LE-1992-2253
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1994-04-18 |
| Publisert: | LE-1992-02253 |
| Stikkord: | Tvangsfullbyrdelse, Panterett |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo namsrett Nr. T91-24572 - Eidsivating lagmannsrett LE-1992-02253 A. |
| Parter: | Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Odd Magne Gjerde, Oslo). Hjelpeintervenient: B (Prosessfullmektig: Advokat Harald Hesselberg). Motpart: Den norske Bank AS (Prosessfullmektig: Advokat Ian W. Kenworthy, Oslo). |
| Forfatter: | 1. Lagmann Christian Borchsenius, formann 2. Lagdommer Hjalmar Austbø 3. Lagdommer Erik Møse |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §109, Tvistemålsloven (1915) §178, §180, Avtaleloven (1918) §33, Regnskapsloven (1977) §11 |
Saken gjelder spørsmål om en pantobligasjon pålydende kr 950000 er gyldig tvangsgrunnlag. A, som har undertegnet obligasjonen, har siden 1956 vært gift med hjelpeintervenienten, B I disse årene har hun vært husmor. Da ektefellene ervervet sin første bolig tidlig i 1960-årene, ble det ved ektepakt bestemt at den skulle være hustruens særeie, og denne praksis ble fulgt også i forhold til senere boliger. Denne sak gjelder deres bolig i gnr. 33 bnr. 1972 i Oslo, som har andel fellesareal med en ideell 1/11 del av gnr. 33 bnr. 140. Ifølge ektepakt 18. mars 1981 var eiendommen hustruens særeie.
B er bygningsingeniør. Etter å ha arbeidet som takstmann i et forsikringsfirma, begynte han i 1978 som selvstendig næringsdrivende og startet firmaet Byggprosjekt AS. B var byggeleder ved fornyelsen av eiendommen Kirkegt. 36, hvor Bergen Bank AS (nå Den norske Bank AS) skulle inn som leietager. Han utførte flere oppgaver for banken, og det oppstod et tillitsforhold. I 1980 kjøpte han Kirkegt. 36 med fullfinansiering fra banken, som var leietager der frem til 1984. I forbindelse med en sak for Oslo husleierett inngikk partene 6. februar 1984 en avtale, som bl.a. innebar at Byggprosjekt overdro Kirkegt. 36 til Bergen Bank for kr 70000000. Byggprosjekt AS gikk konkurs.
I 1986 igangsatte B firmaet Prosjektservice AS, som bl.a. kjøpte en butikk-kjede i Oslo og drev et eiendomsprosjekt i Spania (Miraflores). Prosjektservice AS gikk senere konkurs. Også A og B er personlig konkurs. Banken har reist store krav i boene, mens B mener å ha beløp til gode av banken.
Foranledningen til denne sak var at Bergen Bank AS 27. november 1989 fremsatte begjæring om første gangs tvangsauksjon over eiendommen. Grunnlaget for begjæringen var to misligholdte pantobligasjoner på h.h.v. kr 950000, tinglyst 9. mars 1981, og kr 2050000, tinglyst 1. april 1992. Debitor etter obligasjonene var A I forbindelse med tredje gangs tvangsauksjon gjorde hun gjeldende at begge obligasjoner er gjorte pantobligasjoner og dermed ikke kunne danne grunnlag for inndrivelse i samsvar med tvangsfullbyrdelsesloven §109 annet ledd.
Oslo namsrett avsa 9. juni 1992 kjennelse, der innsigelsene ble forkastet og tredje gangs tvangsauksjon ble fremmet. Auksjonen ble avholdt samme dag. Høyeste bud ble avgitt av B, As ektefelle, som på vegne av sin bror C, bød kr 3750000. Den norske Bank AS bød kr 3700000. Etter begjæring av rekvirenten gav namsretten C frist til 23. juni 1992 med å stille sikkerhet. Sikkerhet ble ikke stillet, og banken begjærte sitt bud antatt og stadfestet. Under auksjonen ble det på vegne av A anført at budet var altfor lavt i forhold til verdien på eiendommen og derfor ikke kunne stadfestes. Namsretten avsa 16. juli 1992 kjennelse med slik slutning:
Det av Erik Sandene, på vegne av Den norske Bank AS avgitte bud, stort kr 3700000, - kronertremillionersyvhundretusen - på eiendommen gnr. 33, bnr. 1972 i Oslo, stadfestes.
Auksjonsomkostningene fastsettes til kr 32000,-.
Kjennelsen ble påanket. For lagmannsretten har B erklært hjelpeintervensjon til fordel for sin hustru, idet pantobligasjonene gjelder den eiendom som har vært ektefellenes felles bolig gjennom en årrekke. Under saksforberedelsen er saken delt, slik at hovedspørsmålet nå er om pantobligasjonen stor kr 950000 er en gjort obligasjon.
