LE-1992-1440
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1993-03-15 |
| Publisert: | LE-1992-01440 |
| Stikkord: | Eiendom, Festeavtaler |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Ytre Follo herredsrett Nr. 68 A/1990 - Eidsivating lagmannsrett LE-1992-01440 A - Anket til Høyesterett - Lagmannsrettens dom opphevet og saken ble hjemvist til ny behandling ved lagmannsretten, se Høyesterett HR-1994-00180 B. |
| Parter: | Ankende part: Hvitsten Industrier A/S (Prosessfullmektig: Advokat Fabian Stang, Oslo). Motpart: Fredrik Olsen (Prosessfullmektig: Advokat Per Karsten Wahl, Oslo) |
| Forfatter: | 1. Lagmann Raamund Stuhaug, formann Ekstraordinær lagdommer Bjørn Vade Ekstraordinær lagdommer Knut Beverfelt |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §180, Tomtefesteloven (1975) §15, Forurensningsloven (1981) §7 |
Saken gjelder tvist om rettmessigheten av hevning av 3 festeavtaler og et krav fra festeren om skadeserstatning for påstått uberettiget hevning.
Dengang Stabil Alna, senere Hvitsten Industrier A/S, heretter kalt selskapet, festet i 1966 3 grunnarealer i Vestby kommune, gnr. 54 bnr. 12, gnr. 54 bnr. 13, samt gnr. 54 bnr. 4 (feste 3) av skipsreder Thomas Olsen. Festeavtalene avløste tidligere avtaler om leie av grunn. På bnr. 12 har det vært produksjon av skipsmaling, visstnok fra 1915, muligens fra 1908.
Etter at grunneiendomsretten til festearealene er overført til Fredrik Olsen, har sistnevnte ved brev av 12. februar 1988, på grunn av påstått mislighold, hevet festeavtalene. Selskapet, som mente hevningen var uberettiget, reiste ved stevning av 22. juni 1990 til Ytre Follo herredsrett tvist om hevningen og forlangte samtidig erstatning for uberettiget hevning.
Herredsretten avsa 27. februar 1992 dom med slik domsslutning:
Festekontrakter vedrørende eiendommene gnr. 54 bnr. 12, bnr. 13 og bnr. 4 feste nr. 3 alle i Vestby kommune, er ikke misligholdt på en slik måte at hevingsrett foreligger fra grunneiers side.
Saksøkte frifinnes for saksøkerens erstatningskrav.
Hver av partene dekker sine omkostninger.
Sakens nærmere sammenheng fremgår av herredsrettens dom og av lagmannsrettens bemerkninger i det følgende.
Selskapet har påanket herredsrettens dom for så vidt som det ikke er tilkjent skadeserstatning. Motparten, Fredrik Olsen, har erklært selvstendig anke for så vidt som herredsretten har funnet at hevningen var uberettiget.
Selskapet har for lagmannsretten lagt ned slik endelig påstand:
I egen anke:
1. Ankemotparten dømmes til å betale erstatning til den ankende part fastsatt etter rettens skjønn, oppad begrenset til kr 1500000,-.
2. Ankemotparten dømmes til å dekke sakens omkostninger både for herredsretten og lagmannsretten.
Forsåvidt gjelder motpartens anke:
1. Hvitsten Industrier A/S frifinnes.
2. Hvitsten Industrier A/S tilkjennes saksomkostninger.
Fredrik Olsen har for lagmannsretten lagt ned denne endelige påstand:
I selskapets anke:
Fredrik Olsen frifinnes.
I egen anke:
Festekontraktene mellom Fredrik Olsen som grunneier og Stabil Fabrikker AS (tidligere Hvitsten Industrier AS, tidligere Stabil Alna AS) som fester av eiendommene gnr. 54, bnr. 12(og 25), bnr. 13 og bnr. 4, feste nr. 3, alle i Vestby kommune, er gyldig hevet fra grunneierens side.
I begge søksmål:
Fredrik Olsen tilkjennes sakens omkostninger.
Ankeforhandling er holdt 16. og 17. februar 1993. For selskapet møtte styreformannen, Carl Christian Krefting. For Fredrik Olsen møtte faren, Thomas Fredrik Olsen, i følge fullmakt. Krefting og Olsen avga begge forklaring, sistnevnte som vitne. Det ble avhørt ytterligere to vitner.
Hva som ble dokumentert går frem av rettsboken. Retten fikk seg forevist et flyfoto og et annet fotografi over området der festeeiendommene ligger. Hvitsten Industrier A/S har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:
Det er selskapets standpunkt at grunneierens hevning er uberettiget, samt at selskapet som følge av forsøket på hevning er påført et tap som grunneieren må erstatte.
