LE-1992-123

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1993-06-25
Publisert:	LE-1992-00123
Stikkord:	Selskapsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Eidsivating lagmannsrett LE-1992-00123 A.
Parter:	Ankende parter: 1. Bird Technology A/S 2. Svein Milford 3. Olav Ropstad (Prosessfullmektig: Advokat Cato Schiøtz). Motpart: Monberg & Thorsen A/S (Prosessfullmektig: H.r.advokat Arne Meltvedt).
Forfatter:	1. Lagmann Jørgen Wilberg, formann 2. Lagdommer Nina Frisak 3. Ekstraordinær dommer Sverre Bjørnsen
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §172, Aksjeloven (1976) §15-1, §180, §8-7

Temco Drilling Products AS ble stiftet 4. januar 1984 under navnet Temco Ingeneering AS (Temco). Det var et kombinert produksjonsog utviklingsselskap. Selskapet gikk konkurs 2. juli 1987. Saken gjelder krav om erstatning etter aksjeloven §15-1 mot Temcos hovedaksjonær, styreformann og ett styremedlem for tap på udekket fordring i Temcos konkursbo.

I den tid som har interesse for vår sak, var Svein Milford styreformann i selskapet og Olav Ropstad ett av styremedlemmene. Bird Technology A/S (Bird) hadde 49 % av aksjene, mens Dyno Industrier A/S hadde 25 % og Nordich Technology Corporation A/S 26 %.

Monberg & Thorsen AS (M&T) inngikk i februar 1987 avtale om som underentreprenør å levere deler og arbeid i anledning en kontrakt Temco hadde med Elf Aquitain Norge A/S. Arbeidet ble påbegynt i mars 1987 og avsluttet i juni 1987. Monberg & Thorsen AS fikk ingen betaling for sitt arbeid, og fordringen ble udekket ved konkursen. Dette krav kreves dekket av de ankende parter.

Temco hadde to store oppdrag, ett for Hydro, som ble ferdigstilt i april 87 og det annet for Elf. Dette var beregnet ferdigstilt i juli/august 87. I tillegg hadde man flere mindre oppdrag. Det ble etter det opplyste arbeidet kontinuerlig for å få nye oppdrag, hvor muligheten var særlig lovende for oppdrag for det tyske selskap Deütag.

Temco drev også utviklingsarbeid. Av særlig betydning var arbeid vedrørende et helautomatisk boretårn hvor utviklingsarbeidet ble delvis drevet på grunnlag av en patentert oppfinnelse med lisens fra patentinnehaveren. Boretårnprosjektet ble utviklet og drevet av et heleid datterselskap, Temco Boretårn A/S. Dette var etablert etter krav fra Spisstek A/S, et selskap under Norges Teknisk Naturvitenskapelige Forskningsråd som på nærmere betingelser skulle dekke 60 % av utviklingsomkostningene.

Den opprinnelige lisensgiver var Offshore Technology Industries A/S som senere ble fusjonert med Bird. Bird ble dermed stående som lisensgiver.

M&T reiste ved stevning av 27. oktober 89 sak for Oslo byrett med krav om en erstatning på kr 2040217,49 med renter og omkostninger.

Oslo byrett avsa dom i saken den 3. juli 1991 med slik domsslutning:

1. Bird Technology A/S v/styrets formann, Svein Milford og Olav Ropstad dømmes in solidum å betale til Monberg & Thorsen A/S kr 1728997,87 - enmillionsjuhundreogtjueåttetusennihundreognittisju - med tillegg av 18 - atten - % rente fra 15. juni 1987 til betaling skjer.

Bird Technology A/S v/styrets formann, Svein Milford og Olav Ropstad dømmes in solidum å erstatte Monberg &

Thorsen A/S saksomkostninger med kr 408819,20 - firehundreogåttetusenåttehundreognitten -.

Oppfyllelsesfristen er 14 - fjorten - dager.

De må også dekke rettens utgifter til fagkyndige domsmenn.

2. Dyno Industrier A/S v/styrets formann, Nordic echnology Corporation A/S v/styrets formann, Frode Galtung og Ivar Siem frifinnes.

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Som det fremgår av domsslutningen, var Temcos øvrige aksjonærer og de øvrige styremedlemmer saksøkt for byretten. Disse ble frifunnet, og dommen er ikke påanket fra M&T's side.

Bird, Svein Milford og Olav Ropstad har ved sin prosessfullmektig advokat Cato Schiøtz i rett tid påanket dommen og har nedlagt slik påstand:

1. De ankende parter frifinnes.

2. Monberg & Thorsen tilpliktes å dekke sakens omkostninger for Oslo Byrett og Eidsivating lagmannsrett.

M&T har ved sin prosessfullmektig advokat Arne Meltvedt tatt til gjenmæle og har nedlagt slik påstand:

Byrettens dom punkt 1 stadfestes.

