LE-1991-2368
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1993-04-20 |
| Publisert: | LE-1991-02368 |
| Stikkord: | Arbeidsforhold |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | - Oslo byrett Nr. 2487 - 1990 - Eidsivating lagmannsrett LE-1991-02368 A. |
| Parter: | Ankende part: Staten v/Justisdepartementet (Prosessfullmektig: Advokat Steinar Mageli). Motpart: A (Prosessfullmektig: Advokat Geir Høin, Oslo). |
| Forfatter: | 1. Lagmann Georg Lund, formann 2. Kst. lagdommer Pål Sannerud 3. Ekstraordinær lagdommer H. Byrkjeland. - Mindretall: To meddommere |
| Lovhenvisninger: | Tjenestemannsloven (1983) §3, §9, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §383, Forvaltningsloven (1967) §41, Forvaltningsloven (1967), Arbeidsmiljøloven (1977) §58, §63, §17, §18, §19, §7 |
Saken gjelder spørsmål knyttet til avvikling av midlertidig ansettelse som betjent ved Bodø kretsfengsel, som etter avtale utløp til bestemt tid.
A ble første gang tatt inn som fengselsbetjent ex/vikar ved "avtale om vikartjeneste" 14. oktober 1987 med varighet til ca 6. desember samme år. Han fortsatte tjenesten ut over denne dato, idet avtalen ble forlenget ved påtegning 11. januar 1988 for sporadisk tjeneste i de første måneder i 1988 (frem til sommerferien). Senere ble engasjementet forlenget ved egne avtaler eller forlengelsespåtegninger frem til avtale 17. oktober 1989, som anga at vikariatet skulle vare til 4. desember 1989. Fra denne dato opphørte As engasjement ved fengslet.
Bodø fengselstjenestemannslag henvendte seg til inspektøren for Bodø kretsfengsel i brev av 9. januar 1990 etter As anmodning. I svar fra Nordre fengselsdistrikt 16. samme måned vises det til flere grunner for at inspektøren var gitt pålegg om ikke å ta inn A når det igjen måtte bli behov for ekstrabetjent. Norsk fengselstjenestemannsforbund tok deretter saken opp med Justisdepartementet som oppsigelsessak etter tjenestemannsloven §9. I sitt svar 8. mai 1990 gav departementet uttrykk for at A høsten 1989 var engasjert som vikar for en angitt fengselsbetjent under dennes videreutdannelse, og at han ved avtale 17. oktober 1989 fikk varsel om at vikariatet ville opphøre 4. desember 1989 ved dennes gjeninntredelse i sin stilling. Forbundet utdypet sitt syn i brev 1. juni 1990, som ikke ble besvart av departementet.
A reiste sak mot Staten v/Justisdepartementet ved inngivelse av stevning til Oslo byrett 28. august 1990. I stevningen gjorde A gjeldende at det dreide seg om en oppsigelse som skulle behandles etter tjenestemannsloven §9. Oslo byrett avsa dom i saken 15. august 1991 med slik domsslutning:
1. Oppsigelsen av A kjennes usaklig og ugyldig.
2. Staten v/Justisdepartementet dømmes til å betale A en erstatning på kr 19900,- - kronernittentusennihundrede 00/100 - pr. måned fra 4. desember 1989 til A tiltrår stilling som midlertid ansatt ved Bodø Kretsfengsel.
3. Staten v/Justisdepartementet dømmes til å betale A s saksomkostninger med kr 20000,- - kronertyvetusen 00/100 -.
Staten har i rett tid påanket byrettens dom til lagmannsretten begrunnet i uriktig realitetsavgjørelse fra byrettens side og med påstand om frifinnelse, subsidiært endring av byrettens dom. A har tatt til motmæle.
Bortsett fra noen flere bevistilbud står saken stort sett i samme stilling som for byretten så langt den er påanket. Når det gjelder saksforholdet, vises det derfor til byrettens domsgrunner og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.
