LE-1991-2499

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1992-02-25
Publisert:	LE-1991-02499
Stikkord:	Sivilprosess, Hjemting, Bopel
Sammendrag:
Saksgang:	- Asker og Bærum herredsrett Nr. A505-1991 førsteinstans - Eidsivating lagmannsrett LE-1991-02499K
Parter:	Den kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Otto Jacob Berg, Oslo). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Yngve Hanisch, Oslo).
Forfatter:	1. Lagdommer Einar M. Olsen, formann 2. Lagdommer Johannes Smit 3. Lagdommer Gunvald Gussgard
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §18, Domstolloven (1915) §34, §172, §17, §180, §19, §22, §23, §274, §32

Ved stevning av 20. mars 1991 til Asker og Bærum herredsrett, postlagt 2.4, innkommet til retten 3. april 1991, reiste A sak mot B med krav om hevning av kontrakt av 20. oktober 1987 om eiendomskjøp i Spania, tilbakebetaling av kjøpesummen samt diverse subsidiære krav. Den 11. september 1991 avsa Asker og Bærum herredsrett kjennelse med slik slutning:

1. Saken avvises.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

A ved sin prosessfullmektig advokat Otto J. Berg har i rett tid påkjært kjennelsen og har senere nedlagt slik korrigert påstand:

1. A frifinnes for kravet om avvisning av saken.

2. Saken fremmes.

3. A tilkjennes saksomkostninger i avvisningssaken med kr 2000,-.

B ved sin prosessfullmektig advokat Yngve Hanisch har tatt til gjenmæle og har nedlagt slik påstand:

1. Herredsrettens kjennelse stadfestes.

2. Den kjærende part tilpliktes å betale saksomkostninger for herreds og lagmannsrett.

Den kjærende part, A, har i det vesentlige anført:

B søkte å unndra seg rettsforfølgelse ved å melde flytting til Spania. Både hun og hennes advokat, Yngve Hanisch, var kjent med at saksanlegg var bebudet. Advokat Hanisch fikk også oversendt kopi av stevningen før påske 1991. Etter all sannsynlighet har han meddelt fru B kopi av stevningen, og det er således på det rene at fru B og hennes advokat må ha hatt kjennskap til stevningens innhold før 2. april 1991. Flyttemeldingen er et usikkert bevis. Det var ikke reell flytting.

Undersøkelser som A har foretatt underhånden bekrefter at fru B fortsatt bodde i X, Jar, da stevningen ble meddelt. Første mulige dag etter påske, den 2. april 1991, meldte hun og hennes mann utflytting til Spania pr. 1. april 1991 i forbindelse med en pakketur til Costa del Sol de likevel hadde bestilt eller da bestilte. De returnerte til Oslo den 3.5.1991 på tur/returbillett, hvoretter de på Aktiv Eiendomsmegling A/S' kontor den 4.5.1991 daterte og undertegnet fullmakt til Jon Kummen for salg av X.

Ovenstående og de øvrige omstendigheter omkring salget må være tilstrekkelig til å tilfredsstille både tvistemålsloven §19 og §32. Herredsretten tok feil når den under henvisning til §19 annet ledd kom til at fru B ikke hadde pådratt seg forpliktelsene i Norge, men i Spania, til tross for at begge parter da hadde verneting i Norge, hvilket er avgjørende for spørsmålet i relasjon til §19 annet ledd. Og en dom kan eksekveres i Norge, fordi fru B har et landsted i Brekkestø. Subsidiært kommer formuesvernetinget i §32 til anvendelse. Avgjørende i relasjon til dette, er at stevning ble tatt ut i god tid før eiendommen ble solgt i henhold til kjøpekontrakt av 3.5.1991 og skjøtet av 4. juni 1991.

Herredsretten har tatt feil når den mener det er nødvendig å føre saken i Spania. Saken dreier seg i hovedsak om hevning av et kjøp mellom norske parter. I tilfelle handelen ikke pådømmes hevet, har selgeren et klart erstatningsansvar ved at eiendommens markedsverdi, tross godt vedlikehold fra As side, i ventetiden er sunket dramatisk, samt at alvorlige mangler ved bygningen er blitt påvist.

Med hensyn til tvistemålsloven §19 er det rettelig slik at den overhodet ikke kan anvendes i nærværende sak fordi bopel kan påvises i utlandet, jf Tore Schei 50. Tvistemålsloven §32 kan anvendes selvstendig, jf Rt-1991-339.

Spørsmålet om saksomkostninger skal kun relatere seg til avvisningsspørsmålet.

