LE-1993-1665

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1993-08-03
Publisert:	LE-1993-01665
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	- Hallingdal namsrett Nr. 345/92D - Eidsivating lagmannsrett LE-1993-01665 K.
Parter:	Den kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Knut Hajem, Gol). Kjæremotpart: C og B Prosessfullmektig: Advokat Rolf Nybakk, Nesbyen).
Forfatter:	1. Lagdommer Eva Nygaard Ottesen, formann 2. Lagdommer Ragnhild Dæhlin 3. Lagdommer Karl Eilert Sundt-Ohlsen
Lovhenvisninger:	Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §234, Tvistemålsloven (1915) §180, §2, §3, Husleieloven (1939) §39, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §13-2, §16-2

Saken gjelder begjæring om utkastelse etter tvangsfullbyrdelsesloven av 1915 §234 tredje ledd.

Hallingdal namsrett avsa 4. juni 1993 kjennelse med slik slutning:

1. Begjæringen om utkastelse av C og B av de lokaler de leier på eiendommen gnr. 23 bnr. 196 i Gol tas ikke til følge.

2. A dømmes til å betale saksomkostninger til C og B med kr 22000 - kronertjuetotusen 00/100 - innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.

A har ved sin prosessfullmektig, advokat Knut Hajem, i rett til påkjært kjennelsen til lagmannsretten og har nedlagt slik påstand:

Prinsipalt:

1. C og B blir å kaste ut av de lokaler de leier på eiendommen gnr. 23 bnr. 196 i Gol.

2. C og B betaler in solidum sakens kostnader for namsrett og lagmannsrett til A.

Subsidiært:

1. Sak nr. 345/92 D ved Hallingdal namsrett oppheves og tilbakevises til ny behandling.

2. C og B betaler in solidum sakens kostnader for lagmannsrett til A.

C og B har ved sin prosessfullmektig, advokat Rolf Nybakk, tatt til gjenmæle og har nedlagt slik påstand:

1. Kjæremålet forkastes.

2. A dømmes til å betale saksomkostningene for lagmannsretten.

Sakens nærmere sammenheng fremgår av namsrettens kjennelse og lagmannsrettens fremstilling nedenfor.

A har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:

Kjæremålet er begrunnet både med feil saksbehandling idet kjennelsesgrunner dels fullstendig mangler og dels er uklare/ufullstendige, og med gal rettsanvendelse.

Namsretten begrunner leiers hjemmel til fortsatt besittelse av leieobjektet ved å vise til kontrakten pkt. II og V. Det må være galt eller i det minste høyst uklart at retten kan trekke en slik slutning ut fra det faktum det vises til i drøftingen.

Retten legger også til grunn - uten nærmere vurdering - at de av leier påståtte motkrav, rettslig sett er sådanne. Grunner for å trekke en slik slutning mangler således fullstendig.

Spørsmålet om leiers påståtte motkrav, rettslig sett er motkrav, må namsretten ta standpunkt til. Resultatet ville ellers bli at enhver påstand om motkrav vil kunne avskjære utkastelse.

Den tidligere tvangsfullbyrdelsesloven §234 tredje ledd er videreført i den nye loven §13-2 tredje ledd bokstav e. Det er vist til Wyllers omtale av denne bestemmelsen der det klart fremgår at når namsretten tar standpunkt til om de påståtte motkrav rettslig sett er motkrav, må retten ta standpunkt til om kravet eksisterer, og om de øvrige vilkår for motregning er oppfyllt, blant annet at kravet er forfalt.

Namsretten drøfter heller ikke hvorvidt ikke-betalt husleie med kr 105000 medfører at leier nå har en åpenbar uholdbar hjemmel for sin videre besittelse av leieobjektet.

Det ble i namsretten fra utleiers side påvist at samtlige av de fremlagte regninger, som dannet grunnlag for de påståtte motkrav, var ført i eiers regnskap som vanlige løpende utgifter, og ikke som utestående fordringer på utleier.