Grunneieren har anført de samme 7 hevningsgrunner som er nevnt i hevningsbrevet. I tillegg er det anført at forurensningen av fabrikktomten er et eget og selvstendig hevningsgrunnlag. Endelig er det anført at mangelfullt gjerdehold for så vidt gjelder fabrikktomten og boligtomten Granås og ulovlig parkering støtter hevningskravet.
Når det gjelder de 7 grunnlagene som er nevnt i hevningsbrevet, har parten i det alt vesentlige vist til sine anførsler for herredsretten, jfr. utdraget side 90-94.
Når det gjelder hevningsgrunn nr. 3, sprengningsarbeider på fabrikktomten, er å tilføye at det dreier seg om et temmelig begrenset inngrep, nødvendig av hensyn til en fornuftig lagring og drift, jfr. tomtefesteloven §15 første ledd, første punktum. Når grunneieren har pekt på brannfaren ved fatlageret på stedet, opptrer han for øvrig ikke som bortfester, men som nabo.
For så vidt gjelder hevningsgrunn nr. 4, anføres at etter at det i 1986 skjedde en bruksendring av eiendommen Sankt Hansaasen, fra boligformål til kontorformål, var det kontakt mellom partene. Grunneieren lot da i følge forklaring avgitt av grunneierens partsrepresentant under ankeforhandlingen, spørsmålet om godkjenning av bruksendringen "henge". Når han da ikke senere foretok seg noe før han i 1988 påtalte forholdet i hevningsbrevet, og bruksendringen da straks opphørte, kan dette ikke brukes som hevningsgrunn.
Til påstanden om at forurensning av fabrikktomten gir grunnlag for hevning anføres:
Det erkjennes at forurensning foreligger, i alle fall i fyllingen syd for fabrikkanlegget. Omfanget er ikke klart, men det dreier seg trolig om konsentrert forurensning på et snevert område. Det er ikke tatt stilling til hva som skal foretas med forurensningen. Saken er for tiden under behandling i Statens Forurensningstilsyn (SFT). Pålegg er hittil ikke utferdiget. Forurensningen kan bare være hevningsgrunnlag når den representerer mislighold av festekontrakten. Det må da godtgjøres at den har skjedd etter at festet ble opprettet i 1966. Dette er ikke godtgjort. På grunn av tidligere tiders manglende forståelse er det trolig at forurensningen i det alt vesentlige har skjedd før 1966. Det er ellers på det rene at en eventuell forurensning etter 1966 ikke har skjedd ved overtredelse av gjeldende lover og forskrifter. Mislighold kan det etter dette først bli tale om når SFT eventuelt har utferdiget et pålegg som ikke blir etterkommet.
Til motpartens anførsel om antesipert mislighold for så vidt gjelder et påregnelig fremtidig pålegg fra forurensningsmyndighetene, bemerkes at om det vil bli utferdiget noe pålegg, og omfanget av dette, er høyst uklart. Festeren har selv antatt at for inntil kr 300000,- vil den forurensning som måtte foreligge kunne saneres. Det er under enhver omstendighet ikke grunnlag for å hevde at et eventuelt pålegg ikke kan ventes etterkommet.
Det er intet mislighold at fabrikktomten til en viss grad er forurenset, og eventuelt kan være blitt dette ved festetidens opphør, jfr. tomtefesteloven §15 første ledd, første punktum. Som nevnt antas forurensningen, i alle fall i det alt vesentlige, å ha skjedd før 1966 og er videre en følge av den produksjon som bortfesteren like siden 1915 (1908) frivillig har gått med på. Festeren har ikke i noe tilfelle unødig skadet grunneierens interesser, jfr. nevnte lov §15, siste ledd.
Når grunneieren hevder at han etter forurensningsloven §7 står ansvarlig for forurensningen uten hensyn til om arealet er bortfestet, anføres at når arealet er bortfestet, må ansvaret etter en rimelig fortolkning av loven i første rekke påligge festeren.
Det er etter gjennomgåelsen ikke grunnlag for å hevde at forurensningen er mislighold som gir hevningsgrunnlag.
Det anføres videre at når motparten hevder at mangelfullt gjerdehold støtter hevningskravet, så er dette rent flisespikkeri. Det dreier seg om en mindre forsømmelse. Det samme anføres for så vidt gjelder den parkering utenfor fabrikkfestetomten som motparten har nevnt.
Det er på det rene at i festeforhold gir bare alvorlig mislighold grunnlag for hevning, jfr. Olav Lid "Tomtefeste", side 188. I dette tilfelle foreligger ikke noe slikt grunnlag, verken når de påberopte hevningsgrunnlag vurderes enkeltvis, eller samlet. Det er etter dette på det rene at det foreligger et uberettiget hevningskrav. En uberettiget hevning må vurderes som et avtalebrudd fra grunneierens side, og et brudd som etter vanlige avtalerettslige regler påfører grunneieren erstatningsplikt for tap festeren har hatt, og som kan tilbakeføres til hevningskravet. I dette tilfelle er grunneieren for øvrig erstatningspliktig på subjektivt grunnlag for et eventuelt tap som følge av hevningen, fordi han var klar over at kravet var uberettiget, men likevel fremsatte kravet, blant annet fordi han som nabo var svært interessert i å få avsluttet festeforholdene.