Kjæremålsmotparten, B, har for det første sluttet seg til herredsrettens begrunnelse og henvist til sine anførsler for herredsretten. Videre har hun i det vesentlige anført:

Utgangspunktet er at tvistemålsloven §32 bare kan anvendes når det alminnelige vernetinget kan utledes av §19 annet ledd. Som grunnlag for at den ikke kan anvendes, anføres at det finnes påviselig bopel i utlandet, at reelle hensyn tilsier at saken anbringes der, at det ikke kan påvises kjent oppholdssted her i riket, at saken ikke gjelder forpliktelse pådratt her i riket, at forpliktelsene ikke skal oppfylles her i riket og at det gjelder overdragelse av og mangler ved eiendom i Spania. Betingelsene for å anvende §32 er verken enkeltvis eller samlet til stede. Om den skulle tolkes etter sin ordlyd, ville den kunne virke urimelig. Boligsituasjonen fremgår av flyttemeldingen. De misligholdsbeføyelser som gjøres gjeldende i forbindelse med skjøtet på den spanske eiendom, kan bare rettes i Spania. Det gjelder også de angivelige mangler ved huset.

Aktiv Eiendomsmegling A/S' disposisjoner i forbindelse med salgsoppgjøret for eiendommen på Jar er uten relevans for nærværende sak. De nye eiere har fått skjøte tinglyst 4. juni 1991.

Vernetingsspørsmålet må sannsynligvis løses på grunnlag av Luganokonvensjonen av 1988, slik at ovennevnte resonnement blir overflødig, se Rognlien i Juristkontakt nr. 1 1990. Eksorbitante vernetingsregler forbys uttrykkelig i forhold til saksøkte med bosted i en konvensjonsstat. Det vises også til konvensjonens bestemmelser om eksklusive verneting vedrørende tinglige rettigheter i fast eiendom som bare kan prøves av domstoler i den staten eiendommen ligger.

Under henvisning til Tore Schei 45 anføres at det i prinsippet beror på en fortolkning i forhold til den enkelte vernetingsbestemmelse om den også sikrer internasjonal kompetanse for domstolene. De av Schei nevnte tolkningsmomenter leder til at norsk domstol ikke har slik kompetanse i denne sak.

De faktiske omstendigheter omkring fru Bs flytting er dokumentert. Det er ikke anført noen form for bevis for at flyttingen er proforma.

Hvis retten, på tross av det som er anført ovenfor, skulle komme til at §32 kan anvendes, så kan ytterligere bemerkes at det i forhold til §32 er det tidspunkt da stevningen forkynnes som er relevant. Av advokat Hanisch' brev av 11. april 1991 til herredsretten går det frem at forkynnelse på dette tidspunkt ennå ikke var vedtatt. Ved brev av 8.5.1991 til retten ble saksanlegget avvist. Det er imidlertid dokumentert at kjøpekontrakt ble inngått 3.5.1991.

Lagmannsretten er kommet til at B hadde bopel og hjemting i Bærum da stevningen ble brakt inn for herredsretten, som derfor er domsmyndig i saken, jf tvistemålsloven §17 og 18, jf. domstolsloven §34.

I brev av 8. oktober 1990 til B erklærte A kjøpet hevet. Den 4. mars 1991 skrev advokat Berg til advokat Hanisch og meddelte at han overveiet å bringe saken inn for Asker og Bærum herredsrett, og videre: "Fordi partene har vært representert av advokat tidligere uten å bli enige, antar jeg at forliksmegling er unødvendig, jf rettergangsloven §274 nr. 1. Jeg går ut fra at De kan bekrefte det." Advokat Hanisch svarte 13. mars 1991 at han hadde sendt brevet til B til uttalelse, og at han skulle komme tilbake til saken når han hadde konferert med henne. Han kom imidlertid ikke tilbake til saken. Advokat Berg har opplyst at han den 20. mars 1991 sendte stevningen til advokat Hanisch. Advokat Hanisch har ikke bestridt dette, og retten legger det til grunn. Advokat Berg har anført at advokat Hanisch straks gjorde sin klient kjent med stevningen. Heller ikke dette er bestridt, og det legges til grunn av retten.

Med fullt kjennskap til det anstundende søksmål gav fru B "melding om flytting til Folkeregisteret" og fikk kvittering som viste at meldingen var mottatt 2. april 1991, og at flyttedatoen var oppgitt til 1. april 1991 (hvilket var 2. påskedag).

Det fremgår av dokumentene at ekteparet B hadde reist til Spania en rekke ganger. Det er opplyst av advokat Berg - og er ikke bestridt - at ekteparet B meldte utflytning til Spania pr. 1. april 1991 i forbindelse med en pakketur til Costa del Sol som de likevel hadde bestilt eller da bestilte, og at de returnerte til Oslo den 3.5.1991 på tur/returbillett. Retten legger dette til grunn og legger i denne sammenheng vekt på at fru B ikke har etterkommet provokasjon om å fremlegge sin flybillett for turen.

