LE-1992-1872

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1992-10-30
Publisert:	LE-1992-01872
Stikkord:	Sivilprosess, Uteblivelsesdom
Sammendrag:
Saksgang:	- Oslo byrett Nr. 633/1989 - Eidsivating lagmannsrett LE-1992-01872 K.
Parter:	Den kjærende part: Nordiahl Trading AB (Prosessfullmektig: Advokat Aksel Haugsnes, Oslo). Kjæremotpart: Rigmor Aabel Interiør (Prosessfullmektig: Advokat Ådne Jareld, Oslo).
Forfatter:	1. Lagdommer Anders Bøhn, formann 2. Lagdommer Odd Jarl Pedersen 3. Kst. lagdommer Sissel Rydman Langseth
Lovhenvisninger:	Domstolloven (1915) §179, §193, Tvistemålsloven (1915) §109, §115, §320, §50, Lov om nordisk vitneplikt (1975) §8, §103, §174, §175, §180, §319, §346, §349, Tvistemålsloven (1915)

Ved stevning til Oslo byrett 7 mars 1989 reiste Nordiahl Inredningsservice AB, Sverige, søksmål mot Rigmor Aabel Interiør med krav om betaling av 68 952 svenske kroner, med tillegg av renter og omkostninger. Den 10 mars samme år anla Nordiahl Trading AB, Sverige, sak mot samme saksøkte ved samme domstol med krav om betaling av 245 303 svenske kroner, med tillegg av renter og omkostninger. Rigmor Aabel Interiør gikk til motsøksmål mot Nordiahl Trading AB, med krav om betaling av 200 000 norske kroner, med tillegg av omkostninger.

Det ble åpnet konkurs i Nordiahl Inredningsservice AB 6 juli 1989, og selskapets krav mot Rigmor Aabel Interiør ble i sin helhet overtatt av Nordiahl Trading AB. Sakene er forenet til felles behandling for Oslo byrett med Nordiahl Trading AB som saksøker i begge. De ble gitt ett felles saksnummer: 90-02933 A/31.

Innkalling til hovedforhandling, som skulle være 4, 5 og 6 mai 1992, ble sendt partenes prosessfullmektiger 9 oktober 1991. Advokat Ådne Jareld vedtok forkynnelse på vegne av Rigmor Aabel Interiør. Byretten mottok ingen vedtakelse av forkynnelse fra motpartens prosessfullmektig, advokat Aksel Haugsnes.

Våren 1992 gikk Rigmor Aabel Interiør konkurs. I bostyremøte 9 april samme år besluttet bostyret enstemmig at konkursboet ikke skulle tre inn i saken for Oslo byrett. I prosesskriv 13 april 1992 sa Rigmor Aabel fra om at hun hadde besluttet seg til å føre saken videre.

Den 30 april 1992 mottok byretten pr telefax et prosesskriv datert samme dag fra advokat Haugsnes, der det blant annet het: Jeg trekker meg med dette som prosessfullmektig i saken. Samtidig kan opplyses at min part ikke har mottatt beskjed om rettsmøtet idet innkallingen er gått til adressen til et konkursbo (Nordiahl Inredningsservice AB) og således ikke har kommet min part i hende. Han er således ikke lovlig varslet/ stevnet i saken. Jeg beklager at denne beskjeden kommer så sent. Jeg peker i den forbindelse på at saksøkte var konkurs og saken stanser da automatisk. Etter at det ble klart at boet ikke skulle tre inn i saken og saksøkte ønsket å videreføre saken, har jeg etter flere forgjeves forsøk omsider idag kommet i kontakt med styreformann i Nordiahl Trading AB, Sven Ahl pr. telefon.

Hovedforhandling ble holdt 4 mai 1992 i Oslo. Rigmor Aabel møtte med sin prosessfullmektig, og begjærte uteblivelsesdom. Det møtte ingen representant for Nordiahl Trading AB. Oslo byrett avsa 7 mai 1992 uteblivelsesdom med slik domsslutning:

I hovedsøksmålet:

1. Rigmor Aabel Interiør frifinnes.

2. Rigmor Aabel Interiør tilkjennes saksomkostninger med kr 97130,- - nittisjutusenetthundreogtretti - .

Oppfyllelsesfrist settes til 14 - fjorten - dager fra dommens forkynnelse.

I motsøksmålet:

1. Nordiahl Trading AB dømmes til å betale Rigmor Aabel Interiør kr 322411,- - trehundreogtjuetotusenfirehundreogellve - .

