LE-1991-364
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1992-04-08 |
| Publisert: | LE-1991-00364 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | - Oslo byrett Nr. 1330/89 (førsteinstans) - Eidsivating lagmannsrett LE-1991-00364 A |
| Parter: | Ankende part: Paul Ektvedt (Prosessfullmektig: H.r.advokat Jon Tenden Postboks 400 Sentrum, 0105 Oslo). Motpart: Hennig-Olsen Is A/S (Prosessfullmektig: Advokat Oddleif Olsen Postboks 716, 4601 Kristiansand S) |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Nina Frisak, formann 2. Lagdommer Johannes Smit 3. Kst. lagdommer Petter A. Lossius |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Firmaloven (1985) |
Dom:
Paul Ektvedt, siviløkonom av utdannelse og selvstendig næringsdrivende som innehaver av det personlige firma P.E. Management, ble under forretningsbesøk i Italia opptatt av mulighetene for å drive iskrembarer tilknyttet en kjede. Han drøftet mulighetene for å realisere en slik id med Per M. Hjelde, som foresto driften av Pizzanini-kjeden og som hadde passende lokaler for en isbar i Fredrikstad. De ble enige om å stifte et felles aksjeselskap. Konstituerende generalforsamling ble holdt 25. april 1985, idet selskapet fikk navnet Ice Promotion A/S. Registrering av selskapet ble først foretatt 20. september 1985. Selskapet har senere endret navn til P.E. Development A/S.
Ektvedt tok i begynnelsen av 1985 kontakt med Hennig-Olsen Is A/S - heretter Hennig-Olsen - i Kristiansand, og under møter som ble holdt på hans forretningskontor i Thereses gate i Oslo, ble planene om oppbygging av en kjede av isbarer lagt frem. Hennig-Olsen viste interesse og sa seg villig til å tre inn som leverandør av is og i denne forbindelse anskaffe og låne ut nødvendig, til dels kostbart utstyr som ismaskiner og frysebokser. Utstyret ble montert i isbaren i Fredrikstad, som fikk navnet di Gelato. De første isleveranser fant sted ved månedsskiftet april/mai 1985.
Hennig-Olsen fikk oppgjør for de første isleveranser, men da betaling uteble for senere leveranser oppsto det tvist om Ektvedt selv eller det nystiftede aksjeselskap, som sto som eier av utsalget i Fredrikstad, var ansvarlig for de fakturaer som Hennig-Olsen utferdiget.
Ved stevning av 24. mai 1989 reiste Hennig-Olsen Is A/S sak mot Paul A. Ektvedt med krav om kr 76581.70 med tillegg av renter og inkassoomkostninger. Paul A. Ektvedt - heretter Ektvedt - påsto seg frifunnet. Oslo byrett avsa den 27. september 1990 dom i saken med slik domsslutning:
1. Paul Ektvedt dømmes til å betale til Hennig Olsen Is A/S kr 76581,70 - syttisekstusenfemhundreogåttien 70/100 - med tillegg av 18 - atten - % rente p.a. fra 30. april 1986 til betaling skjer.
2. Paul Ektvedt dømmes til å betale til Henning Olsen Is A/S saksomkostninger med kr 22300,- - tjuetotusentrehundre 00/100.
3. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelse av dommen.
Paul Ektvedt har i rett tid påanket dommen og har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:
Paul Ektvedt frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for begge retter.
Hennig-Olsen Is A/S har tatt til motmæle og har nedlagt slik påstand:
1. Oslo byretts dom av 27. september 1990 stadfestes.
2. Hennig-Olsen Is A/S tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.
Saksforholdet og partenes anførsler fremgår av herredsrettens dom og det som sies nedenfor.
Ankeforhandling ble holdt 23. mars 1992. Begge parters prosessfullmektiger møtte. Paul Ektvedt møtte og avga forklaring. Videre møtte markedssjef i Hennig-Olsen Is A/S, Ivar Nodeland Olsen, og avga forklaring som vitne. Ialt avga tre vitner, hvorav to var nye for lagmannsretten, forklaring. Det ble foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.
Den ankende part hevder at byretten har tatt feil så vel i bevisbedømmelsen som i rettsanvendelsen og har for øvrig ved sin prosessfullmektig, høyesterettsadvokat Jon Tenden, i det vesentlige anført:
Under de første møter som ble holdt mellom representanter for Hennig-Olsen og Ektvedt, gjorde Ektvedt det klart at selskapet som han var i ferd med å stifte sammen med Paul M. Hjelde, sto bak driften av isbaren i Fredrikstad og de utsalg som det var tanken å etablere etter hvert innen samme kjede. For Hennig-Olsen åpnet det seg en mulighet for å øke sine markedsandeler i Østfold og bli leverandør av is til Pizzanini-kjeden. Samtlige bestillinger av is, med unntak for de første, ble tatt opp av Hennig-Olsens salgssjåfør i utsalget i Fredrikstad.