Ankeforhandling ble avholdt i Oslo tinghus 23., 24. og 25. mars 1993. A avgav partsforklaring, og det ble avhørt 7 vitner. Rettsboken viser hva som ble dokumentert.
Den ankende part har i det vesentlige gjort gjeldende:
For byretten ble saken krevet avvist fordi A ikke hadde overholdt den søksmålsfrist som fremgår av tjenestemannsloven §19 nr. 2 annen setning, noe byretten ikke tok til følge. Denne del av byrettens avgjørelse ble ikke påanket, idet feil ved byrettens saksbehandling ikke er påberopt som ankegrunn og derfor ikke medtatt i påstanden. Det dreier seg imidlertid om manglende overholdelse fra byrettens side av en absolutt prosessforutsetning som ikke kan avhjelpes ved partenes samtykke. Etter tvistemålsloven §383 annet ledd skal lagmannsretten tillegge en slik feil ved byrettens saksbehandling virkning av eget tiltak, hvilket må medføre at dommens punkt 1 må oppheves og saken om gyldigheten av departementets vedtak avvises fra byretten.
A har vært midlertidig ansatt som vikar, dels for bestemt navngitte personer ved oppståtte fravær og dels i fast stilling som ikke var besatt, så kalt upersonifisert vikariat. Slik midlertidig ansettelse er hjemlet i tjenestemannsloven §3 nr. 2 bokstav c. Dette fremgår av lovforarbeidene og støttes av reelle hensyn som nødvendiggjør at stillinger innen fengselets sikkerhetstjeneste til enhver tid er bemannet.
Samtlige vikariater har vært tidsbestemt. Dette gjelder også den siste ansettelsen. Etter tjenestemannsloven §7 nr. 2 opphører da ansettelsen uten oppsigelse ved vikariatets opphør. Det kommer da ikke på tale å treffe beslutning om oppsigelse etter §9 med klage- og søksmålsadgang etter §19.
Avtaler om gjentatte midlertidige tilsettinger som vikar kan muligens medføre at det etableres en ekstrahjelpordning for å fylle et generelt uspesifisert vikarbehov som kan være i strid med tjenestemannsloven §3 nr. 2 eller arbeidsmiljøloven §58 nr. 7 annet ledd. Dette var tilfellet i Høyesteretts dom referert i Rt-1989-1116 som gjaldt en privat virksomhet uten særskilte kvalifikasjonskrav og med en helt annen fraværspåregnelighet. Byretten har derfor tatt feil når den fant at A fra begynnelsen av 1989 ikke lenger kunne ses som vikar, slik at han den 4. desember 1989 var midlertidig ansatt med det oppsigelsesvern som følger av tjenestemannsloven §9.
Under enhver omstendighet forelå det saklig grunn for å avvikle ansettelsesforholdet i begynnelsen av desember 1989. Forholdet hadde endret seg slik at det ikke lenger forelå samme behov for vikarberedskap, noe A selv hadde gitt uttrykk for at han innså. A manglet de formelle kvalifikasjonskrav for ansettelse i fengselsstilling, hvilket fremkom da vitnemålet fra ungdomsskolen ble kjent høsten 1989. Også fengselsvesenets aspirantnemnd anså han lite skikket for tjeneste i fengselsvesenet da han fremstilte seg for nemnden i mars 1989.
Mulige saksbehandlingsfeil i forbindelse med beslutningen om å avvikle As tjenesteforhold kan ikke tillegges vekt fordi de ikke kan ha virket inn på beslutningens innhold.
Dersom A måtte ha hatt oppsigelsesvern da hans ansettelse opphørte, ville han ha krav på 3 måneders oppsigelsesfrist etter tjenestemannsloven §9. Han er derfor berettiget til lønn i 3 måneder basert på den lønn han hadde da han sluttet.
Da A var ansatt på timebasis, vil eventuell lønn eller erstatning som følge av usaklig oppsigelse måtte begrenses til hva han ville ha tjent ut fra påregnelig tilkallelse til vikartjeneste etter at nevnte oppsigelsesfrist utløp.