På tidspunktet for hevningskravet hadde parten mulighet for salg av festearealene med påstående bygninger m.v. for kr 5500000,-. På grunn av det prisfall som har skjedd etter 1988 er det etter de foreliggende verditakster på det rene at det i alle fall er oppstått et økonomisk tap for festeren på kr 1500000,-. Dette tapet kreves erstattet. Vanlig produksjon ved anlegget opphørte i mars 1988. Selskapet har imidlertid søkt å begrense tapet oppstått som følge av hevningen, ved å holde en viss begrenset produksjon ved like.
At det er årsakssammenheng mellom tapet og hevningsbegjæringen, fremgår blant annet av et brev som etter at hevningsbegjæringen forelå, ble sendt til parten fra en representant for kjøperen, brev av 28. september 1988 fra advokat Per Raustøl til Carl Krefting. Salgskontrakten hvoretter salget skulle skje for kr 5500000,-, falt bort fordi grunneieren i stedet for å godkjenne den planlagte overføringen av festeeiendommene, til Alna Dekorativ A/S, hevet festeavtalene. Dette faktum endres ikke ved at grunneieren gjennom sin advokat den 20. mai 1988 ga uttrykk for at det bare var tale om en foreløpig nektelse som forelå, jfr, brev av nevnte dato til Stabil Alna A/S fra advokat Espelid.
Den feil i verditakstene, utarbeidet av takstmann Jan Hansen, som motparten har påtalt, når det gjelder størrelsen av festeavgiftene, kan ikke antas å ha påvirket takstnivået.
Til motpartens anførsel om at en eventuell erstatningsplikt fra grunneierens side knyttet til hevningskravet, må kunne motregnes i de utgifter grunneieren vil få når det gjelder sanering av den oppståtte forurensning, anføres at slik motregning er det ikke grunnlag for, så lenge pålegg vedrørende forurensningen ikke er utferdiget, og langt mindre nektet etterkommet. Parten vil imidlertid ikke motsette seg at kr 300000,- av en tilkjent erstatning av retten øremerkes til sanering av forurensning og pålegges innsatt på sperret konto til spørsmålet om utgiftene ved sanering er avklart.
Fredrik Olsen har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:
Herredsrettens dom hvoretter grunneierens hevningskrav var uberettiget, er uriktig. Festerens opptreden har i årevis vært preget av illojalitet og av manglende hensyn overfor grunneieren, på en slik måte at grunneieren må kunne heve festeavtalene.
Det er på det rene at de arealer som i 1966 ble festet bort, da allerede var leid ut for lengre tid i følge tidligere avtaler. Når det ble inngått nye avtaler i 1966, var dette for å gi grunneieren bedre kontroll, samt begrense festerens rådighetsutøvelse. Grunneieren ønsket dette som bortfester, nabo og av hensyn til befolkningen på Hvitsten. Brudd på festeavtalenes §5 og §6 anses derfor under enhver omstendighet som vesentlige i enhver henseende.
Som for herredsretten anføres at samtlige 3 festeavtaler må vurderes under ett, eller med andre ord slik at et mislighold av en av festeavtalene må tillegges betydning ved vurderingen av spørsmålet om mislighold av de to andre. Videre anføres at de foreliggende 7 hevningsgrunnlag, nevnt i hevningsbrevet, såvel enkeltvis og i alle fall etter en samlet vurdering, må gi grunnlag for hevning.
Det er uriktig å legge til grunn at grunneieren ved passivitet har fraskrevet seg retten til å påtale noen av de nevnte forhold. Ved den uformelle kontakt mellom partene har grunneieren alltid forbeholdt seg å kunne komme tilbake til forhold som representerte mislighold.
Når det gjelder de 7 enkeltgrunner som er nevnt i hevningsbrevet anføres i tilknytning til det som er nevnt for herredsretten:
1. Fordi det dreier seg om kortvarige festeavtaler, henholdsvis 30 og 40 år, må et betalingsmislighold alltid vurderes som vesentlig. At grunneieren har pant i bygninger m.v. for skyldig festeavgift er uten avgjørende betydning all den tid det kan reises tvil om disse bygninger m.v. egentlig har noen reell økonomisk verdi i dag.