Retten legger videre til grunn at fru B etter sin ovennevnte hjemkomst fra pakketuren til Spania oppholdt seg i Norge til hun på ny reiste til Spania høsten 1991. Retten har lagt vekt på at advokat Hanisch besvarte advokat Bergs provokasjon om beviser i denne sammenheng på følgende måte: Den kjærende parts anførsler som synes å ville ramme at B i ferieøyemed fra tid til annen er tilbake i Norge for å feriere og besøke barn og barnebarn, kan ikke tillegges vekt. Dette er det full adgang til uten at det skal få konsekvenser for spørsmålet om bopel.

Salgsoppdrag vedrørende X ble registrert den 3. desember 1990 hos Aktiv Eiendomsmegling A/S, som har opplyst at kontraktsdato er 3.5.1991 og overtakelsesdato 1. juni 1991. Skjøtet til kjøperne ble tinglyst 4. juni 1991. Retten legger disse opplysninger til grunn. De er sammen med flyttemeldingen og pakketuren til Spania, grunnlaget for fru Bs anførsel om at hun ikke hadde bopel i Bærum da stevningen ble brakt inn for herredsretten. Etter rettens mening er det ikke tilstrekkelig.

Med hensyn til den rettslige forståelse av "bopel" i tvistemålsloven §18, henvises til Høyesteretts uttalelser i Rt-1988-1117. Lagmannsretten er kommet til sitt resultat etter en helhetsvurdering og har herunder lagt vekt på de omstendigheter som er nevnt ovenfor og i det følgende.

Melding til Folkeregisteret er ikke avgjørende. Pakketuren til Spania var av kort varighet, og retten finner at det må legges til grunn at den hadde karakter av å være en vanlig pakketur slik at den ikke innebar en flytting. Det foreligger ikke opplysninger som tyder på at fru B i relasjon til de spanske myndigheter og rettsregler hadde fått bopel i Spania. Retten kan ikke legge til grunn at ekteparet B hadde noe mer enn en ferieadresse der. På bakgrunn av de provokasjoner som var fremsatt, hadde det vært naturlig om fru B hadde gitt nærmere beskjed om hvor i Norge hun oppholdt seg i det meste av mai måned 1991. Etter de generelle og unnvikende betraktninger fra advokat Hanisch' side som er referert ovenfor, må retten legge til grunn at hun faktisk bodde i X og tidligst gjennomførte flyttingen noe lengre ut i mai måned 1991. Dette må være avgjørende, selv om det mot formodning skulle være så at B også hadde fått bopel i Spania, jf tvistemålsloven §18.

Søksmålet gjelder ikke slike forhold som er nevnt i tvistemålsloven §22. Verken §22 eller §23 får betydning for spørsmålet om Asker og Bærum herredsretts domsmyndighet i saken.

I kjøpekontraktens punkt 33 står det: "This contract will be governed by Spanish law where the property is situated." Saken kan ikke avvises fra norsk domstol av den grunn. Det blir ikke spørsmål om å prøve lovligheten av en avgjørelse som en spansk administrativ myndighet har truffet i et offentlig-rettslig spørsmål.

Kontrakten er opprettet i Spania og gjelder en eiendom der. Heller ikke disse omstendigheter gir grunn til avvisning av saken fra norsk domstol. Saken gjelder spørsmålet om hevning av en kontrakt mellom norske borgere med bopel i Norge om en fritidseiendom, og kontrakten er skrevet i Norge av en norsk advokat. Lagmannsretten finner ikke at det er tvil om at tilknytningen til Norge er sterk nok til at norske domstoler er kompetente.

Ankemotparten har påberopt seg Luganokonvensjonen. Den er imidlertid ikke ratifisert, verken av Norge eller Spania. Av grunner som blant annet gjelder vernetingsreglene, må konvensjonen gjennomføres ved egen lov, hvilket forutsettes gjort ved at konvensjonen i sin autentiske norske tekst gis lovs kraft. Dette er imidlertid ikke skjedd. Konvensjonens bestemmelser kan da ikke tillegges utslagsgivende betydning i nærværende sak.

Etter dette blir avgjørelsen at saken ikke avvises fra Asker og Bærum herredsrett.

For herredsretten nedla ingen av partene påstand om saksomkostninger. I lagmannsretten har B tapt avvisningssaken fullstendig. Saksomkostningsspørsmålet blir å avgjøre etter tvistemålsloven §172 første ledd, jf §180 annet ledd. Retten finner ikke grunn til å gjøre unntak etter §172 annet ledd. Omkostningsbeløpet fastsettes til kr 2000 i overensstemmelse med advokat Bergs oppgave, som retten ikke har noe å bemerke til.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Saken avvises ikke fra Asker og Bærum herredsrett.

2. Innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse skal B betale A saksomkostninger for lagmannsretten med 2000 - totusen - kroner.