Ankeforhandling ble avholdt 16. og 17. mars 1994. A og B, samt fire vitner avgav forklaring. Hva som ble dokumentert, følger av rettsboken. Om det nærmere saksforhold vises til partenes anførsler og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.
Den ankende part, A, har i det vesentlige gjort gjeldende:
Det bestrides at Bergen Bank 18. april 1980 utbetalte kr 950000 i forbindelse med pantobligasjonen. Det er ikke fremlagt dokumentasjon som viser at pengene ble utbetalt, noe som er i strid med regnskapsloven §11. Det foreligger heller ingen lånesøknad. Videre fant det - i motsetning til hva som fremgår av bankens brev 20. november 1979 - ikke sted noen samtale mellom A og bankens representant. I juli 1988 ble saken overført til bankens juridiske avdeling. Banken skulle ha oppbevart all nødvendig dokumentasjon for å sikre bevis.
At pengene ikke ble utbetalt i april 1980, følger også av at husbyggingen på det tidspunkt ikke var påbegynt. Ektefellene hadde tilstrekkelig kapital og var svært likvide. Bs betydelige egeninnsats i forbindelse med husbyggingen reduserte behovet for kapital ytterligere.
Det følger av dette at man står overfor en gjort, ikke en effektiv pantobligasjon. Det er ikke avgjørende at den i form fremstår som reell, siden en reell obligasjon kan gå over til å være gjort. Når lånet i en periode ble nedbetalt, var dette ledd i et proforma opplegg for å skjule at banken hadde utbetalt for meget uten sikkerhet. Til bankens anførsel om at det er dårlig sammenheng mellom Bs forklaringer i denne sak og under konkursbehandlingen, bemerkes at han har følt situasjonen vanskelig, at det har vært kommunikasjonsproblemer, samt skifte av advokat. Hans vekslende forklaringer skyldes at det er vanskelig for en legmann å se sammenhengen i så vanskelige juridiske forhold. B har dessuten vært i en presset situasjon. Retten bør derfor ikke legge for mye vekt på at hans forklaringer har skiftet. Som den profesjonelle part har banken bevisbyrden i saken, og den er ikke oppfylt.
Lagmannsretten må legge til grunn at B har styrt familiens økonomi. Før 1979 fikk han utbetalt betydelige beløp uten sikkerhet. De ble kanalisert via hans kassakreditt og fikk stadig større omfang. Dessuten utførte han oppdrag for en av bankens ansatte, som han ikke fikk fullt oppgjør for. B betalte avdrag, men banken la ytterligere press på ham for å få sikkerhet. Dette var bakgrunnen for utstedelsen av pantobligasjonen.
Etter dette kan det fastslås at obligasjonen ikke gir uttrykk for noen reell gjeldsforpliktelse for A, siden det ikke ble utbetalt noe lån til henne. For at en gjort pantobligasjon kan danne grunnlag for tvangsauksjon, må det være en forbindelse mellom gjelden og den aktuelle pantobligasjon. Videre følger det av tvangsfullbyrdelsesloven §109 at det underliggende gjeldsforhold må være relativt klart. Disse betingelser foreligger ikke i denne sak.
Subsidiært gjøres det gjeldende at det dreier seg om pant for eldre gjeld. Banken har ikke overholdt sin informasjonsplikt.
Det er etter dette ikke grunnlag for tvangsauksjon, og det nedlegges slik påstand:
1. Pantobligasjon pålydende kr 950000 fra A til Den norske Bank AS med pant i gnr. 33 bnr. 1972, samt ideell 1/11 av gnr. 33 bnr. 140, begge i Oslo, tinglyst 9. mars 1981, kan ikke danne grunnlag for tvangsauksjonsbegjæring fra Den norske Bank AS.
2. A tilkjennes sakens omkostninger for lagmannsretten.
Hjelpeintervenienten, B, har i det vesentlige gjort gjeldende:
Det foreligger ikke noe reelt pantebrev. Der er ingen dokumentasjon på at beløpet ble utbetalt, bare indikasjoner, og da stort sett i form av interne bilag. De holdepunkter banken har påberopt for sitt syn, kan like gjerne tas til inntekt for at det forelå sikkerhetsstillelse for gammel gjeld.
Saken gjelder A, og det er sannsynliggjort at hun hadde egenkapital. Situasjonen var følgelig at hun stilte realsikkerhet for mannens yrkesgjeld. Hennes realkausjon er ugyldig, jf avtaleloven §33 og lojalitetshensynet i alminnelig kontraktsrett. Slike kriterier er bl.a. akseptert i Agder lagmannsretts dom 24. november 1993. Retten må foreta en interesseavveining og herunder vurdere behovet for informasjon og kausjonistens motivasjon. A hadde ikke forstått rekkevidden av hva hun gjorde da hun pantsatte sin eiendom i Ankerveien. Dette måtte banken være klar over. Det er klanderverdig av banken å utnytte denne realkausjon på den måte som er gjort i denne sak. Hustruen ble aldri kontaktet under gjennomføringen av lånesaken eller i forbindelse med misligholdet.
