LE-1992-2708
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1993-01-14 |
| Publisert: | LE-1992-02708 |
| Stikkord: | Tvangsfullbyrdelse |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Fredrikstad byrett Nr. 1070 1992 D - Eidsivating lagmannsrett LE-1992-02708 K. |
| Parter: | Den kjærende part: Emmy Skogen (Prosessfullmektig: Advokat Even Rønvik). Kjæremotpart: 1. Jon Skogen 2. Nils Skogen (Prosessfullmektig: Advokat Johan Henry Olavesen). |
| Forfatter: | Lagmann Christian Borchsenius, formann. Lagdommer Ragnhild Dæhlin. Kst. lagdommer Petter Lossius |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §262, Tvistemålsloven (1915) §180, §16-2, §248, §268 |
Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning.
Ektefellene Emmy og Bjarne Skogen har i en årrekke drevet fiskehandel og kolonialforretning i Engelsviken som personlig firma. Fiskeforretningen har i de senere år bestått av fiskemottak og detaljforretning. Bjarne Skogen døde i 1974, og fra dette tidspunkt drev Emmy Skogen forretningene alene. Emmy og Bjarne Skogen har åtte barn, og to av sønnene, Nils og Jon Skogen - kjæremotpartene - har i lengre tid arbeidet i fiskeforretningen. I 1991 ble det innledet forhandlinger i familien vedrørende fiskeforretningen. Emmy Skogen var blitt 70 år, og det ble påbegynt drøftinger om overdragelse av forretningen til Nils og Jon Skogen.
I desember 1991 ble det holdt et familieråd hvor Emmy Skogen og hennes barn var til stede. Partene kom i møtet ikke frem til noen endelig avtale, men det ble bestemt at hver av partene skulle avholde takst.
Nils og Jon Skogen overtok driften av fiskeforretningen 1. januar 1992 og registrerte firmaet Brødrene Skogen Fiskehandel Ans. Emmy Skogen beholdt kolonialforretningen. Nils og Jon Skogen hevder at overtakelsen av fiskeforrretningen skjedde etter avtale med Emmy Skogen, men dette er senere blitt bestridt av henne. Det ble avholdt takster, og diskusjonen om betingelsene i forbindelse med overdragelsen fortsatte i 1992. Partene kom ikke til enighet. Jon og Nils Skogen tok ut stevning mot Emmy Skogen 25. august 1992 med påstand om at Emmy Skogen skulle dømmes til å overskjøte til dem den eiendom som fiskeforretningen drives fra, mot betaling av en bestemt kjøpesum samt kjøpesum for overdratt utstyr og løsøre i fiskeforretningen. Emmy Skogen begjærte midlertidig forføyning 16. september 1992 med påstand om at nevnte eiendom skulle settes ut av Jon og Nils Skogens besittelse, slik at Emmy Skogen fortsatt kunne drive virksomheten på eiendommen. Ved tilsvaret av 16. september 1992 nedla Emmy Skogen påstand om frifinnelse i hovedsaken og reiste motsøksmål med påstand om at Nils og Jon Skogen skulle dømmes til å stille eiendommen til disposisjon for Emmy Skogen og betale henne erstatning for tapet ved ikke å få drive forretningen etter 1. januar 1992.
Fredrikstad namsrett holdt muntlig forhandling i anledning begjæringen om midlertidig forføyning 6. oktober 1992 og avsa 12. oktober 1992 kjennelse med slik slutning:
1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Emmy Skogen tilpliktes å erstatte Jon og Nils Skogens saksomkostninger med 11200 - ellevetusentohundre - kroner.
Om partenes anførsler for namsretten og sakens nærmere enkeltheter, vises til namsrettens kjennelse og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.
Det er opplyst at hovedforhandling i saken er berammet til 4. februar 1993.
Emmy Skogen har rettidig påkjært kjennelsen til lagmannsretten på grunn av feil bevisbedømmelse og feil rettsanvendelse. Hennes hovedanførsler kan sammenfattes slik:
Det er ikke kommet istand endelig avtale om salg av forretningen mellom Emmy Skogen og hennes to sønner. Hun har derfor krav på å få eiendommen og forretningen tilbake.
Det foreligger forføyningsgrunn etter tvangsfullbyrdelsesloven §262.