2. At festeavtalene uten godkjenning i realiteten ble overdratt til Alna Dekorativ A/S, må føre til hevningsadgang først og fremst fordi slik overføring skal godkjennes av bortfester. Intet var klarert med grunneieren da overføringen fant sted. Han fikk først kjennskap til overføringen gjennom pressen. Anlegget m.v. var ikke i den opprinnelige eiers regnskap på tidspunktet da overføringen fortsatt var ukjent for bortfester, noe som avspeiler hva som i realiteten hadde skjedd selv om festeavtalene ikke formelt var overdratt. At grunneieren har et krav på å få vite hvem som har trådt inn i festeavtalene på festersiden, følger ellers av at bortfester ved overdragelsen får en ny debitor for festeavgiften å forholde seg til. En kreditor er ikke uten videre forpliktet til å godkjenne en ny debitor.
3. Når det gjelder sprengningsarbeidene på gnr. 54 bnr. 12, hadde festeren lovet grunneieren at slike arbeider ikke ville bli gjennomført uten etter forutgående varsel.
Festeren kan ikke dekke seg bak offentlige påbud når det gjelder et slikt inngrep. Bedriften burde ellers av hensyn til brannfaren etablert fatlager på et annet sted enn på/ved fabrikkanlegget. Det foretatte inngrep medfører at grunnen ikke kan tilbakeleveres grunneieren i samme stand som ved bortfestet, jfr. tomtefesteloven §15 første ledd, annet punktum.
4. Endringen av bruken av festet av "Sankt Hansaasen", fra boligformål til kontorformål er aldri akseptert av grunneieren og opphørte først da grunneieren sendte sitt hevningsbrev.
5. Når det gjelder kontortilbygget på gnr. 54 bnr. 12, dreide det seg om et helt unødig bygg. Oppføringen er derfor et klart brudd på festeavtalens §5.
6. Lagerbygget brente ned i 1973 og deretter i 1976. Etter den siste brannen skjedde gjenoppføring først i 1981. Også gjenoppføring av eldre nedbrente hus omfattes av meldeplikten i festeavtalens §5, særlig når gjenoppbygging skjer så lang tid etter brann som i 1981. Det er ellers på det rene at på grunn av brannfaren hadde grunneieren i dette tilfelle, om gjenoppføringen var blitt forelagt ham, saklig grunn til å motsette seg slik gjenoppføring.
7. Selv om festeavtalens §5 ikke direkte omhandler tilfellet, må en nedleggelse av forretningsdriften på et festeareal være en slik vesentlig endring at grunneieren uten videre må ha krav på underretning. Grunneieren må dessuten være berettiget til å heve festeavtalen hvis dette finnes ønskelig. Kravet må blant annet sees i sammenheng med tilsyn og vedlikehold av det festede areal. I den forbindelse må det i dette tilfelle ved vurderingen tas hensyn til manglende gjerdehold rundt fabrikktomten.
Forurensning av fabrikktomten som hevningsgrunn er ikke nevnt i hevningsbrevet, men ble tatt opp som grunnlag for herredsretten. Forurensningen er etter grunneierens vurdering et kvalifisert hevningsgrunnlag. Når det gjelder dette grunnlaget anføres:
Selskapet har på alle måter forsøkt å bagatellisere forurensningen. Selv om omfanget enda ikke er klart, er det på det rene at fabrikktomten er forurenset, og det må regnes med at forurensningen ikke bare omfatter fyllingen mot syd, men også i adskillig utstrekning tomten for øvrig. Det er ikke klart når forurensningen er oppstått, før eller etter 1966. For å kunne fri seg fra ansvaret, må selskapet ha bevisbyrden for at forurensningen er skjedd før 1966. En slik plikt er ikke oppfylt.
Den rene eksistens av forurensning er i seg selv en grov tilsidesettelse av grunneierens interesser. Etter den omtale og oppmerksomhet som forurensning nå i mange år har hatt, hadde festeren en ubetinget plikt til å ivareta eierens interesser ved såvel å orientere ham, som å gjøre noe for å begrense forurensningen, blant annet ved å rydde opp i gamle synder. At festeren stort sett intet har gjort, og heller ikke orientert grunneieren, viser at det foreligger grunnlag for hevning.
Selv om retten skulle komme til at forurensningen bare kan vurderes som hevningsgrunn dersom et pålegg fra forurensningsmyndighetene ikke blir etterkommet, foreligger antesipert mislighold. Grunnen til dette er selskapets vaklende økonomi, samt at festeren dels benekter, dels bagatelliserer forurensningen. Et omfattende pålegg er påregnelig. Når det gjelder selskapets økonomiske evne til å rydde opp, viser en til at selskapet hittil ikke har dekket de beskjedne utgifter som er påløpt for å kartlegge forurensningene. Utgiftene er dekket av aksjonærene.
Grunneierens rettsstilling etter forurensningsloven §7 fører også til at han må være berettiget til å heve når ikke ubetydelig forurensning foreligger. Etter bestemmelsen er han objektivt ansvarlig for eksisterende forurensning. Siden selskapet er uten økonomisk evne til å foreta det nødvendige, må grunneieren allerede i festetiden være forberedt på å etterkomme påregnelige pålegg.
