LE-1991-2529
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1992-02-17 |
| Publisert: | LE-1991-02529 |
| Stikkord: | Tvangsfullbyrdelse, Utkastelse |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | - Oslo namsrett Nr. 717/91 D førsteinstans - Eidsivating lagmannsrett LE-1991-02529K |
| Parter: | Den kjærende part: Sparebanken NOR (Prosessfullmektig: Advokat Stig Bjørnar Andersen, Oslo). Kjæremotpart: Carolina Eiendom A/S (Prosessfullmektig: Advokat Helge Rivrud, Oslo). |
| Forfatter: | 1. Lagmann Jørgen Wilberg, formann 2. Lagdommer Johannes Smit 3. Kst. lagdommer Petter A. Lossius |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §234, Avtaleloven (1918) §33, Tvistemålsloven (1915) §172, §176, §180, §168, Tinglysingsloven (1935) §22 |
Saken gjelder utkastelse etter tvangsfullbyrdelsesloven §234 tredje ledd.
Bergsliensgate 12, gnr. 214 bnr. 9 i Oslo, ble sommeren 1986 kjøpt av Jan P. Opsahl. Eiendommen er en leiegård med 10 leiligheter, hvorav 2 på henholdsvis ca 60 må og 55 må er i bakgården. I forbindelse med rehabilitering av leiegården opptok Jan P. Opsahl diverse lån i Spareskillingsbanken, nå Sparebanken NOR. Banken fikk sikkerhet ved tinglyst pant i eiendommen.
Lånene ble senere misligholdt, og banken sendte ved rekommandert brev av 15. november 1989 påkrav før tvangsauksjon. Tvangsauksjon ble begjært 1. februar 1990.
I kontrakt datert 27. mars 1990 leide Jan P. Opsahl ut under ett de 2 leilighetene i bakgården til Carolina Eiendom A/S, et selskap der hans sønn, Martinus Opsahl, var daglig leder og styreformann. Jan P. Opsahl er selv varamann til styret. Det var sønnen som undertegnet leiekontrakten på vegne av leietageren. I følge leiekontrakten skulle den samlede leie være kr 1000,- pr. måned, og leiebeløpet var fast i 10 år. Leietageren hadde rett til å leie ut leilighetene videre.
Tvangsauksjon ble avholdt i Oslo namsrett 4. oktober 1990 og bankens bud - kr 6 millioner - ble stadfestet av namsretten 30. november 1990. Jan P. Opsahl reiste ikke innvendinger mot budet forut for stadfestelsen. Stadfestelsen ble senere påanket til Eidsivating lagmannsrett, som 24. januar 1992 avviste ankesaken på grunn av manglende innbetaling av gebyr fra Jan P. Opsahl.
Ved brev av 25. februar 1991 til Carolina Eiendom A/S varslet banken om at den ikke aksepterte leiekontrakten av 27. mars 1990 og at den heller ikke ville motta leie. Dersom det ikke kom til en frivillig ordning om fravikelse, ville banken begjære utkastelse. Frivillig ordning kom ikke i stand og banken fremmet den 30. juli 1991 begjæring om utkastelse for Oslo namsrett under henvisning til at leieavtalen var fiktiv. Carolina Eiendom A/S tok til motmæle. Namsretten som behandlet saken som en utkastelsesbegjæring etter tvangsfullbyrdelsesloven §234 tredje ledd, avsa kjennelse 1. oktober 1991 med slik slutning:
1. Begjæringen tas ikke til følge.
2. Hver av partene bærer sine saksomkostninger.
Sparebanken NOR har i rett tid påkjært kjennelsen til lagmannsretten og har i hovedsak anført: Prinsipalt gjøres det gjeldende at leiekontrakten av 27. mars 1990 er uten rettsvern i forhold til de tinglyste pantobligasjoner. Obligasjonene er tinglyst før inngåelsen av leiekontrakten. Som følge av kapittel VI i tvangsfullbyrdelsesloven må banken derfor være berettiget til å skaffe disposisjon over eiendommen gjennom utkastelse uten søksmål.
Subsidiært gjøres det gjeldende at banken må være ubundet av leieavtalen på grunn av kreditorsvik og etter avtaleloven §33. Jan P. Opsahl er sterkt involvert i driften av Carolina Eiendom A/S; far og sønn har samarbeidet nært om oppkjøp og rehabilitering av eiendommen. Sønnen, Martinus Opsahl, må ha kjent til at faren hadde misligholdt lånene og at banken hadde begjært tvangsauksjon da leieavtalen ble inngått. Leiekontrakten ble inngått med en oppsiktsvekkende lav leie som skulle være fast i 10 år. Hensett til de beløp som var benyttet til å rehabilitere eiendommen, der engasjementet overfor banken kom opp i over kr 10 millioner, kan leiebeløpet på ingen måte forrente anvendt kapital. Leiebeløpet utgjør ikke mer enn ca 10 prosent av vanlig markedsleie. Dette visste både far og sønn om. For øvrig opplyses at også de øvrige 8 leiligheter er utleid til Jan P. Opsahls familie, nærmere bestemt hans fire barn, og kontraktene er likelydende med den i nærværende sak, men er datert 27. mai 1987. Samlet leie for hele gården utgjør ikke mer enn kr 5000,- pr. måned. Leiekontraktene står i veien for et snarlig salg av eiendommen, og bankens tap vil da bli svært stort.