Inntektsgrunnlaget for Emmy Skogen er borte i og med at hun er uten inntekter fra fiskeforretningen. Emmy Skogen driver i dag kun kolonialforretningen som ikke gir overskudd. Det er foretatt utpanting hos henne for skatt som gjelder fiskeforretningen. Emmy Skogen mottat ikke økonomisk vederlag for motpartenes drift av forretningen, og det mottas ikke leie. Jon og Nils Skogens tilbud om økonomisk støtte kan ikke aksepteres. Et slikt oppgjør ville føre til forrykking av partsforholdet. I og med at forretningen drives av motpartene, har hun ingen mulighet for å få solgt den til andre.
Det er også uholdbart at Emmy Skogen fortsatt står som den forpliktede i forbindelse med fiskeforretningens drift. I denne forbindelse anføres at Jon og Nils Skogen uten å konferere med Emmy Skogen har sagt opp en arbeidstager. Emmy Skogen har måttet påta seg forpliktelser i forhold til denne ansatte. Emmy Skogens krav om å få tilbake eiendommen med forretning blir forspilt eller i vesentlig grad vanskeliggjort idet Jon og Nils Skogen ikke driver forretningen på en tilfredsstillende måte. Således har det foregått mislighold av forretningens forpliktelser. Forretningen har mistet sin tollkreditt, hvilket er svært beklagelig og ødeleggende for forretningen. Det foreligger betalingsvarsel fra en kreditor. Renter og avdrag på lån betales ikke.
Det er ikke riktig at Jon og Nils Skogen har hatt besittelsen av forretningen fra før 1. januar 1992. De har riktignok arbeidet i forretningen, men frem til dette tidspunkt var den utelukkende drevet av Emmy Skogen. Det er ikke riktig at motpartene har egen fiskemottaksrett.
Jon og Nils Skogen har tidligere vist at de ikke er i stand til å drive forretning. De startet egen fiskeforretning i Saltnes i 1986. Denne gikk med underskudd hvert år inntil den ble nedlagt i 1990. Emmy Skogen tapte på forretningen i Saltnes idet hun ikke fikk oppgjør for varekjøp etc.
Jon og Nils Skogen har urettmessig trukket midler ut av virksomheten. Det forhold at fiskeforretningen har gått med overskudd, skyldes alene Emmy Skogens forsiktige forretningsdrift og gode økonomiske innsikt.
Det er ikke riktig som anført av namsretten at fiskeforretningen i det alt vesentlige drives som den har vært drevet før 1.januar 1992. Det er stiftet et nytt firma som står for driften. Det er foretatt avhendelse av driftsmidler som tilhører Emmy Skogen. Jon og Nils Skogen har leid egne lokaler som fiskeforretningen kan drives fra. Det foregår en avvikling av Emmy Skogens virksomhet samtidig som Jon og Nils Skogen bygger opp sitt eget selskap. Dette gjør at forfølgning av krav om tilbakeføring av forretningen blir forspilt eller i vesentlig grad vanskeliggjort, idet Jon og Nils Skogen vil kunne ha opparbeidet en egen forretning, mens Emmy Skogens virksomhet blir borte. Good-will som er opparbeidet blir borte når Emmy Skogen ikke selv står for driften.
Emmy Skogen har nedlagt slik påstand:
1. Eiendommen "Engelsvikstrand" gnr. 112 bnr. 198 i Onsøy settes ut av Jon og Nils Skogens besittelse slik at Emmy Skogen fortsatt kan drive virksomheten på eiendommen.
2. Jon og NIls Skogen tilpliktes å betale sakens omkostninger for namsrett og lagmannsrett.
Jon og Nils Skogen har i det vesentlig gjort gjeldende:
Begjæring om midlertidig forføyning kan av flere grunner ikke tas til følge. Når det gjelder kravet gjøres gjeldende at det høsten 1991 ble inngått bindende avtale om overtagelse av forretning. Det ble endelig avtalt og gjennomført at Jon og Nils Skogen skulle overta eiendommen med fiskeforretningen fra 1. januar 1992. Det vises til en rekke forhold i denne forbindelse, bl.a. at diverse forhold som tidligere hadde vært felles for kolonialforretningen og fiskeforretningen ble adskilt. Regnskapsførselen ble endret. Nils og Jon Skogen har betalt kjøpesummen for den del av de overdratte eiendeler som var klar i og med den foretatte vareopptelling. Varebeholdningen ble betalt med kr 60000 til Emmy Skogen. Jon og Nils Skogen har etter 1. januar 1992 alene drevet hele fiskeforretningen. De har betalt alle fakturaer og regninger vedrørende fiskeforretningen gjennom Brødrene Skogen Fiskehandel Jon og Nils Skogen ANS. De har tegnet nye forsikringer pr. 1. januar 1992, og Emmy Skogens forsikringer gikk ut fra samme dag.
