LE-1993-1669
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1993-08-12 |
| Publisert: | LE-1993-01669 |
| Stikkord: | Tvangsfullbyrdelse, Utlendingsloven |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | - Oslo namsrett Nr. D-1000/1993 - Eidsivating lagmannsrett LE-1993-01669 K. Anket til Høyesterett - Kjæremålet forkastet - HR-1993-00577K . |
| Parter: | Den kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Sverre Næss, Lillestrøm). Kjæremotpart: Staten v/Justisdepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/adv.fullm. Filip Truyen, Oslo). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Hjalmar Austbø 2. Lagdommer Jørgen Fr. Moen 3. Kst.lagdommer Christofer Heffermehl |
| Lovhenvisninger: | Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-2, §15-6, Utlendingsloven (1988) §8, Tvistemålsloven (1915) §180, §33, §41, §4 |
Saken gjelder en begjæring om midlertidig forføyning for å utsette gjennomføring av vedtak om bortvisning fra landet.
A er pakistansk borger født xx.xx.1958. I mai 1983 fikk han oppholdstillatelse i studieøyemed. Denne tillatelsen ble senere forlenget, siste gang 9. oktober 1991. Under sitt opphold har han gått på folkehøyskole 1983-84, videregående skole 1984-88 og sykepleiehøyskole 1988-91. Under sin utdannelse fikk han også tillatelse til å ta deltidsarbeid.
I mars 1987 søkte han om politisk asyl fordi han var ahmadiyya-muslim. Søknaden ble avslått ved Justisdepartementets vedtak 5. juli 1987 og ble ikke påklaget.
I 1991 søkte han om ordinær arbeidstillatelse. Søknaden ble avslått av Utlendingsdirektoratet 31. januar 1992 og påklaget til departementet som avslo klagen 5. januar 1993 og ba politiet foreta utreisekontroll med iverksettelse av bortvisning etter utlendingsloven §33 og §41. Den 3. april 1993 begjærte A ved sin prosessfullmektig midlertidig forføyning for å utsette gjennomføringen av vedtaket. Oslo namsrett avsa den 13. mai s.å. kjennelse med slik slutning:
1. Begjæringen om midlertidig forføyning av 3. april 1993 tas ikke til følge.
2. A betaler til Staten v/Justisdepartementet kr 10000,- kronertitusen - i saksomkostninger innen 14 - fjorten - dager etter forkynnelsen av denne kjennelse.
Det nærmere saksforhold fremgår av namsrettens kjennelse og fremstillingen nedenfor.
A har ved sin prosessfullmektig påkjært kjennelsen og lagt ned slik påstand:
1. Prinsipalt
Justisdepartementets vedtak av 05. januar 1993 gies oppsettende virkning inntil saken er behandlet av retten.
Subsidiært
Justisdepartementets vedtak av 05. januar 1993 gies oppsettende virkning inntil As asylsøknad er behandlet på vanlig måte.
2. Justisdepartementet dømmes til å betale sakens omkostninger.
A har i hovedtrekk anført at namsretten har lagt feil forvaltningspraksis til grunn for sin avgjørelse. Det er således praksis for at en del utlendinger - også pakistanere - er fritatt for plikten til å forlate landet etter endt utdannelse, blant annet tannleger.
Bistandspolitiske hensyn kommer ikke inn i denne saken. Som ahmadiyya-muslim er A ikke ønsket i Pakistan, hvor han heller ikke får arbeid og står i fare for å bli forfulgt for sin tro. Forholdene for ahmadiyya-muslimene er blitt betydelig forverret etter lovendringer i 1984.
Saken må vurderes på bakgrunn av at hans arbeidsinnsats som sykepleier absolutt er nødvendig, da det i Norge er mangel på sykepleiere. Det er særlig behov for urdutalende med hans bakgrunn.