Når motparten hevder at driften alltid har skjedd i samsvar med gjeldende lov og forskrifter, og aldri ved at bestemmelser er tilsidesatt, kan dette ikke stemme, all den tid forurensning foreligger. Motpartens holdning gjør også at det er vanskelig å feste lit til anførselen.
I tillegg til de hevningsgrunner som er nevnt, foreligger ytterligere to mislighold som karakteriserer festeren og som støtter hevningskravet:
På tross av at festeren etter festeavtalene har plikt til gjerdehold, jfr. festeavtalenes §7 i.f. er plikten forsømt både når det gjelder fabrikktomten og når det gjelder en av boligtomtene. Oppsatt men forfalt gjerde ble ikke reparert eller gjenoppsatt. Festeren har dessuten ved fabrikktomten praktisert parkering utenfor festet på bortfesterens grunn som nabo.
Sammenfatningsvis anføres:
Ved vurderingen av om det foreligger hevningsgrunnlag må retten ta i betraktning at det nå er forholdsvis kort tid til festetidene utløper. Dette trekker i retning av at vesentlighetskravet ikke er like sterkt som når det står lang tid igjen. Til støtte for hevningskravet er dessuten festerens gjennomgående mangel på omsorg for grunneierens interesser og sistnevntes manglende tillit til festeren. En konkret interesseavveining taler også for at hevningskravet bør imøtekommes.
Dersom retten finner at hevningskravet ikke kan imøtekommes, er det ikke grunnlag for å tilkjenne motparten erstatning. Dette er tilfelle av flere grunner:
Det foreligger intet ansvarsgrunnlag. Uberettiget hevning er ikke ubetinget noe erstatningsgrunnlag. Det må foreligge culpa, noe som ikke foreligger eller er sannsynliggjort. I den forbindelse nevner en at hevning er skjedd etter mange års mislighold og på et tidspunkt da driften ved fabrikken var eller skulle nedlegges. Fordi hevningen skjedde på grunn av mislighold har festeren dessuten medvirket til hevningskravet.
Det er ikke årsakssammenheng mellom et eventuelt tap og hevningskravet. Når selskapet ikke fikk gjennomført overføringen av festetomtene for kr 5500000,- slik avtalen av 15. oktober 1987 forutsatte, skyldtes dette andre forhold enn hevningskravet.
Det er heller ikke dokumentert noe økonomisk tap. Således er det uklart om en prissetting på kr 5500000,- i 1987 var reellt fundert. Det dreide seg om en overføring av aktiva i en større samarbeidsavtale mellom selskaper med i alle fall mange av de samme eiere. På grunn av forurensningen hadde for øvrig fabrikktomten i 1988 ingen reell nettoverdi. Takstene som er ment å skulle dokumentere tapet er dessuten for unøyaktige og mangelfulle til at de kan støtte noen påstand om tap. Når det gjelder taksten i 1992 dreier det seg åpenbart om et rent bestillingsverk. Takstmannen har ikke engang tatt strevet med å reise fra Oslo for å befare eiendommene. Det er også bygget på feil festeavgifter.
Lagmannsretten bemerker:
Tvisten foreligger i omtrent samme skikkelse som for herredsretten. Før retten drøfter de enkelte tvistepunkter, nevnes at etter at ordinær malingsproduksjon opphørte i første halvår 1988, har det senere foregått en viss begrenset produksjon som etter det opplyste har variert mellom ca 60000 - 140000 liter maling pr. år. Da ordinær drift opphørte var årlig produksjon 1,5 - 2 millioner liter.
Lagmannsretten drøfter tvisten i omtrent samme rekkefølge som herredsretten.
Som herredsretten finner lagmannsretten at spørsmålet om det foreligger mislighold må vurderes i relasjon til den enkelte festekontrakt, og viser når det gjelder dette til det som er nevnt av herredsretten.
For så vidt gjelder betalingsmislighold, punkt 1 i hevningsbrevet, er det i tillegg til det som ble anført for herredsretten av grunneieren særlig pekt på at siden det dreier seg om kortvarige festeavtaler, må et betalingsmislighold tillegges større vekt enn ellers. Det er også anført at pantesikkerheten for festeavgiften i følge avtalene ikke kan tillegges vekt, fordi fabrikkanlegget, på grunn av forurensning, ikke har noen reell nettoverdi.
Som herredsretten kan ikke lagmannsretten se at det nevnte mislighold er av en slik betydning at det kan gi grunneieren rett til hevning. Dette gjelder selv om festeavtalene er av kortere varighet enn ofte er tilfellet. At fabrikkanlegget på grunn av forurensning er verdiløst er i dag en påstand som ikke lar seg verifisere, all den tid omfanget av forurensning er uklar. Når det gjelder vurderingen, viser en for øvrig til herredsrettens bemerkninger.