Det foreligger ikke forføyningsgrunn. Det bestrides at Emmy Skogen har måttet betale regninger vedrørende fiskemottaket og påta seg ansvaret for en oppsagt arbeidstaker.
Det bestrides at Emmy Skogen alene ledet driften av fiskeforretningen før 1. januar 1992. Jon og Nils Skogen var i høy grad med i ledelsen og har gjennom sitt arbeid i en årrekke vesentlig bidratt til forretningens opparbeidelse og goodwill samt gode resultater. De innehar selv fiskemottaksrett.
Jon og Nils Skogen driver forretning på en forsvarlig måte. Alle forretningens forpliktelser betales. Renter og avdrag på lån er betalt. Emmy Skogen har imidlertid tilbakebetalt deler av dette og kjæremotpartene anså det etter en tid hensiktsløst å fortsette disse betalingene.
Det er ikke riktig at Emmy Skogens økonomiske situasjon er vanskelig. Jon og Nils Skogen har tilbudt å stille midler til disposisjon uten betingelser. Dette er avslått.
Det er ikke riktig at Jon og Nils Skogen driver forretningen på en uforsvarlig måte, og at de forsøker å overføre virksomheten til seg selv. Hvis Emmy Skogen midlertidig får overført virksomheten, vil store skadevirkninger kunne skje idet det i realiteten er Jon og Nils Skogen som i de senere år har drevet forretningen.
Jon og Nils Skogen har nedlagt slik påstand:
1. "Fredrikstad namsretts kjennelse fra 12. oktober 1990 i sak nr. 1070/1992 D stadfestes.
2. Jon og Nils Skogen tilkjennes saksomkostninger."
Lagmannsretten bemerker:
Lagmannsretten har ikke funnet grunn til å avholde muntlig forhandling i anledning kjæremålet.
Av tvangsfullbyrdelsesloven §262 første ledd følger at midlertidig forføyning kan besluttes for å sikre et krav som går ut på annet enn penger, selv om tvangsgrunnlag ikke foreligger. Den som begjærer midlertidig forføyning, må sannsynliggjøre kravet og at det foreligger en forføyningsgrunn, jfr. §262 sammenholdt med §268 og §248 første ledd. For ordens skyld bemerkes at begjæringen om tvangsfullbyrdelse er inngitt før 1. januar 1993, og det er da tvangsfullbyrdelsesloven av 1915 som kommer til anvendelse, jfr. §16-2 i tvangsfullbyrdelsesloven av 1992.
Emmy Skogen hevder å være eier av omhandlede eiendom og fiskeforretningen idet det ikke er inngått noen overdragelsesavtale, og forlanger at Jon og Nils Skogen skal gi fra seg eiendommen og forretningen. Noe tvangsgrunnlag foreligger ikke. Det er begjært midlertidig forføyning, og lagmannsretten forstår påstanden slik at ikke bare skal Jon og Nils Skogen settes ut av besittelsen, men Emmy Skogen skal gjeninnsettes i besittelsen av eiendommen og forretningen. Emmy Skogen krever følgelig en midlertidig forføyning som i sitt resultat faller sammen med det krav som gjøres gjeldende. Dette er det prinsippet ingenting i veien for etter tvangsfullbyrdelsesloven §262 nr. 2, derimot ikke etter nr. 1, jfr. Rt-1981-910, Rt-1973-767 og Rt-1969-1402. I nærværende sak kan en midlertidig forføyning følgelig bare baseres på §262 nr. 2. Lagmannsretten forstår Emmy Skogen slik at det er denne bestemmelse som anføres i saken.
Lagmannsretten vil først ta stilling til om det foreligger forføyningsgrunn.