De ankende parter dømmes in solidum til å betale Monberg & Thorsen sakens omkostninger for lagmannsretten.

Hovedforhandling ble avholdt 4. - 6. og 10. - 11. mai 1993. For de ankende parter møtte Svein Milford og Olav Ropstad som avga forklaring. Det ble ikke avgitt noen partsforklaring fra M&T's side. Det ble avhørt tre vitner, hvorav ett var nytt for lagmannsretten. Retten var etter begjæring fra begge parter satt med fagkyndige meddommere. Rettsboken viser hva som ble dokumentert. Sakens nærmere sammenheng fremgår for øvrig av byrettens dom og av lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

De ankende parter, Bird Technology A/S, Svein Milford og Olav Ropstad, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Det er noen vesentlige misforståelser i byrettens gjengivelse av de saksøktes anførsler. Disse gjorde ikke, og gjør ikke, gjeldende at M&T erstatningsfritt kan påføres tap ut fra en totalvurdering av de samlede krav mot Temco. Det er videre ikke riktig at Milford og Ropstad hadde den daglige detaljkjennskap til selskapets økonomi som byretten har gått ut fra. På dette punkt er saken bedre opplyst for lagmannsretten. Det er således ikke riktig at Milford hadde særlig kontakt med selskapets bankforbindelse.

Byretten har med rette funnet at Temcos regnskaper var riktige. M&T har særlig kritisert aktiveringen av utviklingsomkostningene. Kritikken er uberettiget. Byretten har videre riktig funnet at det ikke var uaktsomt å inngå avtale med M&T i februar 1987. Byretten har imidlertid uriktig kommet til at det var uaktsomt å la arbeidet starte opp den 9. mars 1987.

Det var upåregnelige årsaker som ledet frem til konkursen i juli 1987. Likviditeten ble svekket med ca kr 10 millioner i tiden fra april til juni 1987. Dette hadde selskapet ikke grunn til å regne med før det faktisk skjedde. Styret er intet å bebreide i den anledning.

Aksjeloven §8-7 angir hva som er styrets oppgaver. Det fremgår av bestemmelsen at den daglige ledelse forestås av administrerende direktør, og det er ikke meningen at styret skal delta i den. Styret har det overordnede ansvar. Styremedlemmene har oppfylt sine forpliktelser. Det er holdt styremøter hvor problemene er behandlet. Styrets medlemmer har også engasjert seg i større utstrekning enn loven krever. Da likviditetsproblemet ble mer akutt, sørget styret for at det ble utarbeidet en likviditetsanalyse som nok viste at likviditeten var anstrengt, men selskapets finansieringsmuligheter var så gode at det ikke var grunn til virkelig bekymring. Styret hadde etablert skikkelige rutiner i selskapet og kan ikke bebreides for det som ble gjort, og heller ikke for at noe var ugjort. Det er i tilfelle styrets vurderinger man kan være uenig i, men derfra og til erstatningsbetingende uaktsomhet er det et langt skritt.

Utviklingsprosjektene var meget lovende. Under teknisk synsvinkel var det særlig i boretårnprosjektet et betydelig potensiale. Det har siden vist seg at Temcos og Temco Boretårns utviklingsprosjekter var meget verdifulle.

Temcos utviklingsarbeid ble delvis drevet på lisensavtaler vedrørende patenterte produkter hvor Bird var lisensgiver. Etter lisensavtalene skulle utviklingsarbeidet tilfalle Bird vederlagsfritt ved konkurs. Dette er en vanlig bestemmelse og påvirker ikke adgangen til å aktivere utviklingsomkostninger.

Når det spesielt gjelder regnskapet for året 1986, er det for øvrig meningsløst å snakke om et uriktig regnskap. Den daglige bokføring var riktig. Noe annet er heller ikke påstått. Regnskapet var ikke avsluttet på det tidspunkt da konkurs ble åpnet.

Under enhver omstendighet er det ingen årsakssammenheng mellom en mulig uriktig aktivering og det tap M&T måtte ha lidt.

Styret kan heller ikke bebreides for at oppbud ikke ble inngitt tidligere.

Til klargjøring av det rettslige grunnlag for ansvar, har de ankende parter vist til Rt-1991-119 og Rt-1932-857 og til Bernhard Gommar: Aksjeselskaper og anpartselskaper, Marthinussen Aarbakke: Aksjeloven med kommentarer og Kristin Normann Årum: Styremedlemmers erstatningsansvar i aksjeselskaper. I faktisk henseende er særlig fremholdt:

Det er ikke riktig at det ble tatt utenforliggende hensyn ved vurderingen av fortsatt drift. DnC var Temcos bankforbindelse, men var ikke bankforbindelsen for Bird. Det er ikke riktig at det var styrets mål å sikre Bird mot garantiansvar. Hydro betalte først når arbeidet var ferdig. På tidspunktet da M&T startet sitt arbeid, var det utført arbeid for Hydro for betydelige beløp. Intet av dette var betalt. Måtte arbeidet stoppe pga. konkurs, var det utelukket at Birds garanti kunne bli aktuell.