2. Rigmor Aabel Interiør tilkjennes saksomkostninger med kr 38300,- - trettiåttetusentrehundre -.

3. Oppfyllelsesfrist settes til 14 - fjorten - dager fra dommens forkynnelse.

Advokat Aksel Haugsnes, som meldte seg på ny som prosessfullmektig i saken, begjærte 5 juni 1992 oppfriskning på vegne av Nordiahl Trading AB. Han gjorde gjeldende at uteblivelsesdommen var avsagt med urette, og at byretten måtte tillate oppfriskning uten at det ble stillet krav om deponering av saksomkostninger. Subsidiært påkjærte han omkostningsavgjørelsen i uteblivelsesdommen.

Oslo byrett avsa 25 juni 1992 begrunnet beslutning med slik slutning: Begjæringen om fritakelse for å nedlegge i retten de omkostninger som er ilagt i uteblivelsesdommen, avslås. Frist for nedleggelse av de ilagte saksomkostninger fastsettes til 1 - en - uke regnet fra forkynnelsen av denne beslutning.

Nordiahl Trading AB, ved advokat Haugsnes, har påkjært beslutningen til Eidsivating lagmannsrett. Subsidiært opprettholdes kjæremålet over omkostningsavgjørelsen i uteblivelsesdommen. Den kjærende part gjør i det vesentlige gjeldende:

Etter tvistemålsloven §349 kan man fritas for deponering av saksomkostninger når uteblivelsen skyldes gyldig forfall, som ikke kunne opplyses i tide, eller at uteblivelsesdommen er avsagt med urette. Det er uriktig når byretten har funnet det tilstrekkelig å konstatere at advokat Haugsnes er varslet om rettsmøtet i tide. Retten har ikke stilt noe krav om vedtakelse av forkynning fra advokatens side, og retten ser bort fra at saken stanset da Rigmor Aabel gikk konkurs. Retten har også sett bort fra at advokat Haugsnes fratrådte som prosessfullmektig 30 april 1992.

Det må i utgangspunktet kreves at prosessfullmektigen vedtar innkalling til rettsmøtet for at gyldig innkalling har funnet sted, jf domstolloven §179. Vedtakelsen er ikke bare en bekreftelse på at dokumentet er mottatt, men vel så mye en bekreftelse på at alle forhold ligger til rette for at saken kan gå som planlagt og oppsatt, og at det ikke er forhold som påvirker dette, for eksempel forfall eller som her, det faktum at saksøkte i hovedsøksmålet var gått konkurs. Byretten har ikke truffet beslutning verken om stansing av saken eller om å sette den i gang igjen. Dette er isolert en saksbehandlingsfeil som gjør at situasjonen blir uklar, og som skaper uklarhet om hovedforhandlingen kan gå som forutsatt eller ikke. Denne uklarheten må alene medføre at innkallingen ikke er rettsgyldig, og at det da ikke kan avsies uteblivelsesdom når saksøker uteblir. Retten kunne tidligst satt i gang saken (motsøksmålet) på et tidspunkt da fristen på 14 dager for innkalling til rettsmøte allerede var ute, jf tvistemålsloven §319.

Hvis retten skulle komme til at det foreligger gyldig innkalling til hovedforhandling, må det likevel legges til grunn at det foreligger gyldig forfall fra styreformannen i Nordiahl Trading AB. Advokat Haugsnes fikk ikke kontakt med ham før like før hovedforhandling, og da på et slikt tidspunkt at det var uten mening å møte på så kort varsel.

Subsidiært anføres at byrettens saksomkostningsavgjørelse er i strid med loven, og må oppheves. Omkostningsfastsettelsen fremstår som helt vilkårlig, og synes ikke undergitt noen selvstendig prøving av byretten. Beløpet er langt høyere enn det som med rimelighet kan påhvile en part i en sak som den foreliggende, hvor motpartens prosessfullmektig dessuten har kommet inn på et svært sent tidspunkt i saken. Det vises til at advokat Haugsnes' egen omkostningsoppgave i saken er på 11 000 kroner, mens motparten er tilkjent saksomkostninger med over 135 000 kroner. Det vises til Nordiahl Trading ABs anførsler i oppfriskningsbegjæringen til byretten.

Den kjærende part ber om at kjæremålet gis oppsettende virkning.