Ankende part har lagt ned slik påstand:
Prinsipalt:
Staten v/Justisdepartementet frifinnes.
Subsidiært:
Erstatningen nedsettes i forhold til byrettens domsslutning etter rettens skjønn.
I begge tilfelle:
Ankende part tilkjennes saksomkostninger for begge retter.
Ankemotparten har vist til byrettens dom som finnes riktig i resultatet og for det alt vesentlige også i begrunnelsen, og har i det vesentlige anført:
Det bestrides at det foreligger noen saksbehandlingsfeil av byretten som må føre til opphevelse av dommen etter tvistemålsloven §383 annet ledd, selv om feilen ikke er gjort til ankegrunn. Søksmålsfristen etter tjenestemannsloven §19 nr. 2 er ingen absolutt prosessforutsetning som får anvendelse selv om den ikke påberopes. For øvrig ble spørsmålet prøvet av byretten på bakgrunn av saksøktes innsigelse, med det resultat at adgangen til å prøve gyldigheten av avviklingen av As ansettelsesforhold med rette ble funnet å være i behold etter §19 nr. 2. Det foreligger ingen underretning om et vedtak som kan sies å starte søksmålsfristen.
Det var etter tjenestemannsloven §3 nr. 2 ikke adgang til å ansette A i midlertidig stilling som vikar for bestemte tidsrom slik det ble gjort, med den virkning at tjenesteforholdet opphørte uten oppsigelse og uten det vern som følger av tjenestemannsloven §9. Dette må medføre at A har krav på 3 måneders lønn i den lovbestemte oppsigelsestid og at oppsigelsen må ha saklig grunn i virksomhetens eller tjenestemannens forhold for å være lovlig. Han har også krav på lønn frem til lovligheten er fastsatt ved rettskraftig dom, idet søksmål etter tjenestemannsloven §19 nr. 3 har oppsettende virkning for oppsigelsen. Dersom retten finner at avviklingen av ansettelsesforholdet var usaklig og derfor ulovlig, har A krav på å tre inn i stillingen. Dersom søksmålsfristen for å prøve lovligheten av retten fastslås ex officio å være oversittet, vil fastslått usaklighet gi A rett til å få erstattet det tap oppsigelsen medfører etter reglene i arbeidsmiljøloven §63 annet ledd.
Adgangen til å foreta midlertidig ansettelse etter tjenestemannsloven §3 nr. 2, må ses i sammenheng med arbeidsmiljøloven §58 nr. 7 annet ledd. Midlertidig ansettelse av vikar må være begrenset til å dekke reelle vikarsituasjoner hvor det dreier seg om å tjenestegjøre som stedfortreder i en konkret stilling ved midlertidig fravær. Bruk av midlertidig ansettelse i en vikarordning som har preg av ekstrahjelp, eller ved løpende vikaravtaler for å dekke et konstant behov for vikartjeneste, vil ligge utenfor adgangen til vikaransettelse, jf Rt-1989-1116. Dette var situasjonen for A, idet det ved Bodø kretsfengsel eksisterte et så stort forutberegnelig konstant behov for vikartjenester at dette kunne dekkes ved fast ansatte ekstrabetjenter i stedet for midlertidig tilsatte vikarer. A har heller ikke vært holdt orientert om hvilke stillinger han har vikariert i.
Under enhver omstendighet må de stadige forlengelser av As ansettelser ha medført at disse er glidd over i en midlertidig ansettelse som krever formell oppsigelse for å kunne avvikles. Det er naturlig at dette skjedde i forbindelse med at han ble overført til fast turnus i desember 1988 slik byretten har lagt til grunn. Rimelighet tilsier også at A hadde oppsigelsesvern, idet han forlot en fast ansettelse i næringslivet for å begynne i fengselsvesenet.