Det er i og for seg riktig at Temcos likviditet var anstrengt, men ikke på en slik måte at det var grunn til virkelig bekymring. M&T's rettslige medhjelper, advokat Nils Søby, har satt opp en beregning over forholdet mellom omløpsmidler og kortsiktig gjeld og har funnet at pr. 31. desember 1986 oversteg kortsiktig gjeld omløpsmidler med kr 7405954, og pr. 10. juni 1987 med kr 6962800. Det er naturlig å ta utgangspunkt i siste tall. I dette tall er imidlertid tatt hensyn til forhold som Temco A/S meget sent ble kjent med.

Hydro nektet uventet å betale fullt for utført arbeid og reduserte ensidig Temcos krav med ca kr 3 millioner. På grunn av sin stramme likviditet var Temco tvunget til å bøye seg for dette. Ved oppgjøret i månedsskiftet april/mai holdt Hydro uventet tilbake ytterligere kr 1,5 millioner i oppgjøret. Videre har advokat Søby regnet som likvid bare den del av kassakreditten som var trukket, og ikke den innvilgede kassakreditt på kr 5 millioner. Differansen var kr 3,4 millioner. Likviditeten var således ca kr 7,9 millioner bedre enn beregnet av advokat Søby. Når hensyn da tas til selskapets øvrige finansieringsmuligheter, tilsa ikke likviditeten at det ble inngitt oppbud.

Ca. midten av mai måned varslet DnC en reduksjon av kassakreditten fra ca 5 millioner til kr 2 millioner med virkning fra 31. mai og reduserte den til kr 0,- i midten av juni måned.

Dersom Temco hadde unngått disse likviditetsinnstramninger, ville konkurs ikke ha vært åpnet. ELF-kontrakten forventet man skulle være avsluttet i juli/august, og den ville gi en god fortjeneste, og likviditeten ville dermed bli vesentlig lettet.

Ved vurderingen av om styret er noe å bebreide, må man se hen både til den utvikling som fant sted, hva styremedlemmene til en hver tid visste eller burde vite og til de finansieringsmuligheter som forelå, men ikke fremgår av regnskapene. Man må foreta en helhetsvurdering hvor også tidsmomentet gjør seg gjeldende.

I februar måned 1987 holdt styret møte den 6. og behandlet her den økonomiske situasjon og trakk alle de konsekvenser av den som man kan forlange. Man påla administrasjonen å gjennomføre besparelser, og tok initiativ til at man konsentrerte seg om salg av de varer som raskest kunne gi uttelling. For øvrig skjedde intet egentlig alarmerende i februar 1987. Selskapets revisor skrev den 24. februar og tok opp spørsmålet om det var riktig å aktivere utviklingsomkostningene, men holdt åpent hvilket endelig standpunkt revisor ville innta. Brevet gir ikke noe forvarsel om at man burde overveie oppbud.

Spisstek A/S skrev den 27. februar 1987 og forklarte hvorfor selskapet ikke hadde utbetalt omsøkte kr 1230000, og viste som forklaring til de finansieringsproblemer som hadde oppstått. Men brevet var for øvrig ikke alarmerende, snarere tvert imot. Spisstek A/S hadde holdt kontakt med de aktuelle finansieringskildene for prosjektet, og konkluderte med at alt i alt anså selskapet mulighetene for en snarlig fullfinansiering av prosjektet som gode og meddelte at Spisstek ville opprettholde sin bevilgning på nærmere angitte vilkår.

Situasjonen i februar var derfor på ingen måte alarmerende og ga ikke grunn for at styret skulle foreta seg annet enn det som ble gjort.

Så langt styret visste, skjedde det intet i mars måned som skulle tilsi initiativ fra styrets side. At M&T startet opp sitt arbeid vedrørende sin underentreprise i mars måned, var ingen styresak.

I april kom Hydros uventede innsigelse mot å betale fullt for endrings- og tilleggsarbeider, som reduserte likviditeten med ca kr 3 millioner. Selv om dette var en ubehagelig overraskelse, var det ikke naturlig at dette skulle foranledige at styret innga oppud. Man fikk ingen meddelelse fra administrasjonen om at stillingen var prekær. Det var ingen kreditorpågang på selskapet, men styret fant at man nå måtte få en likviditetsanalyse og engasjerte utenforstående revisor for det. Konklusjonen vil derfor være at styret foretok seg det situasjonen foranlediget og er intet å bebreide.