Hennig-Olsen har aldri utferdiget fakturaer til Paul Ektvedt som antatt ansvarlig for salgsbeløpene. Ordreseddelen vedrørende den første leveranse er skrevet ut på di Gelato v/Ice Promotion. Det må være uten betydning at betegnelsen "A/S" er utelatt i firmabetegnelsen. For samtlige regninger som er betalt, er det brukt bankgiro der aksjeselskapet er oppført som betaler. Den første regning ble sendt di Gelato v/Ice Promotion under Ektvedts kontoradresse i Theresesgate. Senere ble man enige om at fakturaer skulle sendes di Gelato i Fredrikstad.
Alle andre leverandører av varer og tjenester til isbaren har vært av den oppfatning at det var selskapet Ice Promotion A/S som var fakturaansvarlig. I noen tilfelle er riktignok betegnelsen "A/S" utelatt, men heller ikke her kan dette gi Hennig-Olsen noen rettigheter i forhold til Ektvedt. Hennig-Olsen må bære tvilsrisikoen for at bedriften har dannet seg en annen oppfatning enn de øvrige leverandører.
Det viste seg at issalget gikk dårlig og virksomheten måtte derfor nedlegges i desember 1985. Først ved brev av 3. juni 1986 bringer Hennig-Olsen Ektvedt inn som ansvarlig for de beløp som ikke ble betalt vedrørende leveranser i annet halvår 1985.
Etter bestemmelsene både i den nye firmalov og den gamle skal etternavnet til den ansvarlige inngå i enkeltmannsfirmaet. Dersom Ektvedt skulle være personlig ansvarlig overfor Hennig-Olsen, måtte dette ha fremkommet ved at hans navn inngikk i det firma som ble presentert for Hennig-Olsen. Dette var imidlertid ikke tilfelle. Det firma Hennig-Olsen hadde å forholde seg til var Ice Promotion A/S, eventuelt avdelingen i Fredrikstad. Den var betegnet di Gelato, som slik ble et sekundært forretningskjennetegn i tilknytning til aksjeselskapet.
Subsidiært vil den ankende part anføre at de enkelte bestillinger av is ble foretatt av den daglige leder i Fredrikstad, Hansen. Di Gelato v/Ice Promotion A/S har selv betegnet seg som og er fakturaansvarlig. Dersom Hennig-Olsen hadde ment at betaling ble foretatt av en uvedkommende, måtte det vært reklamert.
Det er vist til Rt-1980-1109.
Ankemotparten hevder at byrettens dom er riktig og har ved sin prosessfullmektig, advokat Oddleif Olsen, i det vesentlige anført:
Etter at Ektvedt hadde tatt kontakt med Hennig-Olsen ble det holdt to møter. På det første ga Ektvedt generell informasjon om sine planer for utvikling av en kjede av isbarer. Først på det neste møte inngikk man avtale om det videre samarbeid. Avtalen, som omfattet utlån av utstyr fra Hennig-Olsen til en verdi av ca kr 250000, samt leveranser av is etter fortløpende bestillinger, fikk ikke skriftlig uttrykk. Det ble under drøftelsene intet nevnt om at et selskap uavhengig av Ektvedt, Ice Promotion eller Ice Promotion A/S, skulle være avtalepart og ansvarlig. Det dreide seg om en forhandleravtale, der de enkelte leveranser skulle inngå som en oppfølgning av avtalen. Ektvedt tok kontakt uten å gjøre oppmerksom på at han mente seg å representere et annet rettssubjekt enn seg selv eller sitt personlige firma. I den forbindelse ble Helen Grytnes presentert som hans fullmektig eller representant. Den første faktura av 30. april 1985, som ble sendt di Gelato v/Ice Promotion under adresse Thereses gate 31 i Oslo, ble ikke betalt. Etter purring 31. mai 1985 fikk Hennig-Olsen muntlig beskjed om at alle henvendelser skulle skje til di Gelato i Fredrikstad. Helen Grytnes oppga selv betegnelsen på fakturamottaker, og i henhold til sine rutiner innrettet Hennig-Olsen seg etter dette. Betegnelsen Ice Promotion ble da brukt en tid, men uten tillegg av "A/S".
Etter Hennig-Olsens oppfatning hadde Ektvedt plikt til å avklare hvilket rettssubjekt som skulle stå som mottaker av varene og fakturaansvarlig. Registrering av aksjeselskapet skjedde for øvrig så sent som 20. september 1985.
Den siste leveranse av is ble foretatt 21. desember 1985. Den 23. mai 1986 ble det sendt inkassovarsel på utestående fordringer, og først deretter bringes aksjeselskapet inn i bildet som et argument for begrenset ansvar.