Lagmannsretten legger til grunn at Jon og Nils Skogen siden 1. januar 1992 alene har drevet fiskeforretningen i eiendommen Engelsvikstrand gnr. 111 bnr. 197 i Onsøy. I tillegg til lokalene i eiendommen disponerer de utstyr etc. tilhørende forretningen. Emmy Skogen har overhodet ikke deltatt i forretningen siden 1.januar 1992. Kravet om å få tilbake forretningen ble først fremsatt i august 1992. Brødrene Jon og Nils Skogen driver ikke forretningen i morens navn, men har opprettet et nytt selskap, nemlig Brødrene Skogen Fiskehandel Ans.
Etter lagmannsrettens oppfatning kan brødrene Skogens drift av forretningen ikke påføre Emmy Skogen forpliktelser. Lagmannsretten kan heller ikke se at Jon og Nils Skogens bruk av eiendommen og forretningens driftsmidler foregår på en slik måte at verdien av forretningen forringes. Emmy Skogen har anført at Jon og Nils Skogen har avhendet driftsmidler, blant annet en gaffeltruck. Det hevdes videre at brødrene Skogen har misligholdt lån, ikke betalt fakturaer, mistet tollkreditten og urettmessig sagt opp en ansatt i forretningen. Etter lagmannsrettens oppfatning er disse anførslene i det vesentlige tilbakevist av Jon og Nils Skogen. Gaffeltrucken var ikke lenger brukbar. Brødrene Skogen er villige til å betale renter og avdrag på lånene, men Emmy Skogen har ikke ønsket dette. Alle regninger vedrørende driften er betalt. Lagmannsretten kan etter dette ikke se at det foreligger forhold vedrørende driften som gjør det nødvendig med en midlertidig ordning for å avverge en vesentlig skade eller ulempe. Slik lagmannsretten ser det, synes driften å ha foregått på en forsvarlig forretningsmessig måte og uten at verdien av forretningen er forringet.
Lagmannsretten kan heller ikke se at brødrenes drift av reduserer forretningens good-will og dermed verdien på virksomheten. Brødrene Skogen har i en årrekke arbeidet i forretningen.
Eiendommen som forretningen drives fra, driftsmidlene og virksomheten for øvrig, synes etter dette å ikke være gjenstand for noen forringelse. Verdiene kan lett føres tilbake til Emmy Skogen dersom det endelig resultat i saken skulle bli at det ikke er inngått noen bindende avtale om overdragelse av forretningen. Den faste eiendom kan Jon og Nils Skogen ikke forføye over, idet de ikke har hjemmel til denne.
Det er uenighet mellom partene om hvem som er innehaver av retten til fiskemottak og partenes engasjement i Saltnes. Etter lagmannsrettens oppfatning har disse forhold ikke innvirkning på spørsmålet om det er grunnlag for midlertidig forføyning.
Emmy Skogen har videre anført at hennes situasjon er uholdbar fordi hun ikke har inntekter. Det er opplyst at Jon og Nils Skogen har sagt seg villig til å stille nødvendig midler til disposisjon for Emmy Skogen. Emmy Skogen har ikke vært villig til å motta slik midler uten forskjellige betingelser som påvirker tvisten mellom partene. Lagmannsretten finner det derfor ikke bevist at Emmy Skogens økonomiske situasjon er prekær. Under ingen omstendighet finner lagmannsretten at disse økonomiske problemer er av slik art at de gir grunnlag for midlertidig forføyning.
Etter dette kommer lagmannsretten til at kravet i tvangsfullbyrdesesloven §262 nr. 2 om vesentlig skade eller ulempe ikke er oppfylt. Emmy Skogen har ikke sannsynliggjort at det foreligger forføyningsgrunn.
Lagmannsretten finner at det ikke er nødvendig å ta stilling til om Emmy Skogen har sannsynliggjort kravet.
Kjæremålet har vært forgjeves og i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd ilegges Emmy Skogen saksomkostninger for lagmannsretten. Det foreligger ikke særlig omstendigheter som tilsier unntak. Advokat Johan H. Olavesen har lagt frem omkostningsoppgave for lagmannsretten ialt kr 17087, hvorav kr 287,- gjelder utgifter og kr 16800.- utgjør salær. Lagmannsretten finner at kjæremotpartene har nedlagt arbeid i saken utover det som anses nødvendig for å få saken betryggende utført. Saksomkostningene fastsettes etter dette til kr 8287.-, hvorav kr 287.- utgjør utgifter.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Emmy Skogen kr 8.287.- - åttetusentohundreogåttisju kroner - til Jon og Nils Skogen innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.