Styret fikk først i månedsskiftet mai/juni vite at Hydro hadde holdt tilbake kr 1,5 millioner i oppgjøret. Som anført tidligere, var dette uberettiget og uventet.

Den 14.5 tilskrev Creditbanken Temco med varsel om at man hadde funnet det "riktig å nedregulere kreditten fra kr 5 millioner til kr 2 millioner fra og med 31.5.87". Styret fikk først kjennskap til dette brev rett før styremøtet 2.6. Brevet var ikke egentlig alarmerende og syntes å gi rom for forhandlinger. Men situasjonen ble tatt opp 2.6, og styret ga seg 14 dagers frist for å ordne ytterligere finansiering som styret trodde skulle gå i orden. Man hadde et godt forhold til banken. Det er i denne forbindelse av interesse å peke på at også M&T har erkjent at banken ved selskapets henvendelse fremkom med beroligende uttalelse om at Temco var ved å bli finansielt reorganisert. Dette var så sent som i mai 87. DnC' reduksjon av kassakreditten var også basert på et uriktig faktum. Det var ikke riktig at Temcos aktivitetsnivå var lavere enn da kassakreditten ble innvilget.

Ved avgjørelsen av om styret er å bebreide for at man ikke allerede i styremøtet den 2.6 besluttet å begjære oppbud, må man ta med i vurderingen at det er et meget alvorlig skritt å inngi oppbud. Erfaring viser at det medfører store tap for kreditorene. Et styre må ha anledning til å bruke noen tid for å vurdere om man kan unngå konkurs.

Dersom styret ikke er å bebreide på noen slik måte at styremedlemmene blir erstatningsansvarlige, er det klart at heller ikke aksjonærene blir erstatningsansvarlige. Men selv om det skulle være ansvarsgrunnlag mot styremedlemmene, følger det ikke derav at Bird kan gjøres ansvarlig. Til det kreves at selskapet som sådant har påvirket beslutningsprosessen på en slik måte at erstatningsansvar oppstår. Det er ikke noe grunnlag for å hevde at Bird har påvirket beslutningsprosessen. Styremedlemmene har handlet som styremedlemmer i Temco og utført sine plikter som det, uten noen påvirkning fra Bird.

Ankemotparten, Monberg & Thorsen AS, har i det vesentlige gjort gjeldende:

Byrettens gjengivelse av hva som skjedde under hovedforhandlingen er riktig. Det var Milfords forklaring at han hadde nær kontakt med banken og hadde daglig kontroll med den finansielle utviklingen. Det er videre riktig at det ble prosedert på at det var berettiget å påføre M&T utgifter man ikke kunne betale, for derigjennom å sørge for at ikke større tap rammet andre.

Temco hadde et meget kortvarig liv. Det ble stiftet i 1984 og gikk konkurs i 1987. Selskapet hadde underskudd på driften hele tiden. Ved konkursen var det en uprioritert fordringsmasse på kr 24000000, og boet hadde ikke midler til å gjennomføre bobehandlingen.

Byretten har tatt feil når den ikke har funnet at det var i strid med god regnskapsskikk å aktivere utviklingsomkostningene. Selskapet hadde overhodet ingen finansiell mulighet for å drive prosjektene frem. Det hjelper da ikke at utviklingsprosjektene teknisk sett var gode, noe som ikke bestrides.

De uriktige regnskaper må betinge erstatning. Riktige regnskaper måtte ha medført at selskapet på et langt tidligere tidspunkt innga oppbud.

Uansett hvordan man vil vurdere adgangen til å aktivere utviklingsomkostningene, måtte driften med de stadige underskudd, som selskapets styre var fullt oppmerksom på, tilsi at oppbud ble inngitt. Etter Temcos egne regnskaper var underskuddet i 1984 kr 2796786, i 1985 kr 7751763, i 1986 kr 3095238 og pr. 10. juni 1987 kr 1056846. Egenkapitalen var i 1984 ifølge regnskapet negativ med kr 1796786, i 1985 negativ med kr 548549, i 1986 positiv med kr 1356213, men da var aktivert kr 7 millioner i utviklingsomkostninger. I 1987 var egenkapitalen positiv med kr 299367, men da var aktivert utviklingsomkostninger med til sammen kr 6 millioner.

Disse klare tall tilsier at oppbud burde ha vært inngitt langt tidligere enn det skjedde. Styret fikk også en rekke andre varsler som tilsa det samme.