Videre ble det påvist at det ikke foreligger et eneste brev fra leier til utleier med krav om betaling. Dette selv etter at leier hadde vært hos advokat i mai 1992. Dette ble det i namsretten ikke tatt til motmæle mot, og det er derfor uomtvistelig at de påståtte motkrav ikke er bragt til forfall hverken før eller etter saksanlegg.

Heller ikke de fremlagte pålegg fra offentlige myndigheter var forfalt. Påleggene forelå overhode ikke da leier misligholdt sin leiekontrakt i november 1992. Når det gjelder pipen er denne flere ganger forsøkt utbedret av utleier, men dette er hver gang stoppet av leier. Leier er således vedrørende dette pålegget selv i mora.

De påståtte motkrav må i henhold til vanlig obligasjonsrett ha en hjemmel, det vil si at de må ha et rettslig relevant grunnlag. Leier har påberopt seg kontraktens pkt. II og V og muntlige avtaler mellom leier og utleier. Leier har ikke på noe tidspunkt bevist at slike muntlige avtaler fantes.

Uansett hevder den kjærende part at kontraktens pkt. II og V ikke hjemler at leier har rett til å handle selvstendig for å utbedre manglene. Etter husleieloven er det i mangeltilfelle leierens eneste oppgave å melde fra om mangler til utleier. Det står følgelig fast at de påståtte motkrav, som bygger på leiers aktivitet uten nærmere godkjenning fra utleier, ikke kan hjemles i kontrakten pkt. II og V. Det kan heller ikke hjemles i husleieloven bestemmelser og heller ikke i noen muntlig avtale.

Når det gjelder forholdet til Næringsmiddeltilsynet, er dette avklaret, og kloakk- og utslippsforholdene vil også bli ordnet. Når det gjelder pipen er det som tidligere nevnt, B og C som er i mora. Den forkjøpsretten som er tinglyst på eiendommen er frafalt, og beviselig ikke benyttet da A kjøpte eiendommen. B og C har heller ikke gitt noen motytelse. Skulle verdien av forkjøpsretten være liten, har B og C ikke lidd noe tap, all den tid han ikke har betalt noe for den. Endelig hevdes det at forkjøpsretten var tinglyst, og at B/C har vist manglende aktsomhet ved ikke å kjenne til den.

Det er ikke grunnlag for å nedsette leien på det nåværende tidspunkt. Konsekvensen av B og Cs krav må være at husleien blir økt vesentlig.

Forøvrig avvises ethvert erstatningskrav fra motparten.

Konklusjonene, som namsretten skulle ha kommet til, er således at de påståtte motkrav i realiteten ikke var rettslige motkrav.

Reelle hensyn taler også for at leier må vike, idet leiers stadige forsinkede leiebetalinger og til slutt den totale tilbakeholdelse av leie på kr 105000, har bragt utleier i en fullstendig håpløs økonomisk situasjon.

C og B har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:

Namsrettens kjennelse er riktig, og det hefter ikke feil ved verken saksbehandlingen eller rettsanvendelsen.

Namsretten behandlet saken meget grundig, og kjennelsen bærer preg av grundighet og klarhet m h t de faktiske og rettslige forhold.

C og B reiste til Golsfjellet (X) for å drive kafeteria/dagligvareforretning i 1991. Leieobjektet var både den faste eiendom samt alt nødvendig løsøre/inventar/driftstilbehør - tilpasset den komplette drift. Da stedet ikke hadde vært i drift på noen tid, og A nettopp hadde kjøpt stedet i 1991, ble det i kontraktens pkt. V tatt med nevnte forbehold:

"Investeringer og pålagte utbedringer bekostes av bortleier." Kontrakten ble skrevet av A som er jurist av utdannelse.