I kjæremålet er det lagt ned slik påstand:

Prinsipalt:

1. Oslo byretts beslutning om ikke å frita for deponering av saksomkostninger i oppfriskningssaken oppheves og saken forøvrig hjemvises til fortsatt behandling ved Oslo byrett.

Subsidiært:

2. Oslo byretts omkostningsavgjørelse i uteblivelsessaken oppheves og hjemvises til fortsatt behandling ved Oslo byrett.

3. I begge tilfeller: Rigmor Aabel tilpliktes å erstatte sakens omkostninger for lagmannsretten med kr 5000,-.

Rigmor Aabel Interiør gjør i tilsvar gjeldende at Oslo byretts avgjørelser er riktige. Hun anfører blant annet:

Advokat Haugsnes har hatt alminnelig prosessfullmakt for sin part. Han har bekreftet at han har mottatt forkynnelsen av innkalling til hovedforhandlingen. Advokat Haugsnes påstår, uten nærmere dokumentasjon, at han ikke fikk kontakt med sin part før "like før hovedforhandlingen". Haugsnes trakk seg som prosessfullmektig 30 april 1992, mens hovedforhandlingen skulle holdes 4 mai 1992. Det må formodes at advokat Haugsnes ikke trakk seg uten å ha konferert med sin klient, som altså har vært kjent med hovedforhandlingen senest fire dager før. Den kjærende part ville således ikke hatt noen tidsmessige problemer med å innfinne seg til den berammede hovedforhandlingen med god tidsmargin. Styreformannen i Nordiahl har opplyst over telefonen til Rigmor Aabel Interiørs prosessfullmektig, advokat Jareld, at han ikke så noen hensikt i å fortsette saken, blant annet med bakgrunn i utgifter til advokat. Dette tyder også på at saksøker bekrefter at han var informert om hovedforhandlingen. Advokat Haugsnes ringte advokat Jareld 30 april 1992 og opplyste på direkte forespørsel at verken han eller hans klient ville møte til hovedforhandlingen.

I prosesskrivet 30 april 1992 satte den kjærende part ikke fram noen anmodning om utsettelse av hovedforhandlingen som følge av prosessfullmektigens fratreden. Det ble hevdet at den kjærende part ikke var lovlig varslet/stevnet i saken, men det ble ikke klargjort at parten ikke ville møte til hovedforhandlingen. Det har overhodet ikke eksistert noen uklarhet om konkursen i Rigmor Aabels bo og dens betydning for motsøksmålet. Rigmor Aabel ønsket å fortsette saken, og dette ble meddelt retten. Det foreligger ikke meldinger eller dokumenter i saken som skulle gi advokat Haugsnes grunn til tvil om dette. Spørsmålet har under alle omstendigheter bare betydning for uteblivelsesdommen i motsøksmålet.

Advokat Haugsnes har vist til varslingsfristen på to uker, og hevder at varsel av denne grunn ikke er gitt rettidig. Motparten viser til at dersom det var reist innvendinger, kunne retten likevel gi rettidig varsel på tre eller en dag, jf tvistemålsloven §319 første ledd. Overtredelse av varslingsfristen kan da ikke påberopes som en saksbehandlingsfeil.

Når det gjelder kjæremålet over saksomkostningsfastsettelsen, vises til at advokat Jareld har hatt omfattende dokumentasjonsarbeid for byretten, og også etter rettens anmodning lagt fram en fullstendig bevisoppgave. Motparten har ikke svart på et eneste av advokat Jarelds prosesskriv under saksforberedelsen. Det er holdt bevisopptak for Trondheim byrett av to vitner. Til grunn for omkostningsoppgaven ligger også fullstendig forberedelse til tre dager i retten, i en meget detaljrik og omfattende sak. Forberedelsene startet i god tid før advokat Haugsnes' prosesskriv forelå. Advokat Haugsnes opplyste ikke at hans part ville utebli fra hovedforhandlingen. Advokat Jareld kunne ikke ta risikoen på å møte uforberedt i rettsmøtet. Advokat Haugsnes' gjeninntreden i saken dokumenterer at en hadde grunn til å frykte for at meldingen om tilbaketredelse som prosessfullmektig kunne innebære en taktisk manøver før hovedforhandlingen.

Den kjærende parts styreformann har opplyst til advokat Jareld at han ikke så noen hensikt i å fortsette saken, og at dette var bakgrunnen for tilbaketrekningen av prosessfullmakten og uteblivelsen. Han ville derfor blitt ilagt saksomkostninger i hovedsøksmålet også om hovedforhandlingen ikke hadde blitt avholdt, jf tvistemålsloven §175. Resultatet av uteblivelsesdommen er derfor ikke annerledes enn den kjærende part måtte forvente ved å frafalle hovedsøksmålet.