Når det gjelder beslutningen om å avvikle As ansettelsesforhold, foreligger en rekke behandlingsfeil som må føre til at beslutningen må anses som ugyldig. Det er vist til den omstendighet at beslutningen ikke er truffet av tilsetningsrådet etter tjenestemannsloven §17 nr. 3, at A ikke er gitt anledning til å forklare seg muntlig eventuelt med bistand av rådgiver etter §18 nr. 1, samt til bestemmelser om enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Med de alternativ som forelå for tilrettelegging av fortsatt engasjement, er det ikke grunn til å regne med at feilene ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold etter forvaltningsloven §41.
Det er ikke påvist noen saklig grunn for å avbryte As ansettelsesforhold. Det er på det rene at A ikke fyller det minstekravet til formell skolegang som fremgår av departementets rundskriv G-56/84, men dette er ikke avgjørende. Dette krav er ikke hjemlet i lov eller forskrift og må kunne ses bort fra når A har gjort en god jobb i over 2 år. Ved fremstilling for aspirantnemnden våren 1989 ble han også ansett egnet for vikartjeneste. Endelig forelå fortsatt behov for As arbeid, selv om den tjenestemann han hadde vikariert i stillingen etter i den siste tiden var kommet tilbake til kretsfengselet. Dette viser inntaket av nye vikarer i slutten av januar 1990.
Erstatningen må utmåles ut fra den inntekt han måtte forventes å ha oppnådd ved fortsatt engasjement. Det er rimelig å anta at etterspørselen etter As arbeidskraft ikke ville bli mindre enn tidligere med den økning av faste stillinger som fant sted i fengselsetaten, og med det derav økende behov for å erstatte midlertidig fravær. A har på sin side ikke hatt annet arbeid etter at han måtte slutte i fengselet. Det er ikke grunnlag for å redusere erstatningen med mottatt arbeidsledighetstrygd. Når det gjelder det månedlige tap, vises det til den beregning som er lagt til grunn i byrettens dom. Ankemotparten har lagt ned slik påstand:
1. Byrettens dom pkt. 1 og 3 stadfestes.
2. Staten v/Justisdepartementet betaler A erstatning/lønn, fastsatt etter rettens skjønn, begrenset oppad til kr 1000000,-.
3. Staten v/Justisdepartementet betaler As omkostninger for lagmannsretten.
Lagmannsretten skal bemerke at den ikke finner grunn til å oppheve byrettens dom av eget tiltak i medhold av tvistemålsloven §383 annet ledd. Selv om det fra Statens prosessfullmektig er angitt at byretten skulle ha avvist saken om ugyldighet som følge av oversittelsen av søksmålsfristen på åtte uker etter tjenestemannsloven §19 nr. 2, og derved begikk en saksbehandlingsfeil som ikke kunne ha vært avhjulpet ved partenes samtykke, finner ikke lagmannsretten å burde undersøke om det foreligger slik feil. Det har vært antatt at bestemmelsen i §383 annet ledd med innledningsordene "viser det seg" ikke har innført noen særlig omfattende plikt for ankedomstolen til å undersøke om feil som nevnt foreligger, jf Tore Schei: Tvistemålsloven II (1990) 319 og Jo Hov: Rettergang i sivile saker (1990) 578. Lagmannsretten legger vekt på den omstendighet at byretten har vurdert tilsvarende innsigelse fra Statens side og funnet at søksmålsfristen ikke var oversittet, samt at meget tyder på at kravet til overholdelse av fristen ikke representerer noen absolutt prosessforutsetning som ikke kan avhjelpes ved partenes samtykke, jf bl.a. bestemmelsen i tjenestemannsloven §19 nr. 2 om at partene i den enkelte sak kan bli enige om lengre søksmålsfrist enn den angitte.
Som nevnt innledningsvis, ble A første gang ansatt som fengselsbetjent ex/vikar ved Bodø kretsfengsel 14. oktober 1987 med stipulert varighet til ca 6. desember s.å. Etter 5 dagers opplæring gikk A inn i forskjellige vikariater for bestemte tjenestemenn med korttidsfravær frem til 7. juli 1988, etter at ansettelsen var blitt forlenget for sporadisk tjeneste ved påtegning 11. januar 1988. Sporadisk tjeneste innebar at A ble tilkalt ved behov når faste ansatte var blitt syke eller hadde annet midlertidig fravær. A opplyste under partsforklaringen at han mente seg berettiget til å si nei til enkeltvakter dersom han var opptatt på annen måte. Han mottok timelønn etter den tid vakten varte.
