LE-1992-1445
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1992-07-31 |
| Publisert: | LE-1992-01445 |
| Stikkord: | Tvangsfullbyrdelse |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr. 92-03568A/26 - Eidsivating lagmannsrett LE-1992-01445 K. |
| Parter: | Den kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Christine Hamborgstrøm). Kjæremotpart: Staten v/Justisdepartementet (Prosessfullmektig: Advokat Hans Petter Graver). |
| Forfatter: | Lagdommer Ola Melheim, formann. Lagdommer Egil F. Jensen. Lagdommer Ragnhild Dæhlin |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §248, §262, Utlendingsloven (1988), Tvistemålsloven (1915) §180, §197, §37, §400, §251, §268, Fremmedloven (1956) |
Marokkansk statsborger A, født xx.xx.1952 giftet seg 27. februar 1989 med B, som har vært bosatt i Norge fra 1972. A ble gitt oppholds- og arbeidstillatelse på grunnlag av ekteskapet. Første tillatelse ble gitt 22.5.1989 for ett år og ble fornyet for ytterligere ett år 1. juni 1990. Ekteparet ble separert ved bevilgning av 21. september 1990. Søknad om fornyet oppholdstillatelse ble avslått ved Utlendingsdirektoratets vedtak av 27. august 1991. Vedtaket ble påklaget 25. september 1991. Klagen ble gitt oppsettende virkning. Justisdepartementet avslo søknaden i vedtak av 19. mars 1992.
A reiste sak mot Staten ved stevning av 21. april 1992. I stevningen begjærte hun også midlertidig forføyning etter tvangsfullbyrdelsesloven §262 med påstand om at Justisdepartementets vedtak ikke iverksettes før spørsmålet om gyldigheten av departementets vedtak er avgjort ved rettskraftig dom.
Etter muntlig forhandling avsa Oslo byrett kjennelse 19.5.1992 med slik slutning:
"1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. A tilpliktes, innen 2 - to - uker fra kjennelsens forkynnelse, å betale saksomkostninger med kr 6000,- - kronersekstusen - til Staten v/Justisdepartementet."
Om saksforholdet for øvrig vises til byrettens kjennelse.
A har i rett tid påkjært kjennelsen til lagmannsretten med slik påstand:
"1. Iverksettelse av tilbakesending av kjærende part utsettes inntil rettskraftig dom foreligger.
2. Spørsmålet om saksomkostninger utsettes til avgjørelse i hovedsaken foreligger."
Staten v/Justisdepartementet har tatt til gjenmæle og nedlagt slik påstand:
"1. Oslo byretts kjennelse av 9. mai 1992 stadfestes.
2. Staten v/Justisdepartementet tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten."
Den kjærende part, A har ved sin prosessfullmektig, advokat Christine Hamborgstrøm begrunnet kjæremålet som følger i prosesskrift av 29.5.1992:
"Byretten har lagt til grunn at førstekonsulents Sandviks uttalelse om at man via antropolog, UDI og ambassaden har søkt å samle kunnskap om det enkelte land, og at man på bakgrunn av hans uttalelser legger til grunn "at skilsmisser er vanlige i Marokko, og at skilte kvinner ikke har spesielt store problemer p.g.a. landets sosiale og kulturelle forhold. De problemer som er aktuellle er mere av faktisk art, med arbeidsledighet og manglende sosiale stønader." Førstekonsulent Sandvik kunne ikke vise til nærmere kildemateriale. Han opplyste i retten at en person i departementet rett før saken skulle opp hadde tatt en telefon til en marokkansk ambassadesekretær, men han visste ikke vedkommendes navn. Det ble heller ikke opplyst at det var laget noe notat fra samtalen. Det formodes at en offisiell representant for Marokko neppe vil stille sitt land i et dårlig lys, og innrømme at skilte kvinners stilling er så dårlig som det saksøker/ kjærende part hevder. Det tør være kjent fra en rekke samfunnsområder at de opplysninger man får fra offisielle kilder i et u-land ofte ikke svarer til det som er den sørgelige realitet i landet. Når opplysningene også synes så usikre, fra ikke navngitte kilder via flere ledd, kan dette ikke tillegges særlig vekt. Tvert imot viser erfaringer at kvinnenes stilling i Marokko etter en skillsmisse, og ikke minst i en skillsisse i utlandet, kan være meget dramatisk for klienten.