Når det gjelder mislighold knyttet til at festeavtalene uten skriftlig godkjenning av festeren er overdratt, er det i tillegg til det som av grunneieren ble nevnt for herredsretten, pekt på at selv om overføringsavtalen hadde et forbehold om godkjenning fra bortfesters side, var det før slik godkjenning var innhentet, gjennomført en reell overføring. Regnskapene for de impliserte selskaper viser dette. En overføring innebærer ellers et skifte av debitor for festeavgiftene. Grunneieren er ikke uten videre pliktig til å godta et slikt debitorskifte. Det vises for så vidt til alminnelig obligasjonsrettslig teori.
Når det gjelder dette hevningsgrunnlaget viser en til herredsrettens vurdering, og peker som den blant annet på det forbehold som ble tatt om godkjenning fra grunneierens side av overføringen av festeavtalene. Såvidt en forstår har heller ikke noen overføring enda skjedd.
Når det gjelder mislighold knyttet til sprengningsarbeider på fabrikktomten, er det foruten det som er nevnt for herredsretten, av grunneieren i det vesentlige anført at selskapet, når det gjelder inngrepet, ikke kan dekke seg bak et offentlig påbud knyttet til plassering av lageret. Mellom partene er det deres avtalerettslige stilling som er avgjørende. Det offentlige har for øvrig ikke påbudt utsprengningen. Inngrepet innebærer at festeren ikke kan tilbakelevere eiendommen i den stand tomtefesteloven §15 første ledd forutsetter. Fatlageret burde ellers av hensyn til brannfaren vært flyttet vekk fra fabrikkområdet.
Også når det gjelder dette hevningsgrunnlaget kan lagmannsretten vise til herredsretten. At fatlageret burde vært flyttet vekk fra fabrikktomten, går en ut fra ikke uten videre var påkrevet, siden myndighetene ikke forlangte dette. Som antydet av herredsretten synes det for øvrig for sent i 1988 å benytte som hevningsgrunn inngrep som skjedde i 1981. En kommer senere tilbake til rettens vurdering av passivitet. Slik tomtefesteloven §15 første ledd er formet, kan en ikke se at den er avgjørende når det gjelder sprengningsskadenes kontraktsmessighet. Etter bevisførselen legger lagmannsretten videre til grunn at det dreier seg om en forholdsvis begrenset utsprengning.
Når det gjelder mislighold knyttet til bruksendring i 1986 av bolig, er det for lagmannsretten særlig pekt på at grunneieren aldri har godtatt endringen, samt at den opphørte først etter at grunneieren hadde hevet.
Også for så vidt gjelder dette hevningsgrunnlaget kan lagmannsretten i det alt vesentlige slutte seg til herredsretten og tilføyer at for lagmannsretten har Thomas Fredrik Olsen som representant for grunneieren, forklart at han hadde en samtale med festeren om forholdet. Olsen tok da ikke direkte standpunkt til hvordan han ønsket å reagere, men lot spørsmålet "henge". Selv om bruksendringen var et brudd på partenes avtale kan han da senere ikke uten videre benytte bruksendringen som hevningsgrunnlag.
Når det gjelder kontortilbygget på fabrikktomten, er det i tillegg til anførselen for herredsretten av grunneieren anført at det dreier seg om et helt unødvendig bygg, klart i strid med festeavtalens §5.
Lagmannsretten vurderer denne hevningsgrunnen på samme måte som herredsretten og viser til herredsrettens bemerkninger.
Når det gjelder mislighold knyttet til gjenoppføring av lagerbygg, er det i tillegg til anførslene for herredsretten, særlig pekt på at gjenoppføringen etter brannen i 1976 først skjedde i 1981. Også gjenoppføring etter brann omfattes av kravet i festeavtalens §5 om godkjenning av grunneier. Særlig må dette gjelde når gjenoppføring skjer flere år etter brannen. På grunn av brannfaren hadde grunneieren grunn til å nekte gjenoppføringen.
Også for så vidt gjelder denne hevningsgrunn, viser lagmannsretten til herredsrettens bemerkninger og vurdering. Det er tvilsomt om gjenoppføringen uten videre kan vurderes som noe egentlig mislighold, i alle fall et mislighold som gir hevningsrett. Som nevnt av herredsretten må for øvrig denne hevningsrett nå være forspilt på grunn av passivitet.
Når det gjelder nedleggelsen av produksjonen på bnr. 12 som hevningsgrunnlag, er det av grunneieren i det alt vesentlige pekt på de samme forhold som for byretten.
Lagmannsretten slutter seg når det gjelder dette grunnlaget til herredsrettens bemerkninger.
Etter gjennomgåelsen har ikke lagmannsretten funnet at noen av de 7 grunnlag som er påberopt i hevningsbrevet gir grunneieren tilstrekkelig grunnlag for hevning.
Retten kommer senere tilbake til en samlet vurdering av de påberopte hevningsgrunnlag.