Det fremgår av tjeneste- og oppgjørslistene at A hver gang har tjenestegjort i stedet for en bestemt angitt person. Dette fortsatte også fra 1. august 1988 frem til medio desember 1988, da han gikk over i fast turnus frem til ansatt tjenestemann kunne tiltre i hjemlet stilling. Da det dreidde seg om 2 stillinger med flere utlysninger og ansettelser på grunn av at søkere trakk seg, kan As turnustjeneste tidvis være knyttet til stilling som ventet på ansettelse. Ordningen med fast turnus varte til månedsskiftet mars/april 1989 da den ansatte tjenestemann tiltrådte. A fortsatte da med sporadisk tjeneste for navngitte tjenestemenn frem til 22. august 1989, da han på ny trådte inn i fast turnus, denne gang som vikar i midlertidig fengselsbetjentstilling som var blitt ledig da innehaveren begynte på ekstraordinært kurs ved Fengselsskolen. Noen ny tilsetting ble ikke foretatt i denne stilling, da det ikke hadde meldt seg kvalifiserte søkere.
Ansettelsen av A var hele tiden frem til 1. september 1989 blitt dekket opp gjennom nye avtaler eller forlengelsespåtegninger med ca 3 måneders avtaleperioder. Ansettelsen 1. september 1989 ble begrenset til 16. oktober 1989 med forlengelse i ny avtale den etterfølgende dag til 4. desember 1989, da den tidligere innehaver av stillingen var ventet tilbake til Bodø.
Når det gjelder lovligheten etter tjenestemannsloven §3 nr. 2 av de ansettelser som ble foretatt av A og den innvirkning dette har for oppsigelsesvernet etter §9, har lagmannsretten delt seg i et flertall, som finner at ansettelsene må anses som lovlige vikariater som opphørte uten oppsigelse, og et mindretall, som i alle fall for den siste del av engasjementet anser A som ekstrahjelp som ved avviklingen av ansettelsesforholdet var beskyttet av det oppsigelsesvern som fremgår av tjenestemannsloven §9.
Lagmannsrettens flertall (dommerne Lund, Sannerud og Byrkjeland og meddommerne Bjørlidalen og Weberg) er av den oppfatning at A har vært ansatt og har fungert som vikar i den tiden han har vært engasjert ved Bodø kretsfengsel, slik dette begrep er å forstå etter tjenestemannsloven §3 nr. 2 bokstav c. Dette må være tilfellet i de periodene da han etter tilkallelse har erstattet navngitte tjenestemenn under deres fravær. At A under den enkelte avtaleperiode har hatt det ene vikariatet etter det andre, kan ikke stille saken i en annen stilling. Selv om behovet for vikar ved midlertidig fravær i en viss grad er påregnelig, medfører antallet tjenestemenn ved Bodø kretsfengsel ikke at det løpende fravær er så stabilt at det ikke er behov for å kunne kalle inn vikarer på kort varsel. Situasjonen synes å ha vært en annen i den sak som er referert i Rt-1989-1116, med det betydelige antall stillinger det der dreiet seg om. Dette og de spesielle forhold som knytter seg til fengselsvesenet, med krav til stillingshjemmel i det offentlige som grunnlag for fast ansettelse, de særlige kvalifikasjonskrav og nødvendigheten av foreskrevet bemanning i sikkerhetstjenesten i et fengsel, må føre til et annet resultat.