Det vedlegges videre som Bevis bilag nr. 2: kopi av det kgl. Justisdepartementes Rundskriv G-104/88 av 22. juni 88. Det heter her i 3. siste avsnitt om gjeldende praksis om oppholdstillatelse etter samlivsbrudd: "Kvinner fra den 3. verden sendes ikke tilbake til sine hjemland etter et samlivsbrudd. De vil således fortsatt ha sin oppholdstillatelse i behold - eventuelt ha krav på fornyelse selv om det opprinnelige grunnlag for deres opphold falt bort i og med samlivsbruddet."
Selv om Fremmedloven er trådt i kraft etter at rundskrivet jfr. bilag 2 ble sendt ut, kan det ikke sees at det etter den nye lov skulle være formelle eller reelle grunner til at praksis her skulle endres. Tvertom taler de beste reelle grunner for at kvinner fra den 3. verden ikke sendes tilbake, på grunn av den klare mulighet for sanksjoner. Det vises også til at den nye lov nettopp inneholder bestemmelsen som viser til utlendingsdforskriftenes §37, femte ledd. Motparten bes provosere fremlagt opplysninger om det i lovforarbeider eller ved senere rundskriv sies noe om at man ikke lenger skal følge den tidligere praksis vedr. hjemsendelse av separerte kvinner fra den 3. verden. Etter den kjærende parts mening er nettopp tidligere praksis vedr. oppholdstillatelse for separerte eller skilte kvinner stadfestet i og med de nye reglene. Advokat Lochner uttalte forøvrig i retten at han for noen måneder siden hadde kontaktet UDI, og får opplyst at praksis m.h.t. oppholdsstillatelse for kvinner i samme situasjon som kjærende part ikke var endret. Det er riktignok så at Justisdepartementet ikke uten videre er bundet av UDIs praksis, idet det dreier seg om et underordnet forvaltningsorgan. På den annen side synes det merkelig at Justisdepartementets praksis på dette punkt skulle være endret utfra den nye lov som foreligger, og uten at departementet har gitt noen tilbakemelding om en såvidt drastisk og radikal endring.
Når det gjelder alvorlige saksbehandlingsfeil, skal det vises til at man i vedtaket fra departementet ikke har vist til forskriftenes §37 femte ledd, heller ikke er det vist til forhold som angår denne bestemmelse, noe som igjen tyder på at man ikke har vurdert skaen i lys av denne forskrift. Hvis man har vurdert saken i lys av overnevnte bestemmelse, ville det være naturlig og helt uproblematisk og ikke noe mere arbeidskrevende å vise til at bestemmelsen var vurdert. Det vil, dersom man som byretten bare godtar et utsagn i ettertid fra departementet om at bestemmelsen er vurdert, uten at man har henvist til den, svekke tilliten til forvaltningens avgjørelse. Et minstekrav må være at man viser til sentrale bestemmelser som blir vurdert når det enkelte vedtak fattes. Det vises videre til at motparten opplyste at man kort tid før rettsmøtet hadde ringt den marokkanske ambassaden og bedt om opplysninger om situasjonen i Marokko. Dersom saken var vurdert av departementet i lys av forskriftens §37 femte ledd, skulle man tro at dette hadde vært helt unødvendig. Når det gjelder det forhold at departementets vedtak er sterkt urimelig, vises til konsekvensene av vedtaket for klienten: Hun vil oppleve en meget vanskelig situasjon i sitt hjemland ved hjemsendelse, jfr. det som er sagt bl.a. i forbindelse med bilag 1 i nærværende prosesskrift. Likeledes må det tas hensyn til kvinnens meget nære tilknytning til Norge, i form av nær familie, venner og økonomisk tilknytning. Det bes om at kjæremålet gis oppsettende virkning. Ved eventuell hjemsendelse, vil nettopp alle de påberopte skadevirkninger inntre. Det er også kort tid til saken skal opp. Motparten fikk tilsvarsfrist til den 4. juni, noe som igjen betyr at saken kan behandles av byretten i begynnelsen av september/tidlig på høsten."