Før retten drøfter betydningen av forurensning av fabrikktomten, forsømt gjerdeplikt m.v., nevner den at grunneieren har anført at han aldri har frafalt de hevningsgrunner som er nevnt i hevningsbrevet, eller retten til å benytte disse. Av den grunn er det uriktig av herredsretten å anse hans grunner som delvis forspilt ved passivitet. Til dette bemerker retten at det etter sikker teori og rettspraksis er passivitetsvirkninger noe en i kontraktsforhold normalt må være forberedt på om intet annet er avtalt eller følger av forholdene. En kan ikke se at det foran er lagt til grunn en annen oppfatning av passivitet enn den vanlige. Det anses ikke godtgjort at grunneieren i de tilfeller det er tale om, har forbeholdt seg senere å kunne komme tilbake til forholdene på en slik måte at vanlige passivitetsvirkninger unngås.
En går etter dette over til å drøfte betydningen av forurensning av fabrikktomten som hevningsgrunn:
Det anses tilstrekkelig godtgjort at det foreligger grunnforurensning på fabrikktomten. Undersøkelser av forurensningen har pågått en tid, men er enda ikke avsluttet. Omfanget og betydningen er således fremdeles uklar. Det er enda ikke utferdiget påbud i tilknytning til forurensningen. Utgifter som hittil er påløpt i forbindelse med foretatte undersøkelser er betalt av aksjonærene og ikke av selskapet, som visstnok ikke økonomisk for tiden er i stand til det.
For så vidt gjelder vurderingen av forurensningen og dens betydning, viser en innledningsvis til herredsrettens bemerkninger og tilføyer:
Lagmannsretten legger til grunn at det ikke er avklart når forurensningen har funnet sted. Fordi det på eiendommen har vært drevet malingsprodukjon, i alle fall siden 1915, er muligheten for at forurensningen i betydelig grad er skjedd før inngåelsen av de nåværende festeavtaler meget vel til stede. Før 1966 tok man i nokså beskjeden grad forurensning alvorlig i forhold til situasjonen i dag. Under ingen omstendighet kan det anses godtgjort at fabrikktomten er vesentlig mer forurenset nå enn den var i 1966. Det er ikke opplysninger om at produksjonen etter 1966 er skjedd ved brudd på gjeldende lover og forskrifter. Så lenge selskapet ikke har nektet å etterkomme pålegg om sanering av oppståtte forurensninger, kan ikke retten da se at det er grunnlag for å anse forurensning som hevningsgrunnlag.
Når det gjelder antesipert mislighold bemerkes at det som regel skal sterke grunner til å fastslå dette. Aksjonærene har hittil selv betalt utgiftene ved foretatte undersøkelser. Så lenge det ikke er grunn for å forskuddtere at fremtidige saneringsomkostninger m.v. ikke vil bli dekket på samme måte, er det ikke tilstrekkelig grunnlag for å fastslå antesipert mislighold.
Etter gjennomgåelsen anses ikke forurensning for tiden å kunne gi grunnlag for hevning.
Grunneieren har pekt på at festeren har misligholdt sin gjerdeplikt rundt festeeiendommene, samt ulovlig parkert på bortfesters grunn utenfor fabrikktomten. Det anføres ikke at disse forhold alene kan betinge hevning, men at de ved en samlet vurdering må tillegges vekt.
Retten har fått meget sparsomme opplysninger når det gjelder disse forhold. En kjenner ikke til omfanget av misligholdet, verken når det gjelder gjerdeholdet eller parkeringen. Festeren har imidlertid ikke benektet at noe mislighold kan ha forekommet.
Før lagmannsretten etter dette foretar en samlet vurdering av de påberopte hevningsgrunner, nevner en at grunneieren for lagmannsretten har frafalt som hevningsgrunnlag at festeren ikke har gitt opplysninger om foretatte pantsettelser av festeeiendommene.
Etter rettens gjennomgang foreligger ikke noe enkeltgrunnlag som kan gi rett til hevning. Det er anført at det i alle fall etter en samlet vurdering må foreligge en slik rett. Retten kan ikke se at dette er tilfellet. Bare for noen av de enkeltgrunnlag som er påberopt, er det etter gjennomgangen grunnlag for å fastslå at det foreligger noe påberopbart mislighold. Det vises til drøftelsene av enkeltgrunnlagene. Retten kan ikke se at det mislighold som foreligger samlet kan vurderes som vesentlig.
Selskapet har foruten frifinnelse for kravet om hevning, påstått seg tilkjent erstatning for tap som følge av uberettiget hevning. Rettens flertall, dommerne Stuhaug og Vade, kan ikke se at et slikt krav kan føre frem.