Retten må vurdere forholdene på avtaletidspunktet. Det er videre vist til Rt-1984-28 og RG-1984-480.
Hjelpeintervenienten har nedlagt samme påstand som den ankende part.
Ankemotparten, Den norske Bank AS, har i det vesentlige gjort gjeldende:
Det dreier seg om en reell pantobligasjon, slik det fremgår av dens ordlyd. Selv om B på tidspunktet for utbetaling hadde en del egenkapital, var den likevel ikke tilstrekkelig til å dekke hans behov i forbindelse med den nye bolig. Det forhold at det samtidig ble utferdiget en gjort pantobligasjon, svekker Bs anførsler. Den omstridte obligasjon ble behandlet som en reell obligasjon i banken, noe alle fremlagte utskrifter viser. Særlig bemerkes at en kassakreditt ikke vil innebære at det betales terminbeløp eller fastsettes annuiteter.
Ektefellenes etterfølgende opptreden viser også at obligasjonen var reell. I forbindelse med avtalen mellom B og banken 6. februar 1984, ble det erkjent at A skyldte penger. Det ble videre lagt til grunn i forbindelse med konkursåpningen i 1990. Det fremkom ingen innsigelser mot gjelden på det tidspunkt. Det samme gjaldt da det var spørsmål om å abandonere eiendommen. Heller ikke under fordringsprøvelsen fremkom det innvendinger mot at obligasjonen var reell. I forbindelse med tvangsauksjonen og helt frem til anken til lagmannsretten var Bs innsigelse først og fremst at obligasjonen gjaldt hans engasjementer i Spania. Disse angikk imidlertid en annen bank og begynte flere år senere. Situasjonen er følgelig at det gikk 12 år før ektefellene fremsatte den innsigelse at obligasjonen var gjort, ikke reell.
Også om det legges til grunn at obligasjonen ble utferdiget som sikkerhet for eksisterende gjeld, må noe av pengene være gått til å bygge huset. De rettsavgjørelser det er henvist til for så vidt gjelder anførselen om realkausjon, er ikke relevante i vår sak.
Ankemotparten har nedlagt slik påstand:
1. Oslo namsretts stadfestelseskjennelse stadfestes.
2. Den norske Bank AS tilkjennes saksomkostninger fra A og B.
Lagmannsretten skal bemerke:
Sakens hovedspørsmål er om pantobligasjonen stor kr 950000 er en gjort eller reell obligasjon. Den har bl.a. denne ordlyd:
Undertegnede A erkjenner herved å være Bergen bank A/S skyldig kr 950000,- skriver nihundreogfemtitusen 00/100 kroner. Beløpet tilbakebetales etter annuitetsprinsippet i like store halvårige annuiteter på kr 50390,-. For øvrig gjelder en gjensidig oppsigelse på 14 dager.
Kapitalen forrentes fra ... med 10 % årlig. Rentene betales halvårlig, hver..., første gang den ... 19...
Av forfalne renter svares 11 % rentesrente. Av forfallen kapital eller avdrag på denne svares 11 % efterskuddsrente. ...
Til sikkerhet for betaling av kapital, renter og omkostninger (herunder utgifter i anledning av auksjoner som forlanges av bedre prioriterte panthavere) pantsettes herved min/vår eiendom gnr. 33 bnr. 1972 i Oslo samt ideell 1/11-del av bnr. 140. ...
Etter sin ordlyd er obligasjonen en vanlig reell pantobligasjon, i motsetning til As obligasjon stor kr 2050000. Det er på det rene at obligasjonen på kr 950000 - som denne sak gjelder - ble undertegnet av henne. Utgangspunktet er derfor at hun hefter. Ektefellene har imidlertid gjort gjeldende at beløpet ikke ble utbetalt.
Det foreligger begrenset dokumentasjon vedrørende utbetaling og nærmere omstendigheter omkring innvilgelsen av lånet. Lagmannsretten tar utgangspunkt i bankens brev 20. november 1979 til A med bl.a. denne ordlyd:
Gnr. 33, bnr. 1972 i Oslo - pantelån kr 950000,- for utbetaling 1980
Vi refererer til samtale i banken 19. november 79.
Herved bekreftes at vi i overensstemmelse med tidligere avgitt løfte vil være behjelpelig med finansiering av Deres kjøp og utbygging av ovennevnte eiendom. Til dette formål stiller vi til disposisjon for Dem et kombinert 1., 2. og 3. prioritets pantelån kr 950000,- i eiendommen, som er utskilt fra gnr. 140, Sætraveien 8, Holmenkollen.