Allerede i styremøte den 14. januar 1986 trakk daværende styreformann B. Bendigtsen frem betenkelighetene ved aktiveringen. Bendigtsen ble senere byttet ut som styreformann, og Milford kom inn. Revisor tok den 15. april 1986 forbehold i sin revisjonsberetning når det gjaldt aktiveringen, og pekte på at verdien av utviklingsomkostningene var avhengig av de fremtidige inntekter som disse vil gi selskapet. Da boretårnsprosjektet ikke var ferdig, hersket det usikkerhet omkring verdien. Den nye revisor selskapet fikk, tok tilsvarende forbehold i sitt brev av 24. februar 1987 til selskapets administrerende direktør, Bjørn Eilertsen. Brevet ble sendt i gjenpart til styreformannen og til styremedlemmet Ropstad. Den 27. februar 1987 ga Spisstek skriftlig beskjed om hvorfor selskapet holdt tilbake sine oppgjør. Det var en forutsetning for Spissteks tilleggsbevilgning at byggingen av boretårnet skulle sluttføres i løpet av 1985, og man regnet med at prosjektet var fullfinansiert. Spisstek konstaterte at prosjektet var vesentlig forsinket og at det pr. den 27/2 ikke var fullfinansiert. Spisstek ville derfor ikke utbetale tilleggsbevilgningen. Dette var et alvorlig varsko for Temco.

Forholdet til banken måtte også alarmere Temco. Selskapet så at banken dekket seg inn, slik at bankgjelden sank fra ca kr 29000000 til under kr 0 på noen uker. Dette måtte være et alvorlig varsel for ledelsen. Når dette sammenholdes med at banken ville beskjære og til slutt si opp hele kassakreditten, måtte det være klart for styret at selskapet ikke hadde noen muligheter for å overleve.

I høyesterettsdommen, Rt-1991-119, sies vesentlige ting om styrets erstatningsansvar. Ved vurderingen av om styrets disposisjoner var berettiget, legger Høyesterett vekt på hvilken kapital som var til disposisjon. I vår sak var ingen kapital til disposisjon. Styret må derfor være ansvarlig.

Milford og Ropstad var ikke frittstående styremedlemmer. De var styremedlemmer ansatt i Bird og utpekt av dette selskap. Styret foretok seg intet som ikke var Birds bestemmelser. Bird må derfor være medansvarlig for M&T's tap.

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn byretten og skal bemerke:

Det finnes ikke nødvendig å ta standpunkt til om utviklingsomkostningene er aktivert i for stor utstrekning. En mulig feil på dette punkt ses ikke å ha noen betydning for saken. Det er ikke påstått at M&T kontraherte i tillit til Temcos regnskap. For Temcos vurdering av om det var forsvarlig med fortsatt drift eller om oppbud burde ha vært inngitt tidligere, er det uten betydning om det var riktig eller galt å aktivere utviklingsomkostningene. Det var likviditetssituasjonen som var utslagsgivende for hvorvidt det var forsvarlig med fortsatt drift. Dette problem måtte styret vurdere uavhengig av hvordan man løste aktiveringsspørsmålet.

Avtalen med M&T ble inngått i februar 1987. Temcos regnskap for 1986 var ikke avsluttet før konkursen i juni 87, men for en etterfølgende vurdering antar retten at man kan ta utgangspunkt i årsregnskapet slik det ble levert til skifteretten 18. juni 87. Ved avgjørelsen av om styret er å bebreide, må man i nødvendig utstrekning korrigere for hva styret til en hver tid visste eller burde ha visst.

Regnskapet viste pr. 10. juni 87 positiv egenkapital med kr 299367,49. Resultatregnskapet viste et tap på kr 1056846. Likviditeten synes etter regnskapet å ha vært stram. Etter advokat Søbys notat var differansen mellom omløpsmidler og kortsiktig gjeld pr. 10. juni 87 negativ med kr 6962800. Det er ikke reist innsigelse mot dette tall på de premisser tallet er fremkommet. Skal man imidlertid benytte dette tall for å få lys over oppbudsspørsmålet, må tallet korrigeres for det som skjedde i det aktuelle tidsrom, dvs. fra M&T ble engasjert eller startet opp og til arbeidet var avsluttet i juni 1987.

Etter bevisførselen må retten legge til grunn at Temco mente å ha tilgodehavende hos Norsk Hydro AS på ca kr 15000000 for endrings- og tilleggsarbeider. Det alt vesentlige av disse var foreløpig godkjent av Hydro. Uventet for Temco ble endelig godkjent bare ca kr 12100000. Hydro holdt ytterligere tilbake kr 1500000 i oppgjøret som garanti for reklamasjoner til tross for at Temco hadde stilt bankgaranti. Temco mottok derfor bare ca kr 10600000 i stedet som forventet ca kr 15000000. I tallet kr 6962800 inngår videre en kassakreditt på bare kr 1664658, mens Temco hadde en kassakreditt på kr 5000000, og - jfr. senere - først ca 14.5.87 fikk varsel om at banken ville nedregulere kassakreditten.