I prosesskrift av 29. juni 1992 anføres følgende:
"Etter at saken nå har versert en stund, har det innkommet nye opplysninger i saken. Jeg har mottatt en skriftlig henvendelse datert 19. juni 92 fra Selvhjelp for innvandrere og flyktninger v/Gerd Fleischer, som har vært i kontakt med saksøker. Erklæringen må sies å være en skriftlig opptegnelse nærmest som en utenrettslig forklaring, og jeg antar at erklæringen går inn under tvistemålsloven §197 slik at den bare kan vedlegges dersom motparten samtykker. Det vises forøvrig også til artikkel av høyesterettsdommer Gunnar Aasland:
Utenrettslige erklæringer - tvistemålsloven §197 i Festskrift til Rolv Ryssdal 243 følgende. Erklæringen er av meget stor betydning for vurdering av denne sak og jeg har derfor idag oversendt kopi av erklæringen sammen med nærværende prosesskrift på telefax til Regjeringsadvokaten. På bakgrunn av erklæringens innhold, har jeg bedt om at Regjeringsadvokaten sammen med undertegnede ber om at lagmannsrettssaken stilles i bero og at Justisdepartementet revurderer sitt tidligere standpunkt om å sende A ut av landet. Det må være adgang til slik saken ligger an å referere hovedpunktene i erklæringen: Selvhjelp for innvandrere og flyktninger ved Gerd Fleischer har rik erfaring fra kontakt med innvandrerkvinner.
Foreningen blir årlig besøkt av ca 2000 innvandrere og flyktninger, hvorav halvparten er kvinner alene. Det er erfaring for at innvandrerkvinner kvier seg for å fortelle om mishandling i ekteskapet bl.a. fordi kvinnene føler sterk lojalitet til ektemannen og fordi man bl.a. kommer fra et muslimsk land. A oppsøkte kontoret medio juni og hadde en flere timer lang samtale med Gerd
Fleischer, etter at hun hadde bedt sine brødre og tolk om å gå. Det finnes arabisk talende medarbeider på dette kontor. Det kom under samtalen frem at mannen hadde vært meget voldelig mot klienten, og dette utdypes nærmere i erklæringen. Hun forteller at hun måtte rømme til sin famile flere ganger, men skammet seg for å fortelle om hvordan situasjonen var, og hadde ingen annen mulighet enn å flytte tilbake til mannen. Det er således kommet klare opplysninger om grov voldelig og seksuell mishandling, som klart faller inn under §37, femte ledd. Det kan selvfølgelig innvendes fra motpartens side at det er vanskelig å tro at slike opplysninger kan være riktige, når de fremsettes så sent. Gerd Fleischer har klare meninger om troverdigheten av As forklaring, og det er også på det rene at klienten var villig til å gjenta denne forklaring, men uten brødre og mannlig tolk til stede. Gerd Fleischer er også villig til å avgi en rettslig forklaring om forholdet. Disse opplysningene kan vise seg å være helt avgjørende for sakens utfall, og man kan da tenke seg følgende muligheter for å bringe forholdet på det rene:
1. Justisdepartementet omgjør sitt tidligere vedtak.
2. Saken tilbakesendes byretten, som forestår vitneavhør av Gerd Fleischer og nytt partsavhør av A, og vurderer om vilkårene er til stede for å gi oppsettende virkning.
3. Eidsivating forestår muntlige forhandlinger direkte for kjæremålsretten eller sørger for bevisopptak i byretten av både A og Gerd Fleischer."
Ved prosesskrift av 2. juli 1992 fremlegges juridisk betenkning fra Likestillingsombud Ingse Stabell til Justisdepartementet, datert 8. april 1992. Om rettsanvendelsen anføres følgende: "Motparten har påpekt at min klient p.g.a. overgrepene ikke har brudt ut av ekteskapet jfr. utlendingsforskriftene §37 femte ledd. Det vil bli hevdet at motparten har en alt for snever og således uriktig tolkning av hva som ligger i uttrykket "bryte ut av ekteskapet". Skulle man tolke bestemmelsen slik, ville dette bety at mishandlede, undertrykte kvinner som ikke går til direkte skilsmisse og/eller begjæring om utkastelse av mannen, forblir rettsløse i forhold til de ressurssterke kvinner som nettopp ville ta slike initiativ. I såfall "straffer" man de svakeste kvinnene, som nettopp forskriftenes §37 femte ledd er ment å beskytte. Sterke reale hensyn tales således for å tolke nevnte bestemmele anderledes enn det regjeringsadvokaten gjør. Dersom motparten fremdeles hevder at hans tolkning av forskriften er korrekt vedr. dette spørsmål, bes dette nærmere dokumentert og begrunnet."