Lånet blir å nedbetale på annuitetsbasis over 30 år i månedlige, kvartalsvise eller halvårlige terminer (etter Deres valg).
Rentefoten er p.t. 10 % p.a. ...
Formalia ordnes ved henvendelse til vår forvaltningsavdeling, når saken er kommet så langt at skjøte til Dem er tinglyst. - - - - - - - - - Midlertidig kassekredittbevilgning kr 650000,-
Som en midlertidig ordning i påvente av at hjemmelen til eiendommen kan bli overført til Dem - hvilket vil skje i 1980 - etablerer vi en kassekredittkonto for Dem med bevilgning kr 650000,-. ...
Vi ønsker til lykke med den nye bolig!
Brevet er adressert til A og viser til en samtale i banken 19. november 1979. Etter bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at hustruen ikke deltok i noen slik samtale, men at banken i brevet siktet til en samtale mellom bankens representant og B. Dette kan sees på bakgrunn av at det i praksis var ektemannen som tok seg av familiens økonomiske forhold, mens hustruen undertegnet de dokumenter hun ble forelagt av ham. At A ikke deltok i samtalen, rokker imidlertid ikke ved gyldigheten av hennes underskrift på pantobligasjonen.
Ektefellene har gjort gjeldende at de ikke hadde behov for kapital, og at pantsettelsen skulle tjene til sikkerhet for mannens eldre næringsgjeld, slik at beløpet ikke ble utbetalt. Til dette vil lagmannsretten bemerke at det under bevisførselen ikke er fremkommet noen rimelig forklaring på hvorfor bankens representant ellers skulle formulere brevet som et lånetilsagn i forbindelse med boligkjøp. Det er på det rene at ektefellene i slutten av 1979 og i 1980 gikk til anskaffelse av tomt og lot oppføre ny bolig. Det er ikke i ettertid mulig å fastslå hvor meget av det utbetalte beløp som rent faktisk medgikk til boligen. Men lagmannsretten finner ikke grunn til å tvile på at beløpet rent faktisk ble utbetalt.
Ett holdepunkt for dette er et eksemplar av pantobligasjonen, fremskaffet av banken, som nærmest har preg av å være et utkast med interne påskrifter. Med hånd er tilføyet følgende:
Depot utbetalt lånet 18/4 80
Kr. 940500,- belastet 9500338.
Beløpet stemmer med fradrag for 1 % gebyr, og den nevnte konto er ifølge det opplyste en forvaltningskonto. Også bankens bekreftelse 25. april 1980 på at pantobligasjonen var mottatt, gir støtte for at utbetaling var skjedd 18. april 1980, idet forfall er fastsatt til denne dato og 18. oktober hvert år. Datoen 18. april 1980 fremgår også av andre dokumenter som er fremlagt i saken. I tillegg kommer at lånet ble betjent fra oktober 1980 til januar 1983. Også avtalen mellom banken og Byggprosjekt AS av 6. februar 1984, sammenholdt med As underskrift 9. februar 1984 på bankens oppstilling, gir støtte for at hun heftet for en obligasjon stor kr 950000. Det er ikke i forbindelse med den øvrige bevisførsel fremkommet holdepunkter som støtter anførselen om at obligasjonen ble utstedt proforma for å bedre bankens sikkerhet for ektemannens næringsgjeld. Bs vekslende forklaringer for henholdsvis skifterett, namsrett og lagmannsrett bidrar heller ikke til å sannsynliggjøre dette synspunkt.
Etter dette legger lagmannsretten til grunn at pantobligasjonen pålydende kr 950000 var en reell obligasjon som A er forpliktet av. Det er da ikke nødvendig å gå inn på de øvrige spørsmål som er reist i saken.
Anken har vært forgjeves. Etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd, jf §178 første ledd, skal A og B dekke ankemotpartens omkostninger for lagmannsretten. Advokat Kenworthy har fremlagt omkostningsoppgave, stor kr 120550, hvorav kr 120000 i salær. Beløpets størrelse er opplyst å ha sammenheng med at det bl.a. har vært holdt saksforberedende møte og forberedelser til to bevisopptak som ble avlyst med kort varsel. Videre vil retten peke på at før den ankende parts prosessfullmektig kom inn i saken, var ankeforberedelsen lagt unødig bredt opp, noe som må ha medført et omfattende arbeid for ankemotparten. Særlig nevnes at anken var lang og hadde 75 bilag. Omkostningsoppgaven legges etter dette til grunn.
Dommen er enstemmig.
Slutning:
1. Oslo namsretts kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger til Den norske Bank AS betaler A og B en for begge og begge for en 120550 - etthundreogtyvetusenfemhundreogfemti - kroner innen 14 - fjorten - dager fra forkynnelsen av denne dom.