Et ytterligere og selvstendig grunnlag for rett til opphold i Norge, er at A - fordi han er amhadyyiatilhenger fyller betingelsene for asyl. Hans søknad i 1987 om asyl ble henlagt av Utlendingsdirektoratetet uten behandling, da han fikk oppholdstillatelse på annet grunnlag. Han har derfor nå krav på å få søknaden behandlet. I hans gamle pass var det oppgitt at han var tilhenger av islam, mens han nå står oppført som ahmadiyya. Dermed vil han bli oppfattet som overløper. Da er han særlig utsatt og kan straffes strengt i Pakistan. Den positive behandling av andre ahmadiyya-tilhengere - nærmere 300 har fått opphldstillayelse på humanitært grunnlag - tilsier at A har godt grunnlag for sin asylbegjæring.
A har sterk tilknytning til Norge. Hans to barn er født her. Han ønsker å ta spesialutdannelse og det krever to års praksis. Nå driver han forskning og skal utgi bok til bruk ved behandling av pasienter med hans kulturelle bakgrunn.
Departementets skjønn er urimelig, vilkårlig og det bærer preg av forskjellsbehandling. Retten kan derfor prøve forvaltningens skjønn.
A har med foranstående sannsynliggjort sin rett til å bli i Norge. Betingelsene for midlertidig forføyning foreligger.
Staten v/Justisdepartementet v/Regjeringsadvokaten har tatt til gjenmæle og har lagt ned slik påstand:
1. Kjæremålet forkastes.
2. Staten v/Justisdepartementet tilkjennes saksomkostninger.
Staten har i hovedtrekk anført:
Kjæremålet må bli å forkaste. Det er ikke sannsynliggjort at A har krav på å bli i Norge, jf tvangsloven §15-6 første ledd, første punktum.
Reglene og praksis om oppholdstillatelse for å studere er klare og entydige. A har hatt oppholdstillatelse i medhold av utlendingsloven §4 første ledd bokstav a. Da omfattes han av kravet om fem års opphold utenfor riket, før han kan få arbeidstillatelse etter utlendingsforskriften §3 annet ledd bokstav a, jf §2 femte ledd. Namsretten har tolket loven riktig og har lagt korrekt forvaltningspraksis til grunn for avgjørelsen.
Selv om ahmadiyya-tilhengere utsettes for en viss vilkårlighet i Pakistan er de ansatt innenfor alle grener av offentlig og privat sektor, blant annet ved Pakistans største sykehus. Tilhengerne har sitt hovedsete i As hjemby. Der driver de eget sykehus og det finnes en rekke legekontorer og klinikker som drives av ahmadiyya-tilhengere. Det er således ikke korrekt at A er avskåret fra å få arbeid som sykepleier i Pakistan - selv om han er mann. Flere sykehus i Pakistan utdanner mannlige sykepleiere for at menn skal kunne pleies av menn, og det er et stort behov for kvalifisert helsepersonell i Pakistan.
De pakistanske myndigheter har etter sin passordning hele tiden vært klar over at A har vært ahmadiyya-muslim. Det er således ikke grunnlag for å hevde at han vil bli betraktet som religiøs "overløper".
Det er ikke korrekt at søknaden om asyl er henlagt uten behandling. Den ble realitetsbehandlet av Justisdepartementet 15. juli 1987 og klageadgangen ble ikke benyttet. Ahmadiyyatilhengernes situasjon i Pakistan er ikke blitt nevneverdig forandret siden 1987. Det er således ikke grunnlag for ny behandling av asylsøknaden.
As søknad har også vært vurdert i henhold til utlendingsloven §8 annet ledd.
Det er ikke grunnlag for anførselen om myndighetsmidbruk. Departementets skjønn kan ikke overprøves. Det foreligger ikke forskjellsbehandling eller vilkårlig eller urimelig avgjørelse. De tilfeller da pakistanere fikk oppholdstillatelse etter endret utdannelse ligger i tid forut for endringene i reglene 1 jan 1991. Alle vesentlige sider av saken er vurdert. A har ikke særlige tilknytningsforhold til Norge. Så vel ektefellen som barna er pakistanske statsborgere. A er ikke avskåret muligheten til å arbeide som sykepleier i Pakistan.
A har heller ikke sannsynliggjort sikringsgrunn, tvangsloven §15-6, jf §15-2 første ledd, bokstav b, jf Rt-1979-366.