Det kan i etterhånd erkjennes at Ektvedt personlig kanskje fra begynnelsen av har hatt den intensjon å handle på vegne av et aksjeselskap. Han har imidlertid forsømt sin opplysningsplikt i så måte. Hennig-Olsens plikt til å undersøke forholdene kan ikke strekkes lenger enn til det som var mulig.
Ektvedt har opptrådt i eget navn, men i fremmed regning. Man står overfor en parallell til et kommisjonsforhold, der det ikke nødvendigvis forholder seg slik at den som betaler en regning, også er den ansvarlige kontrahent.
Det er vist til Ugeskrift for Retsvidenskab 1988 42 og Krüger: Kontraktsrett, §5-2.
Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn byretten og bemerker:
Det må ansees klarlagt at Ektvedts intensjon da han tok kontakt med Hennig-Olsen om muligheten for fremtidige leveranser av is, var å etablere et eget selskap som skulle forestå driften av de enkelte isbarer. Disse skulle inngå i en kjede. Regnskapsfunksjonen skulle av praktiske grunner legges til Pizzanini-kjeden. Ektvedts intensjon for så vidt er heller ikke bestridt, idet tvisten gjelder spørsmålet om det underliggende forhold ble gjort tilstrekkelig klart for Hennig-Olsen. Under enhver omstendighet ble eierselskapet Ice Promotion A/S konstituert på generalforsamling den 25. april 1985 med Ektvedt og Hjelde som stiftere, idet hver av dem tegnet aksjer for kr 25000. Til styre i selskapet ble valgt Per M. Hjelde og Paul Ektvedt, med den førstnevnte som formann.
Etter bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at Ektvedt under de møter som ble holdt med representanter for Hennig-Olsen i hovedtrekk redegjorde for hvordan han hadde tenkt seg å realisere ideen om oppbygging av en kjede iskrembarer på landsbasis. Første skritt skulle da være iskrembaren i Fredrikstad, der det kunne skaffes lokaler. Det legges i denne forbindelse til grunn at Ektvedt også skisserte hvordan kjeden skulle organiseres, og at det i den forbindelse også ble nevnt at et selskap skulle stiftes og stå bak de enkelte utsalg tilknyttet kjeden. Det er noe uklart hvor presist dette kom til uttrykk i første fase av forhandlingene. Partene synes på dette trinn ikke å ha vært særlig opptatt av spørsmålet om hvem som var rettssubjekt i den forhandleravtale som ble inngått. Det er imidlertid ikke holdepunkter for å anta at Ektvedt ga inntrykk av at han personlig skulle stå ansvarlig overfor Hennig-Olsen. Noen skriftlig forhandleravtale ble ikke inngått. Det utstyr som Hennig-Olsen skulle levere, skulle i henhold til salgsvilkårene fortsatt tilhøre dette selskap.
I forbindelse med den første leveranse fikk salgssjåføren beskjed om at "Ice Promotion" skulle føres opp som mottaker og faktura ble deretter sendt denne adressat under adresse Thereses gate i Oslo. Hennig-Olsen fikk deretter beskjed om at fakturaer skulle utferdiges under adresse di Gelato, Fredrikstad. Fakturaene ble dekket over giro, der Ice Promotion A/S er ført opp som avsender og betaler. Hverken ved overføring av fakturabeløp over bankgiro den 3. juni 1985 eller 18. juli 1985 er Ektvedt ført opp som betaler, men Ektvedt har signert for Ice Promotion A/S, formentlig i henhold til prokura fra det nystiftede selskap. De oppgjørsrutiner som her er fulgt, faller videre sammen med dem som er lagt til grunn ved betaling til øvrige leverandører av varer og tjenester til di Gelato.
Lagmannsretten er etter dette kommet til at det med tilstrekkelig presisjon ble gjort klart for Hennig-Olsen at fakturaansvarlig skulle være et selskap og ikke Ektvedt personlig. Det må da være selskapets risiko at det ikke foretok nærmere undersøkelser dersom det eventuelt ønsket å sikre seg at Ektvedt skulle være personlig ansvarlig for oppgjør.
Anken har ført frem og i medhold av bestemmelsene i tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr. §172 første ledd, bør Hennig-Olsen Is A/S erstatte Paul Ektvedts saksomkostninger så vel for byretten som for lagmannsretten. I samsvar med fremlagte omkostningsoppgaver, som legges til grunn, fastsettes disse til henholdsvis kr 16500 og kr 35500, tilsammen kr 52000, hvorav salær utgjør kr 39500.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Paul Ektvedt frifinnes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten og byretten betaler Hennig-Olsen Is A/S til Paul Ektvedt 52000 - femtitotusen 0/100 - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.