Under drift av stedet ble det sommeren 1991 flg oppdaget en rekke feil og mangler som etterhvert måtte settes i stand. Dette gjaldt både den faste eiendom og driftstilbehøret. B/C tok hele tiden kontakt med A. Avtalene etterhvert var at både den faste eiendom og driftstilbehøret skulle repareres og settes i stand, til dels erstattes med nyinnkjøp for så vidt gjaldt driftstilbehør. Det ble lagt vekt på at B/C var håndverker og kunne gjøre mye av arbeidet vesentlig rimeligere enn ved innleid hjelp. Dessuten hadde A anstrengt økonomi, slik at oppgjør ville ta noe tid.

Det viste seg at A senhøsten og vinteren 1991-92 ikke ville være med på gjennomgåelse av oppgjøret for å få klarert avregningene mellom partene, noe som var forutsatt og avtalt. B/C måtte derfor opphøre med all investering og nødvendige istandsettinger, bortsett fra det høyst nødvendige som allerede var påbegynt.

B/C hadde betalt husleie fra sommeren 1991 til 15. oktober 92. Da det fortsatt ikke var mulig å komme til en avklaring og avregning i forhold til A, måtte B/C i perioden 15. oktober 92 - 15. april 93 innstille leiebetalingen, utgjørende et beløp kr 105000. Det dreier seg her om motregning for foretatte investeringer/utbedringer til samlet beløp i alle fall ikke mindre enn kr 148000. På bakgrunn av konferanse og prosesskrift av 20. april 93 har B/C valgt å gjenoppta betaling av husleie fom 15. april 93. I den forbindelse vises det til namsrettens kjennelse 7 øverst hvor man påpeker den tvil som foreligger om hvorvidt saksøker har påtatt seg forpliktelse med hensyn "til alle eller noen av de forhold", dvs motkrav, som B/C har fremlagt i saken.

Det er fra B/Cs side under hele saksforberedelsen fom tilsvaret 05. januar 93 stadig redegjort for de utførte investeringer/utbedringer. Den kjærende parts anførsler om manglende forfall er derfor uriktige. As kontraktsforpliktelse gikk på at han skulle bekoste disse, jf kontrakten pkt V. B/C kunne ikke etter kontrakten kreve at A selv skulle utføre eller stå for arbeidet.

I tillegg til refusjon for investeringer/utbedringer har B/C flere erstatningskrav angående leieforholdet. Kravene er forfalt etter de vanlige regler, og forsåvidt gjelder manglende utslippstillatelse fra 1. oktober 93, forfalt etter reglene om antesipert mislighold.

Fra Næringsmiddeltilsynet foreligger det dokumentasjon for at stedets godkjennelse etter hygieneforskrift for produksjon og frembud av næringsmidler utgikk allerede 31.o1.92, uten at A har opplyst noe om dette til B/C. Ved rapport av 28. januar 93 er påpekt en rekke mangler vedrørende det bygningsmessige og vedrørende driftstilbehøret. Videre er det påpekt en del som er bra og i orden og som utvilsomt skyldes B/Cs investeringer/utbedringer. Dette vil likevel ikke A bekoste på tross av kontraktens pkt. V.

Næringsmiddeltilsynets pålegg skulle ha vært utført innen 01. juni 93.

Kloakk- og utslippsforholdene må være ordnet pr. 01. oktober 93. Etter nevnte tidspunkt har man ikke anledning til å drive stedet. A har imidlertid ikke gjort noe som helst for å bringe disse forhold i orden, og det er på det rene at det i forhold til B/C foreligger vesentlig antesipert mislighold.

Røkepipen er ikke godkjent og kan ikke benyttes. På tross av erkjennelse om dette gjør A intet i den forbindelse. Anførslen om at forsinket utbedring av pipen skyldes B/Cs forhold, falt fullstendig til fote under bevisførslen for namsretten.

Etter kontrakten pkt VII skulle B/C ha forkjøpsrett til "X" ved salg av eiendommen. Dette var en avgjørende forutsetning for B/C da han brøt opp fra Bergen og flyttet til Golsfjellet. A fortiet at det allerede var tinglyst annen forkjøpsrett vedrørende stedet, slik at forkjøpsrettsklausulen i kontrakten derved sannsynligvis er verdiløs.