Erstatningsgrunnlaget må i tilfelle være culpa fra grunneierens side, knyttet til fremsettingen av hevningskravet. Det er ikke godtgjort at grunneierens hevningskrav ble fremsatt uten hensyn til om han mente det var grunnlag for kravet eller ikke, eller at han utviste uaktsomhet med hensyn til sin rettslige posisjon for så vidt. Culpa er da ikke utvist. Det foreligger da ikke noe relevant erstatningsgrunnlag. Grunneieren blir etter dette å frifinne for kravet.
Mindretallet, dommer Beverfelt, er enig med herredsretten i at bortfesteren i utgangspunktet må være erstatningspliktig for det tap festeren lider på grunn av uberettiget hevning, jfr. høyesterettsdom Rt-1979-401. Forutsetningen må dog være at det foreligger culpa. Ved vurderingen av dette må dels tas hensyn til de økonomiske konsekvenser hevningen måtte antas å medføre. I denne forbindelse er det tilstrekkelig å påpeke at det på den ene tomt sto fabrikkbygninger til en verdi av iallfall noen millioner kroner.
Konsekvensen av hevning må så sammenholdes med hevningsgrunnene. Noe akutt problem for grunneieren forelå ikke. Ved begrunnelsen av hevningen har han faktisk gått flere år tilbake i tid og tatt med ethvert irritasjonsmoment. Enkelte av grunnene virker mer som påskudd enn som reelle hevningsgrunner.
Under disse omstendigheter må det stilles et strengt aktsomhetskrav. Etter en helhetsvurdering synes det klart at grunneieren ikke har oppfylt dette krav. Hevningen, og den senere fastholdelse av denne, må sies å være uaktsom. Grunneieren må da selv bære risikoen for sin feilaktige vurdering, og da også det økonomiske tap.
Mindretallet er ikke enig med herredsretten når erstatning ikke ble gitt. Herredsretten fant at det ikke var tilstrekkelig godtgjort at festeren hadde lidt tap på grunn av hevningen. Det foreligger imidlertid to områder som åpenbart hver for seg, eller sammen, må ha medført tap. Det ene er fallet i verdi etter hevningen. Som anført av herredsretten kan ikke legges vekt på den anførte salgssum. Heller ikke foreliggende takster kan legges til grunn. På den annen side er det på det rene at industribygg av denne type siden hevningen er falt sterkt i pris. Bygningene må i dag også være mindre tidsmessige, det er gått hele 5 år.
Videre måtte det være tilnærmet umulig å gjøre bygningene inntektsbringende ved annen virksomhet, utleie e.l. med det usikre tidsperspektiv hevningen medførte. Det bemerkes dog at det i tre somre har foregått noe leieproduksjon av maling, jfr. foran i dommen.
Etter dette legges til grunn at det foreligger tap, men at det er umulig å føre bevis for eksakte beløp. Man er da henvist til et skjønn, og et skjønn på et løst grunnlag. Høyesterett har flere ganger tilkjent erstatning i slike tilfeller, jfr. bl.a. Rt-1964-65.
Mindretallet har ingen foranledning til å komme nærmere inn på den skjønnsmessige erstatningsutmåling.
Da lagmannsretten ikke har innvendinger mot herredsrettens omkostningsavgjørelse, blir herredsrettens dom å stadfeste.
Begge parter har anket forgjeves. Hver part må dekke motpartens omkostninger ved egen anke, tvistemålsloven §180 første ledd. En finner ikke grunn til å anvende unntaksregelen i bestemmelsens siste punktum.
Advokat Fabian Stang har på vegne av Hvitsten Industrier A/S fremlagt omkostningsoppgave hvoretter omkostningene for lagmannsretten utgjør kr 30000,-, fordelt med kr 10000,- på egen anke og kr 20000,- på imøtegåelsen av Fredrik Olsens anke. Advokat Per Karsten Wahl har fremlagt omkostningsoppgave på vegne av Fredrik Olsen, hvoretter omkostningene for lagmannsretten også utgjør kr 30000,-, fordelt med kr 20000,- på egen anke og kr 10000,- på imøtegåelse av selskapets anke.
Retten legger de mottatte omkostningsoppgaver til grunn. Etter dette må Hvitsten Industrier A/S erstatte Fredrik Olsen kr 10000,- i anledning selskapets anke og Fredrik Olsen erstatte Hvitsten Industrier A/S kr 20000,- i anledning Olsens anke.
Bortsett fra den dissens som er nevnt er dommen enstemmig.
Slutning:
1. Herredsrettens dom stadfestes.
2.
a) I anledning anken fra Hvitsten Industrier A/S: Hvitsten Industrier A/S erstatter Fredrik Olsen saksomkostninger for lagmannsretten med 10000 -titusen- kroner.
b) I anledning anken fra Fredrik Olsen:
Fredrik Olsen erstatter Hvitsten Industrier A/S sakens omkostninger for lagmannsretten med 20000 -tyvetusenkroner.
Oppfyllelsesfristen er 2 -to- uker fra dommens forkynnelse.