Lagmannsrettens flertall mener at også de to periodene med As deltagelse i den faste turnus dekkes av vikarbegrepet. Selv om det kan være naturlig å forstå vikarbetegnelsen i loven slik at tjenesten skal skje i stedet for en bestemt tjenestemann, kan vikariater også være aktuelle ved midlertidig ledighet som skyldes at en person fratrer, mens en annen ikke er tilsatt, jf Ot.prp.nr.72 (1981-82) 14. Dette er også bekreftet i teorien, jf Saastad og Debes: Lov om statens tjenestemenn (1984) 36 og Fanebust: Tjenestemannsrett (1987) 123. De beste grunner taler således for at vikaransettelse kan benyttes så vel i påvente av at en nyansatt tiltrer som i påvente av at en fast stillingsinnehaver blir tilsatt. Det legges vekt på at As engasjement hele tiden har vært knyttet til tidsbestemt tjenestegjøring i konkrete stillinger i henhold til den vaktordning som gjaldt for sikkerhetspersonalet, slik at han ikke har vært brukt som ekstrahjelp til å dekke et uspesifisert vikarbehov, noe A må ha vært klar over.
Etter ovenstående ble det foretatt en gyldig forlengelse av As engasjement til 16. oktober 1989, da han gikk inn i fast turnus etter egen ferie ultimo august 1989. I påvente av tidligere tjenestemanns tilbakekomst, ble vikariatet som tidligere nevnt forlenget til 4. desember 1989 ved avtale 17. oktober 1989. På dette tidspunkt opphørte As engasjement uten oppsigelse i medhold av tjenestemannsloven §7 nr. 2 og uten at oppsigelsesvernet i §9 eller klage/søksmålsadgangen i §19 får anvendelse. Staten blir etter dette å frifinne for As krav, som er basert på nevnte oppsigelsesvern.
Lagmannsrettens mindretall (meddommerne Johansson og Langbråten) finner ikke at de ansettelser som A har hatt, har vært tilstrekkelig konkret bestemt til at det foreligger en slik reell vikarsituasjon som kan bekles med vikar etter tjenestemannsloven §3 nr. 2. Mindretallet er således av den oppfatning at det ble inngått løpende kortvarige avtaler for å dekke et konstant, uspesifisert behov for vikartjenester innenfor den noenlunde stabile fraværssituasjon som forelå ved Bodø kretsfengsel, noe som strider mot nevnte bestemmelse. Arbeidsmiljøloven §58 nr. 2 annet ledd har en tilsvarende bestemmelse, og det er naturlig å fortolke de to bestemmelser på samme måte. Mindretallet finner derfor støtte i Friberg: Arbeidsmiljøloven (1986) 372 og i Høyesteretts dom referert i Rt-1989-1116. Det vises også til Fanebust: Tjenestemannsrett (1987) 121 om anonyme vikariater.
Ovennevnte forsterkes ved at A ikke selv har vært klar over hvilken stilling han tjenestegjorde i de to ganger han gikk inn i fast turnus. Etter en samlet vurdering av de konkrete forhold i saken finner mindretallet derfor at A den 4. desember 1989 var midlertidig ansatt som ekstrahjelp og undergitt det oppsigelsesvern som tjenestemannsloven §9 oppstiller. Mindretallet mener for øvrig at de mange forlengelser av As ansettelsesforhold har medført at hans ansettelsesforhold har fått karakter av et oppsigelig forhold som må sies opp etter tjenestemannsloven §7 nr. 2 fjerde ledd for å kunne avvikles.
Mindretallet finner at oppsigelsen av A var usakelig etter tjenestemannsloven §9 og tiltrer byrettens begrunnelse på dette punkt. Det vil således komme på tale å kjenne oppsigelsen ugyldig og gi A økonomisk kompensasjon. Utmålingen av sistnevnte finner mindretallet ikke grunn til å foreta.
I overensstemmelse med flertallets syn blir Staten å frifinne. Dette har medført at A har tapt saken fullstendig, og at saksomkostningsspørsmålet blir å løse etter tvistemålsloven §172, jf §180 annet ledd. Med den tvil som foreligger i saken, finner lagmannsretten å burde frita for omkostningsansvar etter tvistemålsloven §172 annet ledd.
Med den dissens som fremgår av ovenstående, er dommen enstemmig.
Slutning:
1. Staten v/Justisdepartementet frifinnes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke, verken for byretten eller lagmannsretten.