rette vedkommende på boets vegne har tatt saken opp igjen, jfr. tvistemålsloven §102. Reglene i tvistemålsloven §103 jfr. §102 er gitt for å hindre motstrid mellom debitor og boet. Etter lagmannsretten oppfatning taler ingen reelle hensyn i denne saken mot at saken ble fortsatt, idet det etter opplysningene om bobestyrerens holdning ikke var noen motstrid mellom debitor og boet om dette. I så måte skiller saken seg fra kjennelsen som er referert i Rt-1981-1195, idet det i den saken synes å fremgå at saksøkeren hadde fremmet kravet uavhengig av boets organer og i strid med disses avgjørelse. Når det gjelder den ankende parts henvisning til tvistemålsloven §109, viser lagmannsretten til at dersom prosesshandlinger er foretatt i strid med denne bestemmelse, må virkningen av feilen bedømmes etter tvistemålsloven §384 første ledd, jfr. Tore Schei Tvistemålsloven med kommentarer bind I 246.
Når det gjelder realiteten i saken, er lagmannsretten enig med byretten og slutter seg til dens begrunnelse. Det er for lagmannsretten ikke nødvendig å ta stilling til om forhøsterne etter de avtaler som ble gjort mellom partene, var levert for sent. Det er etter lagmannsrettens oppfatning ikke tvilsomt at det uansett er reklamert alt for sent, og at Forbrukertjenesten derved har mistet sin rett til å gjøre misligholdsbeføyelser gjeldende. Forhøsterne ble levert 30. juni 1988. Først i begjæring om oppreisning mer enn ett år senere varslet Forbrukertjenesten om at selskapet ville påberope seg forsinkelse. Teleksen av 19. juni 1988 kan ikke oppfattes som noen reklamasjon, idet det i denne overhodet ikke er nevnt at Forbrukertjenesten vil påberope seg noen forsinkelse.
Saken bød heller ikke på tvil på dette punkt for byretten. Saken er ikke tilført noe nytt for lagmannsretten. Hans T. Raassum, som representerer Forbrukertjenesten, som påberoper seg at det er reklamert i tide, har ikke funnet grunn til å møte i lagmannsretten, etter det som er opplyst fra advokat Skyberg fordi han mener han ikke kan tilføre saken nye opplysninger. Med en slik holdning og med så små muligheter i det skriftlige materiale til å nå frem med en anke, kan det stilles spørsmål ved om det var skjønnsomt å bringe saken inn for lagmannsretten.
Byrettens dom blir etter dette å stadfeste, dog slik at det ifølge ankemotpartens påstand tilkjennes 18 % rente av saksomkostningene for byretten fra 14 dager etter byrettsdommens forkynnelse og til betaling skjer.
Anken har vært forgjeves og Bonmad AS må betale saksomkostninger til Simag S.A. for lagmannsretten. Simonsen & Musæus Advokatfirma ANS har fremlagt omkostningsoppgave på tilsammen kr 10616,-, hvorav kr 9500,- er salær til advokat Sindre Walderhaug og advokatfullmektig Asbjørn Breistein. Omkostningsoppgaven legges til grunn.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Byrettens dom stadfestes, dog slik at det tilkjennes 18 % rente p.a. for så vidt gjelder saksomkostninger for byretten fra 14 dager etter byrettsdommens forkynnelse og til betaling skjer.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten tilpliktes Bonmad A/S å betale til Simag S.A. 10616 -titusensekshundreogseksten- kroner innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne dom.