Rigmor Aabel Interiør motsetter seg at kjæremålet gis oppsettende virkning. Hovedregelen er at kjæremål ikke har oppsettende virkning, og den kjærende part risikerer ikke å lide tap ved å deponere saksomkostningene. Det må dessuten være åpenbart at det ikke forelå gyldig forfall under hovedforhandlingen. I kjæremålstilsvaret er det lagt ned slik påstand:

A. I anledning kjæremål over beslutningen om betaling eller nedleggelse av idømte saksomkostninger:

1. Prinsipalt: Kjæremålet forkastes.

2. Subsidiært: Kjæremålet forkastes forsåvidt det gjelder hovedsøksmålet.

3. Kjæremålet gis ikke oppsettende virkning.

B. I anledning kjæremål over omkostningsavgjørelsen:

1. Prinsipalt: Kjæremålet forkastes.

2. Subsidiært: Kjæremålet forkastes forsåvidt det gjelder hovedsøksmålet.

C. Rigmor Aabel tilkjennes saksomkostninger for Lagmannsretten med kr 9500,00

Lagmannsretten bemerker:

Partene ble innkalt til hovedforhandlingen 4 mai 1992 ved byrettens skriv av 9 oktober 1991. Etter dette gikk Rigmor Aabel konkurs. Dermed stanset motsøksmålet. Stansingen følger direkte av tvistemålsloven §103 første ledd, og skjer ikke ved kjennelse eller beslutning av retten. Det følger videre av bestemmelsen i tvistemålsloven §109 første ledd siste punktum at den tidligere innkallingen ble uten betydning da motsøksmålet stanset. Det foreligger etter dette ikke under noen omstendighet noen lovlig innkalling til hovedforhandlingen for så vidt gjelder motsøksmålet, og uteblivelsesdommen i motsøksmålet er avsagt med urette, jf Schei: Tvistemålsloven (I) side 247. Nordiahl Trading AB kan etter dette ikke pålegges å deponere idømte omkostninger i motsøksmålet.

Nordiahls søksmål mot Rigmor Aabel Interiør stanset ikke som følge av konkursen, og saksøkeren trakk heller ikke søksmålet tilbake. Etter dette må det vurderes om Nordiahl Trading AB var lovlig innkalt til hovedforhandlingen om hovedsøksmålet.

Forkynnelsesskrivet fra byretten, som var et utfylt standardbrev, ble sendt prosessfullmektigene "med anmodning om ved påtegning å vedta forkynnelse og varsel til rettsmøtet for Dem selv og Deres part(er)". Dette er en forkynnelse av innkallingen overfor prosessfullmektig i samsvar med domstolloven §193 første ledd, som er skjedd underhånden i medhold av domstolloven §179.

Det følger av §193 at også parten er lovlig innkalt så snart forkynnelse er skjedd overfor hans prosessfullmektig. Det kan imidlertid spørres om forkynnelse underhånden etter §179 kan anses skjedd når prosessfullmektigen ikke ved en skriftlig erkjennelse har gitt "bevis for, at han har fått skriftet". Spørsmålet må anses løst i Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse i Rt-1988-458. Saken gjaldt spørsmålet om lovlig forkynnelse av en dom. Lagmannsretten forstår avgjørelsen slik at den bygger på det syn at lovlig forkynnelse anses skjedd når prosessfullmektigen har mottatt det som skal forkynnes, selv om han ikke erkjenner mottakelsen, med mindre han overfor retten uttrykkelig gjør oppmerksom på at han ikke kan eller vil vedta forkynnelse. Det synes å ha vært uten betydning for resultatet i saken at vedkommende advokat til slutt vedtok forkynnelse på et langt senere tidspunkt.

Etter dette finner lagmannsretten at innkallingen til hovedforhandlingen var lovlig forkynt for Nordiahl Trading AB i oktober 1991.