I prosesskrift av 8. juli 1992 anføres følgende: "Når det gjelder spørsmålet om lagmannsretten kan prøve realiteten i vedtaket, er det i brev fra lagmannsretten til partene vist til Rettstidende 1988 90. Forsåvidt er vi kjent med denne avgjørelse såvel som bemerkningene i Jo Hovs "Rettergang i sivile saker", desember 1990 01. Det vises allikevel til f.eks. Eidsivating lagmannsretts kjennelse av 7. nov. 1989 i kjæremålssak nr. 287/89, der dommer Bøhn, som forfattet overnevnte brev av 3. juli 92 var tredje dommer. Videre vises det til kjennelse fra lagmannsretten av 27. nov. 1989 i kjæremålsak nr. 341/89. Endelig vises til Eidsivating lagmannsretts kjennelse av 8. nov. 1990 i kjæremålsak nr. 405/1990. Samtlige av nevnte avgjørelser fra lagmannsretten er avsagt etter avgjørelsen fra Høyesterett i 1988. I alle nevnte avgjørelser fra Eidsivating lagmannsrett, har man behandlet realiteten av kjæremål mot byrettens/ Namsrettens avgjørelse om ikke å gi oppsettende virkning. Dersom lagmannsretten ikke finner å ville realitetsbehandle saken, slik det antydes av dommer Bøhn i brev av 3. juli 92, vil det fra As side bli tatt opp med Oslo byrett at saken må vurderes på nytt på grunn av viktige og nye opplysninger."
Kjæremotparten, Staten v/Justisdepartementet har ved sin prosessfullmektig, regjeringsadvokaten v/advokat Hans Petter Graver anført følgende:
Staten slutter seg til Oslo byretts kjennelse og tiltrer dens resultat og begrunnelse.
Angående de nye opplysninger for lagmannsretten bemerkes i prosesskrift av 3. juni 1992: "For ordens skyld bemerkes at staten ikke har innvendinger mot at den nevnte erklæring fra Selvhjelp for innvandrere og flyktninger legges frem for lagmannsretten, selv om samtykke etter tvistemålsloven §197 i dette tilfelle neppe er påkrevd, jf. tvangsfullbyrdelsesloven §251. For enkelhets skyld og for å spare tid, legger jeg den frem med dette prosesskrift. Bilag 1: Erklæring av 19. juni 1992 fra Gerd Fleischer. Staten ser ingen hensikt i å stille saken i bero på grunn av denne erklæringen, da dens innhold ikke anses særlig troverdig. Jeg minner om at det også må være i den kjærende parts interesse at lagmannsretten tar stilling til saken så fort som mulig, da hun fritt kan hjemsendes så lenge det ikke foreligger noen rettslig beslutning som hindrer dette. Departementet vil ikke gi noe tilsagn om at uttransportering ikke vil skje i henhold til de vanlige rutiner ved politikammeret. Når det gjelder innholdet av erklæringen, har departementet vurdert den og funnet at den ikke gir grunn til noen revurdering av avslaget på fornyet oppholdstillatelse. Departementet hadde anslagsvis 20 saker til behandling bare i 1991 hvor mishandling ble påberopt. Utlendingsmyndighetene finner å måtte stille krav om at opplysninger om mishandling sannsynliggjøres. Både i forhold til saksbehandlingen og i forhold til troverdigheten av opplysningene er det et problem når slike opplysninger legges frem på et sent stadium i saksbehandlingen slik tilfellet er i angjeldende sak. I denne saken fremstår opplysningene om den angivelige mishandling i et lite troverdig lys både av den grunn at de fremsettes på et sent tidspunkt når alle andre muligheter er uttømt, og av den grunn at det ikke er vist til noe utover den kjærende parts eget utsagn som kan bidra til å støtte opp under påstandene. Riktignok har adv. Hamborgstrøm forsøkt å begrunne hvorfor opplysningene kommer frem på et så sent tidspunkt. Staten for sin del finner ikke denne begrunnelse særlig fyllestgjørende. Opplysningene om mishandling fremsettes etter at den forvaltningsmessige klagebehandling er endelig avsluttet og etter at Oslo byrett ikke har tatt begjæring om midlertidig forføyning til følge. Selv om den kjærende part har hatt bistand av advokat siden søknad om fornyet oppholdstillatelse ble avslått av Utlendingsdirektoratet 27. august 91, fremkommer påstanden om mishandling første gang i juni 1992. Når det gjelder de tre alternativene som den kjærende part nevner i sitt prosesskrift, vil jeg for det første bemerke at Justisdepartementet ikke finner grunn til å omgjøre sitt vedtak. Det er ikke fremkommet noe etter at vedtaket ble truffet, verken under byrettens behandling, i kjæremålet til lagmannsretten eller i det siste prosesskrift som skulle tilsi en slik omgjøring. Til anførselen i dok 16 om at departementets kilder ikke gir et realistisk bilde av forholdene anføres at departementet bygger på sine kilder i alle saker. Erfaringen viser at departementet får et godt bilde av forholdene i det enkelte land, noe som også generelt er opprettholdt i domstolene der departementets vedtak er bragt inn for overprøving. Det andre alternativet - å sende saken tilbake til byretten - anser jeg som lite aktuelt av prosessuelle grunner. Saken er bragt inn for lagmannsretten, og må avgjøres her. Jeg kan ikke se noen hensikt med muntlig bevisførsel for lagmannsretten. Vitneavhør av Fleischer kan ikke bringe noe nytt inn i saken ved siden av partsforklaring. Når det gjelder partsforklaring fra A vises til at hun avga full partsforklaring for byretten i lukket rettsmøte hvor det ikke var andre tilstede enn dem hun selv hadde valgt.