Sparebanken NOR har nedlagt slik påstand:
1. Sparebanken NORs begjæring om utkastelse datert 30. juli 1991 tas til følge og fremmes.
2. Sparebanken NOR tilkjennes saksomkostninger med kr 1500,-.
Carolina Eiendom A/S har tatt til gjenmæle og har hovedsaklig anført: Banken har ikke tvangsgrunnlag etter tvangsfullbyrdelsesloven, og dette burde være tilstrekkelig til å fastslå at utkastelse uten søksmål ikke kan skje.
Banken burde videre vært oppmerksom på leiekontraktene før eiendommen ble kjøpt. Manglende kunnskap hos banken kan ikke føre til at leiekontraktene kan betraktes som fiktive. Heller ikke Jan P. Opsahls optimistiske overslag over fremtidig leie, som lå til grunn for låneopptakene, kan få betydning for saken. At banken ikke ønsker å motta leie, kan ikke brukes som argument for utkastelse uten søksmål.
Leiekontraktens eksistens var kjent for motparten da tvangsauksjonen ble avholdt. Avtaleloven §33 og actio pauliana kan da ikke føre frem. Under enhver omstendighet må spørsmålet om gyldigheten av leiekontrakten bringes inn for domstolene ved ordinært søksmål.
Det erkjennes at avtalt leie i og for seg er lavere enn vanlig markedsleie, men bakgrunnen er at leietageren forpliktet seg til å ferdigstille leiligheten i bygget som var under rehabilitering.
Carolina Eiendom A/S har nedlagt slik påstand:
1. Den kjærende parts påstand tas ikke til følge.
2. Kjærende part ilegges sakens omkostninger med kr 2500,-.
Lagmannsretten bemerker:
Sparebankens prinsipale anførsel grunner seg, etter det lagmannsretten forstår, på tvangsfullbyrdelsesloven §168 første ledd. Fra denne regel er det imidlertid gjort unntak i tinglysingsloven §22 nr. 3, og det er i alminnelighet antatt at utinglyste leiekontrakter ikke bortfaller i forbindelse med tvangsauksjon, jfr. Rt-1984-1495. Det er ellers ikke ført bevis for at bruken av leilighetene i bakgården ikke er tiltrådt. Bankens prinsipale anførsel kan ikke føre frem.
På den annen side kan Carolina Eiendom A/S' prinsipale anførsel om manglende tvangsgrunnlag heller ikke føre frem. Det er nettopp i de tilfeller tvangsgrunnlag mangler at det kan være hensiktsmessig for eieren å benytte tvangsfullbyrdelsesloven §234 tredje ledd.
Leieavtalen innebærer en leie på 8 - 9 kroner pr. må pr. måned. Den avtalte leie er utvilsomt bare en brøkdel av det et normalt og reelt leienivå ville ha vært. Noen saklig grunn til den meget lave leie som skal være fast i 10 år er ikke påberopt, bortsett fra at Carolina Eiendom A/S skulle ha forpliktet seg til å ferdigstille leilighetene. Noen slik forpliktelse er ikke nærmere underbygget. Lagmannsretten finner det utvilsomt at både Jan P. Opsahl og Martinus Opsahl var klar over at den leie som ble avtalt, var urimelig lav. Selv om inngåelsen av leieavtalen innebar en illojal handling overfor banken, er det ikke åpenbart at leieforholdet som helhet, derunder selve boretten, kan settes til side. Dette gjelder selv om Martinus Opsahl kjente til farens økonomiske problemer og begjæringen om tvangsauksjon da leieavtalen ble inngått.
Det er heller ikke ført tilstrekkelig bevis for at leieavtalen er fiktiv.
Lagmannsretten finner etter dette at den påberopte leiekontrakt ikke er en så åpenbart uholdbar hjemmel som kreves etter tvangsfullbyrdelsesloven §234 tredje ledd, og namsrettens kjennelse blir således å stadfeste, idet lagmannsretten også er enig i namsrettens omkostningsavgjørelse, jfr. tvistemålsloven §172 annet ledd, første alternativ.
Kjæremålet har vært forgjeves og tvistemålsloven §180 første ledd får anvendelse. Lagmannsretten finner at Sparebanken NOR etter hovedregelen i bestemmelsen bør betale Carolina Eiendom A/S' saksomkostninger for lagmannsretten. Omkostningene fastsettes skjønnsmessig til kr 2500,-, jfr. tvistemålsloven §176.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Sparebanken NOR 2500,- - totusenfemhundre - kroner til Carolina Eiendom A/S innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens kjennelse.