Etter kontraktens pkt II skulle leien reguleres årlig, dvs. reguleres nedover ettersom utleiers finansieringsutgifter ble redusert. Nedbetaling av lån og fall i renten skulle tilsi en ikke ubetydelig regulering nedover av leien, noe A helt har satt seg imot.

Sammenfatningsvis bemerkes at manglende tillatelse fra Næringsmiddeltilsynet mht drift av kafeteria/forretning, manglende utslippstillatelse fra høsten, manglende adgang til bruk av røkepipe, manglende sikkerhet for mulighet til bruk av forutsatt forkjøpsrett m v, representerer vesentlig mislighold som utløser et meget betydelig erstatningsansvar i forhold til B/C.

Når det gjelder reelle hensyn bemerkes at det er B/Cs familie med mindreårige barn som vil komme i en særdeles vanskelig situasjon.

Lagmannsretten er kommet til det samme resultat som namsretten og bemerker:

Begjæringen om utkastelse ble innlevert 19. desember 1992, og saken skal derfor behandles etter tvangsfullbyrdelsesloven av 1915, jf tvangsfullbyrdelsesloven av 26. juni 1992 nr 86 §16-2.

Det er opprettet skriftlig leiekontrakt mellom partene. Det er ikke vedtatt utkastelse uten søksmål etter tvangsfullbyrdelsesloven §3 nr. 9. Hjemmel for utkastelse er tvangsfullbyrdelsesloven §234 tredje ledd. Påkrav er sendt i samsvar med husleieloven §39.

Lagmannsretten har full kompetanse til å behandle saken, og retten går derfor ikke nærmere inn på de påståtte saksbehandlingsfeil fra namsrettens side.

Vilkåret for utkastelse uten søksmål etter tvangsfullbyrdelsesloven §234 tredje ledd er at saksøkte for sin fortsatte besittelse av eiendommen enten ikke påberoper seg noen hjemmel eller påberoper seg en åpenbart uholdbar hjemmel. Etter Høyesteretts praksis er utkastelse etter denne bestemmelsen forbeholdt de helt klare tilfelle. Det er ikke nødvendig for retten å ta stilling til alle tvistigheter mellom partene. Det er nok å konstatere at den påberopte hjemmel ikke er åpenbart uholdbar for å nekte utkastelse.

Lagmannsretten viser videre til at ved krav om utkastelse etter tvangsfullbyrdelsesloven §234 tredje ledd kan leietageren påberope seg motkrav, selv om disse ikke er erkjent eller rettskraftig avgjort, jf bl a Rt-1966-1404.

Kontrakten mellom partene pkt V lyder:

"Investeringer og pålagte utbedringer bekostes av bortleier."

Lagmannsretten er enig med namsretten at det kan være noe uklart hvilke forpliktelser utleieren har påtatt seg ved denne kontraktsbestemmelsen. Det er også uklart hvilke betalingsforpliktelser utleieren har påtatt seg ved muntlig avtale med B/C. På bakgrunn av det som er fremført om manglene ved eiendommen, samt de offentlige pålegg som foreligger om utbedringer, finner lagmannsretten ikke å kunne fastslå at den hjemmel kjæremotpartene påberoper seg for sin fortsatte besittelse av eiendommen, er åpenbart uholdbar.

Namsrettens kjennelse blir etter dette å stadfeste idet lagmannsretten heller ikke har noe å bemerke til namsrettens omkostningsavgjørelse.

Kjæremålet har vært forgjeves. I medhold av hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd jfr. tvangsfullbyrdelsesloven §2 må A betale saksomkostninger til kjæremotpartene for lagmannsretten. Saksomkostningene settes til kr 2800.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Namsrettens kjennelse stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til C og B 2800 - totusenåttehundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelse av kjennelsen.