Under enhver omstendighet vil hun ikke kunne sannsynliggjøre noe rettskrav på å få oppholdstillatelse etter utlendingsforskriften §37 femte ledd da hun etter sin nye forklaring ikke har brutt ut av ekteskapet på grunn av mishandling. Det fremgår at det tvert imot var den kjærende parts ektefelle som brøt samlivet."
Videre anføres i prosesskrift av 8. juli 1992: "Jeg kan ikke se at anførslene her bringer noe særlig nytt inn i saken. Brevet fra Likestillingsombudet er vel kjent i departementet, og tar i det vesentlige opp rettspolitiske spørsmål. Det gjelder også pkt. 4 i brevet som omhandler mishandlingssituasjoner. Slik reglene er utformet i dag, er det fra statens side klart at det må foretas en bedømmelse av troverdigheten til påstander om mishandling. Det er ikke fastsatt "særskilte, lempelige bevisregler". All den stund dette er situasjonen, er det klart at utsagn som fremsettes sent i prosessen ofte vil ha en mindre troverdighet enn der man har utsagn eller holdepunkter fra tidligere i prosessen. Jeg viser forøvrig til mitt forrige prosesskrift. Bakgrunnen for regelen er som nevnt i Likestillingsombudets brev at mishandlede kvinner ikke skal føle seg tvunget til å bli i et mishandlingsforhold av frykt for å bli sent ut av landet. Det likestillingsombudet særlig reagerer mot, er at en skjønnsmessig regel vil kunne føre til at mishandlede kvinner ikke tør ta opp mishandlingsproblematikken, fordi det kan føre til at de mister retten til å bli landet. I vår sak kan slike motiver ha hindret den kjærende part i å ta opp den påståtte mishandling mens samlivet besto. Men etter at det var opphørt, ville hun ikke ha noe å tape på å ta det opp. Etter at saken om fornyelse av oppholdstillatelse var satt i gang, ville hun tvert imot ha alt å tjene på å komme frem med forholdene så tidlig som mulig.
En skal i disse tilfelle heller ikke se bort fra at det kan være en belastning å komme frem med beskyldninger om mishandling som ikke er korrekte, og at dette derfor først gjøres som en "siste utvei" dersom andre midler ikke fører frem. Den legislative begrunnelse trekker også i retning av å holde fast ved bestemmelsens ordlyd når den krever at det er kvinnen som må ha brutt ut av samlivet for å falle inn under regelen. Bestemmelsen er jo ikke gitt for at oppholdstillatelse skal være en slags offentlig kompensasjon for at man er blitt mishandlet. Det er derfor malplassert å tale om at mindre ressurssterke kvinner blir rettsløse i forhold til de mer ressurssterke som bryter ut, all den stund regelen ikke innebærer en rettighet for alle mishandlede. Bestemmelsen er der for at frykt for å bli sendt ut av landet ikke skal hindre kvinnen i å bryte ut. Det er faktisk derfor avgjørende at det i dette tilfelle ikke var A som brøt ut, men tvert imot mannen som brøt samlivet."
Lagmannsretten bemerker:
Lagmannsretten har ikke funnet grunn til å holde muntlig forhandling i anledning kjæremålet.
Det følger av tvangsfullbyrdelsesloven §262, jfr. §268 og §248 første ledd at kravet og forføyningsgrunnen må gjøres sannsynlig. Selv om kravet ikke er gjort sannsynlig, kan forføyning besluttes hvis det vil være fare ved opphold og det stilles sikkerhet, jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §248 annet ledd.
Lagmannsretten har funnet at den kjærende part ikke har sannsynliggjort at det foreligger noen forføyningsgrunn.