Korrigerer man tallet kr 6962800 med de tall som fremkommer ovenfor og altså korrigerer for den utvikling som var ukjent for Temco i februar 1987, kan retten ikke se at det er klarlagt at regnskapet tilsa at Temco burde ha inngitt oppbud i februar 1987, enn si at styret er noe å bebreide i den anledning.

Det spørsmål gjenstår da om andre forhold tilsa at Temco burde ha inngitt boet til skifteretten på det tidspunkt da avtale ble inngått med M&T eller på noe senere tidspunkt etter hvert som tingene utviklet seg.

I referat fra styremøte den 12. desember 86 står blant annet:

Sak 3 : Budsjett 1987. Det fremlagte utkast ble tatt til etterretning. Styret ba administrasjonen arbeide videre for å komplettere driftsbudsjettet og komme opp med et likviditetsbudsjett.

I referat fra styremøte den 6. februar 87 står blant annet:

Sak. 3. Økonomi

Styret ble forelagt foreløpig resultatregnskap for perioden 1/1-86 til 31/3-87. Dette viste et ordinært driftsresultat på kr 2.5 mill, mens finanskostnader var kr 3.6 mill, noe som gir et ordinært resultat på -kr 1 mill.

Forholdet til Dyno Engineering A/S er tatt inn som ekstraordinær utgift med kr 5.0 mill.

Fra administrasjonens side ble det understreket at det var flere forhold som ikke var medtatt i det forelagte utkast, og som ville gi bedret resultat.

Finansieringsanalysen viser bedring i arbeidskapitalen i perioden.

Styret ba administrasjonen sørge for at de økonomiske data blir bearbeidet videre og at styret blir informert.

Hverken det likviditetsbudsjett som er omtalt i styremøtet den 12. desember 86 eller den finansieringanalysen som er omtalt i styremøtet den 6. februar 87, er fremlagt i saken. Referatene viser imidlertid at styret hadde sin oppmerksomhet henvendt på likviditetssituasjonen og vurderte den. Det er ikke godtgjort at denne vurdering ikke var forsvarlig - enn si at den var erstatningsbetingende uaktsom.

Selskapets revisor skrev til Temco den 24. februar 87 med gjenpart til styreformannen og til Olav Ropstad og pekte på de økonomiske problemer selskapet hadde, men synsvinkelen var om det var berettiget å aktivere utviklingsomkostningene. Han oppsummerte sitt syn slik:

Selskapet befinner seg i en vanskelig økonomisk situasjon, og utifra våre samtaler synes det å fremgå at utsiktene til lønnsom drift i nær fremtid er høyst usikker. Denne situasjonen kombinert med det fortsatt svake offshoremarkedet og den begrensede omsetning av selskapets pipehandler, tilsier, etter vår mening, at de aktiverte kostnader utgiftsføres i sin helhet.

Dersom selskapet er av en annen oppfatning og opprettholder aktivering, må det redegjøres for forholdet tilsvarende

Temco Boretårn A/S ovenfor. Et forbehold fra vår side er aktuelt også for Temco Drilling Products A/S.

Det er vanskelig å se at brevet tilførte saken nevneverdig nytt i relasjon til likviditets- og oppbudsspørsmålet. Brevet understreket det alvor i saken som styret antas å ha vært fullt oppmerksom på.

Begge parter har påberopt seg Spissteks brev av 27. februar 87. Fra brevet inntas:

Vi må nå bare konstatere at prosjektet er vesentlig forsinket og at det per i dag ikke er fullfinansiert opp til det nødvendige beløp på kr 15,7 mill. Spisstek føler seg derfor ikke forpliktet til å utbetale tilleggsbevilgningen før prosjektet er fullfinansiert. ...........

Spisstek har holdt kontakt med de aktuelle finansieringkildene for prosjektet for å få kjennskap til hvor langt disse er kommet i arbeidet med å avklare sitt forhold til prosjektet.

Hos Norsk Hydro har det nå i flere uker bare vært snakk om dager før en endelig beslutning skulle foreligge. Harald Strand, som vi har snakket mest med, har godt håp om at man skal komme fram til en positiv løsning i løpet av kort tid.

Hos BP ser det ut til at en avklaring kan komme raskere enn opprinnelig antatt, og også her er alle signaler positive.

Vi har mottatt utskrift av vedtaket i Sirdal kommune om næringslån til temco Boretårn.

Alt i alt anser vi mulighetene for en snarlig fullfinansiering av prosjektet som gode. Spisstek vil derfor opprettholde sin bevilgning, betinget av fullfinansiering, til den foreliggende situasjon mot Norsk Hydro og BP er avklart.

Retten finner etter en samlet vurdering av brevet ikke at det tilsa inngivelse av oppbud.