Nordiahls prosessfullmektig, advokat Haugsnes, trakk seg som prosessfullmektig før hovedforhandlingen. Dette har han adgang til etter tvistemålsloven §50, og det foreligger derfor ingen uteblivelse fra prosessfullmektig ved hovedforhandlingen. Advokat Haugsnes' klient var ikke innkalt til å møte personlig ved hovedforhandlingen, og han hadde for øvrig heller ikke møteplikt for byretten, jf lov 21 mars 1975 nr 9 om nordisk vitneplikt §8 første ledd. Det er imidlertid adgang til å avsi uteblivelsesdom overfor en part som verken møter personlig eller ved prosessfullmektig, selv om parten ikke har møteplikt og selv om innkalling til hovedforhandlingen ikke er forkynt for ham personlig i samsvar med tvistemålsloven §320 annet ledd jf §115. Sistnevnte bestemmelser om personlig forkynnelse gjelder hvor retten eller motparten anser det nødvendig at parten personlig møter og forklarer seg, men reglene kan ikke antas å ha betydning for partens plikt til enten å møte personlig eller ved prosessfullmektig for å unngå at det avsies uteblivelsesdom.

Etter dette er uteblivelsesdommen avsagt med rette for så vidt gjelder hovedsøksmålet, med mindre parten har hatt lovlig forfall.

Parten ble i dette tilfellet uten prosessfullmektig rett før hovedforhandlingen. Et grunnvilkår for at parten, i dette tilfellet partens lovlige stedfortreder, styreformann Sven Ahl, i et slikt tilfelle kan ha lovlig forfall, er at han selv er forhindret fra å møte. Det er ikke noe i saken som tyder på at Ahl var forhindret fra å møte til hovedforhandlingen 4 mai 1992. Det er på det rene at Ahl senest 30 april 1992 ble underrettet av advokat Haugsnes om hovedforhandlingen. I alle tilfeller kunne slikt forfall vært opplyst i tide, jf tvistemålsloven §346 tredje ledd. Etter dette er uteblivelsesdommen i hovedsøksmålet avsagt med rette.

Sammenhengen mellom hovedsøksmålet og motsøksmålet tilsa at det ville vært forståelig om Nordiahl hadde begjært utsettelse av hovedforhandlingen. Slik begjæring ble imidlertid ikke satt fram, verken av prosessfullmektigen eller av parten, og forholdet kan ikke få noen betydning for spørsmålet om det forelå gyldig forfall. Det er ikke påberopt andre forhold som skulle være til hinder for at det ble avsagt uteblivelsesdom.

Det foreligger et subsidiært kjæremål fra Nordiahl Trading over omkostningsavgjørelsen i uteblivelsesdommen. Det følger av det som er sagt ovenfor at omkostningsavgjørelsen i motsøksmålet må oppheves. Ettersom omkostningsspørsmålet må avgjøres i oppfriskningssaken, er det ikke grunnlag for å hjemvise denne avgjørelsen til byretten.

Lagmannsretten kan prøve om omkostningsavgjørelsen er i strid med loven. Det er ikke grunnlag for å oppheve omkostningsavgjørelsen i hovedsøksmålet. Det går fram av uteblivelsesdommen at retten ikke har hatt bemerkninger til den spesifiserte omkostningsoppgaven advokat Jareld la fram, og derfor har lagt den til grunn for omkostningsavgjørelsen. Det må derfor legges til grunn at byretten, selv om det gjelder en uteblivelsesdom, korrekt har foretatt en vurdering av om de omkostningene som kreves erstattet, har vært nødvendige for å få saken tilfredsstillende forberedt. Avgjørelsen er etter dette ikke i strid med loven. Omkostningsbeløpet synes høyt, men byrettens begrunnelse må anses tilstrekkelig, og selve omkostningsutmålingen kan lagmannsretten ikke prøve.

Etter dette stadfestes byrettens beslutning for så vidt Nordiahl Trading AB er pålagt å deponere idømte saksomkostninger i hovedsøksmålet. Lagmannsretten har anledning til å sette ny frist for innbetaling i forbindelse med avgjørelsen av kjæremål over byrettens beslutning, jf Rt-1991-1225. Fristen settes til to uker.

Begge kjæremålene har etter dette delvis ført fram. I samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §174 første ledd, bærer partene selv sine saksomkostninger for lagmannsretten.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning :

1. Byrettens beslutning stadfestes for så vidt Nordiahl Trading AB er pålagt å deponere i byretten eller betale til motparten idømte saksomkostninger i hovedsøksmålet. Frist for deponering eller betaling settes til to uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.

2. Nordiahl Trading AB fritas for å deponere eller betale saksomkostninger idømt i motsøksmålet.

3. Byrettens omkostningsavgjørelse i motsøksmålet oppheves.

4. Kjæremålet over byrettens omkostningsavgjørelse i hovedsøksmålet forkastes.

5. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.