Etter tvangsfullbyrdelsesloven §262 nr. 1 er det et vilkår at kravets forfølgning eller gjennomførelse ellers vil bli forspilt eller i vesentlig grad vanskeliggjort. Lagmannsretten finner at dette vilkår ikke er oppfylt. Det vil være mulig for den kjærende part å fullføre rettssaken for norske domstoler uten selv å være til stede. Forfølgning av kravet om oppholds- og arbeidstillatelse i Norge kan ikke sies å bli vanskeliggjort i vesentlig grad ved at den kjærende part oppholder seg utenfor Norge under den videre saksforberedelse. Den kjærende part er representert ved prosessfullmektig. Etter lagmannsrettens oppfatning er hovedsaken godt forberedt. Det foreligger grundig dokumentasjon og opplysninger fra begge parter. Det er ikke noe til hinder for at den kjærende part kan være til stede under hovedforhandlingen, men dette er selvfølgelig et omkostningsspørsmål.
Lagmannsretten finner at vilkåret i tvangsfullbyrdelsesloven §262 nr. 2 heller ikke er oppfylt. Det vil ikke oppstå vesentlig skade eller ulempe om den kjærende part må føre sin sak fra utlandet og returnere til Norge dersom hun skulle få medhold i saken. Lagmannsretten finner ikke godtgjort at det foreligger omstendigheter som gjør at den kjærende part møter alvorlige problemer i sitt hjemland Marokko, slikt at hun ikke skulle kunne returnere til Norge. Lagmannsretten slutter seg til byrettens vudering av dette spørsmål. Det skal tilføyes at den norske stat må dekke utgiftene ved A s tilbakereise til Norge dersom søksmålet fører frem. Dette er sikker praksis og fremgår av Rt-1979-366.
Lagmannsretten går over til å behandle forholdet til tvangsfullbyrdelsesloven §248 annet ledd. Den kjærende part har anført at tilbakekomst til Marokko vil medføre fare for overgrep i hjemlandet og at det er fare for den kjærende parts økonomiske forpliktelser og eiendeler i Norge. Lagmannsretten kan ikke se at de påberopte forhold er av en slik art at vilkåret "fare ved opphold" i nevnte lovbestemmelse er oppfyllt. Lagmannsretten viser til bemerkningene ovenfor og slutter seg til byrettens vurdering av forholdet til tvangsfullbyrdelsesloven §248 annet ledd.
Etter dette er det ikke nødvendig for lagmannsretten å ta standpunkt til om den kjærende part har sannsynliggjort sitt krav. Det blir da ikke nødvendig å komme inn på de nye opplysninger for lagmannsretten. Disse opplysninger er påberopt av den kjærende part i forbindelse med spørsmålet om Justisdepartementets vedtak er ugyldig. Dette spørsmål må behandles i full bredde i hovedsaken som står for byretten.
Den kjærende part har anført at saken som et alternativ bør tilbakeføres til byretten for nye avhør og ny vurdering av spørsmålet om oppsettende virkning. Til dette vil lagmannsretten bemerke at en slik fremgangsmåte ikke kan benyttes av prosessuelle grunner.
Den kjærende part har bedt om at kjæremålet gis oppsettende virkning. Til dette skal bemerkes at det er en forutsetning for å bruke tvistemålsloven §400 at det foreligger en avgjørelse av retten som kan iverksettes eller en avgjørelse som det er spørsmål om å utsette virkningen av. Slik avgjørelse foreligger ikke i denne sak hvor staten er frifunnet for kravet om midlertidig forføyning. Lagmannsretten viser til Rt-1988-590 og Tore Schei: Tvistemålsloven med kommentar (1990) side 349.
Den kjærende part har bedt om at saksomkostningsspørsmålet for lagmannsretten utsettes til den avgjørelse som avslutter saken. Lagmannsretten finner at saksomkostningsspørsmålet for lagmannsretten bør avgjøres nå. Staten har krevet tilkjent saksomkostninger og på lagmannsrettens forespørsel bedt om at de ansettes ved skjønn. Da kjæremålet ikke har ført frem må den kjærende part etter hovedreglene i tvistemålsloven §180 første ledd erstatte kjæremotparten omkostninger for lagmannsretten. Disse settes skjønnsmessig til kr 2000. Det er ikke grunn til å endre byrettens omkostningsavgjørelse.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Byrettens kjennelse stadfestes.
2. A betaler til Staten v/ Justisdepartementet 2.000 - totusen - kroner i saksomkostninger for lagmannsretten. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av kjennelsen.