Så langt saken er opplyst skjedde det ingen ting i mars måned 1987 av betydning for de spørsmål saken reiser, bortsett fra et mulig møte i DnC den 5. mars 1987. Retten kommer tilbake til det nedenfor.

Den 8. april 1987 ble det klarlagt at Hydro gjorde opp med kr 3000000 mindre enn Temco hadde forutsatt. Styreformannen ble straks orientert om dette forhold. På bakgrunn av selskapets anstrengte likviditet måtte tapet av kr 3000000 være en betydelig belastning.

Av sakens dokumenter - så langt de er påberopt - fremgår det ikke at styret foretok seg noe i anledning av den betydelige forverrede likviditetssituasjon. Styret foretok seg således eksempelvis ikke noe i retning av å få realisert de finansieringsmuligheter som var nevnt i Spissteks brev av 27. februar 1987. Saken ble ikke styrebehandlet før i styremøtet den 2. juni 87.

På den annen side ga administrasjonen ikke noen beskjed om at likviditetssituasjonen var blitt prekær. Når styret således ikke fikk noen signaler om akutte problemer, finner retten under noen tvil at det må aksepteres at styret ikke på eget initiativ foretok seg noe som følge av Hydros standpunkt. I den forbindelse pekes på referatet fra styremøtet den 6. februar 87 hvorav det fremgår at administrasjonen understreket at det var flere forhold som ikke var medtatt i det forelagte utkast til foreløpig resultatregnskap og at disse forhold ville gi bedret resultat, samt at finansieringsanalysen viste bedring i arbeidskapitalen.

Ved oppgjøret viste det seg at Hydro holdt tilbake kr 1500000 og bare betalte ca kr 10600000. Betalingstidspunktet er ikke klarlagt, men sannsynligvis var det i slutten av april. Det er ikke klarlagt når styret fikk vite om betalingen, og forholdet kan ikke tillegges betydning hensett til at gjeldsforhandling ble begjært allerede 17. juni 1987. Retten finner at Temco må høres med at den ytterligere reduksjon på kr 1500000 kom uventet. Temco hadde stilt bankgaranti for reklamasjoner, og poenget med den var at Temco skulle få fullt oppgjør.

DnC's brev av 14.5.1987 til Temco ledet i sine konsekvenser til at gjeldsforhandling ble begjært. I brevet er vist til et "behagelig" møte den 5. mars 87. Byretten har lagt vesentlig vekt på dette møtet. Saken er bedre opplyst for lagmannsretten som finner at møtet ikke kan tillegges noen betydning i saken. Styremedlemmene mener at de ikke har hatt noe møte med banken og kan ikke huske noe møte den 5. mars 87. Direktør Terje Lind, som dengang hadde kontakten med Temco fra bankens side, kunne heller ikke huske noe møte med styremedlemmene i Temco og ikke noe møte den 5. mars 87. Et slikt møte ville han i tilfelle ha vært med på. Vitnet antok forøvrig at datoen måtte være feil fordi det var lite sannsynlig at en sak som var behandlet i møte den 5.3 først ble fulgt opp ved et brev av 14.5, dvs. nesten 2 1/2 måned senere.

Etter dette finner retten det svært usikkert om det ble holdt noe møte den 5.3, men hvis det ble, må møtet ha vært av mindre betydning. Det er ikke grunn til å anta at styremedlemmene i Temco var med på noe slikt møte eller fikk vite noe om det før de ble kjent med brevet av 14.5.87. Det er uklart når de ble det, men det er på det rene at de kjente brevet forut for styremøtet den 2.6.

På styremøtet 2. juni 87 satte styret seg selv en 2-ukers frist for å klare opp i likviditetsproblemene, blant annet som følge av at DnC ønsket å redusere kassakreditten ned til kr 2000000. Nytt styremøte ble berammet til 17.6 hvor styret besluttet å begjære åpning av gjeldsforhandlinger. Retten finner at det her ble handlet med rimelig raskhet.

Det må til slutt bero på en samlet helhetsvurdering om styret er å bebreide for ikke å ha gjort henvendelse til skifteretten tidligere. Sentralt ved denne vurdering står de likviditetsproblemer som er behandlet ovenfor. Det må imidlertid også legges vekt på selskapets inntjeningsevne og hvordan denne var vurdert av styret, avhengig av hvor nøktern vurderingen var.

Ankemotparten har gjort gjeldende at Temco ble drevet så lenge, ikke fordi man trodde på selskapet, men for å sikre at Bird ikke skulle lide tap på sin garanti til Hydro i anledning Oseberg B plattformen. Det er videre hevdet at Bird ville stå på god fot med DnC som fikk dekket hele sin fordring fordi Temco ble drevet så lenge.

Retten finner at det ikke er noe grunnlag for disse anførsler. Det er ingenting i saken som støtter dem. Sentrale forhold tilsier at de ikke er berettigede. Avtalen med Hydro var at selskapet først betalte ved ferdig levering. En konkurs før slutten av april da betaling fant sted, ville ha medført at alt det vesentlige var levert og ingenting betalt. Birds garanti kunne da ikke ha blitt aktuell, hva den ble slik saken utviklet seg.

Advokat Søby har i sitt notat av 1. juni 88, hvorfra de ovenangitte anførsler stammer, bygget på at DnC var Birds hovedbankforbindelse. Under ankeforhandlingen ble det klarlagt at det er galt. Bird har ikke DnC som bankforbindelse og har ikke hatt det. Det ble videre klarlagt at DnC's rolle ved Birds mulige børsintroduksjon ville være en bagatell.

Retten finner godtgjort at styremedlemmene etter en lojal vurdering fant at Temco hadde store inntjeningsmuligheter. I begjæringen om gjeldsforhandling er blant annet anført:

I beste fall er det muligheter for full dekning til uprioriterte kreditorer. Hvis bedriften slås konkurs umiddelbart, vil en sentral ordre bli kansellert på grunnlag av allerede inntrådte forsinkelser. Dette vil kunne gi et betydelig tap, mens fullføring av kontrakten gir netto likviditetsbidrag.

Retten finner at dette avspeiler hvordan styremedlemmene så på saken. Etter det opplyste har utviklingen senere vist at de hadde rett. Temcos forretningsidé, hvorav boretårnprosjektet var det vesentligste, er videreført med suksess av et nystartet norsk selskap sammen med et kanadisk.

Styremedlemmene Milford og Ropstad er - for så vidt av begge parter - beskrevet som dyktige forretningsmenn som har hatt og har ledende stillinger i betydelige bedrifter. Den kritikk som er rettet mot dem, går ikke på organisasjonen av selskapets virksomhet eller på uriktige eller mangelfulle retningslinjer for driften. Den går heller ikke på at styret har unnlatt å gjøre hva det pliktet. Kritikken gjelder selve vurderingen av om selskapet skulle fortsette, og om denne vurderingen har vært for optimistisk.

Retten finner at det i så komplekse forhold som man her står overfor, er vanskelig for utenforstående i ettertid å fastslå at det var erstatningsbetingende uaksomt av styret ikke tidligere å gå til skifteretten. Som fremholdt i dom i Rt-1991-119 er en virksomhets ledelse berettiget til å kjempe for å unngå konkurs så lenge det er rimelig sjanse for at dette kan lykkes.

Retten finner etter dette at styremedlemmene må bli å frifinne. Derav følger at også Bird Technology A/S må bli å frifinne. Av hensyn til saksomkostningsavgjørelsen tilføyes at noe objektivt arbeidsgiveransvar for Bird Technologi A/S ikke antas å foreligge. Det er heller ikke gjort gjeldende. Styremedlemmenes handlinger og unnlatelser finnes å være foretatt som ledd i styrevervene, ikke som disposisjoner på vegne av Bird Technology A/S. Retten har ikke funnet det spørsmål tvilsomt.

Saksomkostningsspørsmålet blir å avgjøre etter tvistemålsloven §172 jfr. §180 annet ledd. Flertallet, lagdommer Frisak og meddommerne revisor Brandt og revisor Johansen finner at ankemotparten i overenstemmelse med hovedregelen i tvistemålsloven §172 bør betale fulle saksomkostninger for begge instanser og fastsetter disse til kr 195462,- for byretten, hvorav kr 165000,- i salær og kr 184300,- for lagmannsretten hvorav kr 145800,- i salær, alt i overenstemmelse med oppgave. I tillegg må ankemotparten dekke omkostningene til de fagkyndige meddommerne slik disse blir endelig fremsatt.

Mindretallet, lagmann Wilberg og lagdommer Bjørnsen er enig i at M & T bør betale saksomkostninger for så vidt angår saken mot Bird, men finner at M & T ikke bør pålegges å dekke omkostningene for så vidt angår saken mot Svein Milford og Olav Ropstad, jfr. tvistemålsloven §172 annet ledd.

Dommene er avsagt under slik dissens vedrørende saksomkostningsspørsmålet som det fremgår ovenfor. Dommen er forøvrig enstemmig.

Slutning:

1. Bird Technology A/S, Svein Milford og Olav Ropstad frifinnes.

2. Monberg & Thorsen AS tilpliktes å betale de ankende parter i fellesskap saksomkostninger for byretten og lagmannsretten med 379762 - trehundreogsyttinitusensyvhundreogsekstito kroner - innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

3. I tillegg tilpliktes Monberg & Thorsen AS å betale de fulle omkostninger til de fagkyndige meddommerne slik disse blir endelig fastsatt.