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som namsretten og tiltrer i det vesentlige dens begrunnelse. Heller ikke lagmannsretten finner at A har sannsynliggjort at han har slikt krav - rett til fortsatt opphold - som etter tvangsloven §15-6 er en betingelse for å treffe avgjørelse om midlertidig forføyning.
A har hittil hatt opphold i studieøyemed med hjemmel i utlendingsloven §8 jf utlendingsforskriftens §18, jf §4 første ledd, bokstav a. Etter endt utdannelse søkte han i november 1991 om arbeids- oppholdstillatelse. Før arbeidstillatelse kan gis til søker som har hatt oppholdstillatelse i studieøyemed, må han som hovedregel ha hatt fem års opphold utenfor riket. Før 1. januar 1993 var bestemmelsen om dette inntatt i utlendingsforskriftens §3 annet ledd, bokstav a i.f. Nå står bestemmelsen i fremmedforskiftens §2 femte ledd.
Ved å begjære midlertidig forføyning søker A å utvirke utsettelse av gjennomføringen av Justisdepartementets vedtak av 5. januar 1993 om å ikke å ta til følge hans klage over Utlendingsdirektoratets avslag om arbeidstillaltelse. Vedtaket innebærer plikt for A til å forlate landet og inneholder en anmodning til politiet om å foreta utreisekontroll.
Utlendingsdirektoratet begrunnet sitt avslag med at søknaden ikke faller inn under noen av de invandringsregulerende vilkår i utlendingsforskriftens §3-5. I avslaget opplyses at søknaden er særskilt vurdert i henhold til §3 annet ledd, punktum a og at den også er vurdert etter utlendingsloven §8 annet ledd, jf forskriftenes §21. Utlendingsdirektoratet ga en kortfattet begrunnelse for sitt standpunkt. Justisdepartementet tiltrådte Utlendingsdirektoratets begrunnelse og tilføyde:
Det vises spesielt til klageren som har hatt oppholdstillatelse i medhold av utlendingsforskriften §4 første ledd bokstav a), omfattes av kravet om fem års opphold utenfor riket for arbeidstillatelse kan gis etter forskriftens §3 annet ledd bokstav a), jf forskriftens §2 femte ledd (endret pr. 01. januar 93).
Departementet vil i tillegg bemerke at oppholdstillatelse i studieøyemed forutsetter at innehaveren skal returnere til hjemlandet etter endt utdanning. Ifølge sakens dokumenter har klageren under hele sin studietid i Norge vært kjent med at oppholds- og arbeidstillatelse ikke kunne påregnes etter endt utdanning, siste gang ved direktoratets vedtak av 09. oktober 91.
Avgjørelsen bygger på klart lovgrunnlag. Etter de opplysninger som foreligger, legger lagmannsretten til grunn at forvaltningspraksis etter 1991, da den bestemmelse som nå står i forskriftens §2 femte ledd, ble innført, også har vært håndhevet strengt og konsekvent i samsvar den aktuelle bestemmelsen. Den er uttrykk for den politikk norske myndigheter er pålagt å håndheve ved behandlingen av søknader som er innkommet etter bestemmelsen trådte ikraft. Lagmannsretten kan således ikke se at namsretten har bygget sin avgjørelse på uriktig oppfatning av forvaltningspraksis.
Det er nå dokumentert at asylsøknaden ble behandlet i 1987 og at avslaget ikke ble påklaget. Anførselen om manglende behandling kan derfor ikke føre fram. Spørsmålet om A nå har krav på asyl,må i tilfelle vurderes av asylmyndighetene på grunnlag av forholdnene i Pakistan nå. Når det gjelder disse forholdene, legger lagmannsretten til grunn samme faktum som namsretteen side 10-11 i kjennelsen. Det innebærer at den faktiske situasjonen - på tross av lovendringene i 1984 - ikke er nevneverdig endret etter at asylsøknaden ble behandlet i 1987. Asylbehovet er da det samme som den gang. Det er etter dette ikke sannsynliggjort at A har berettiget frykt for å bli forfulgt i hjemlandet. Dermed er det heller ikke sannsynliggjort at han fyller betingelsene for å få asyl.
As søknad er også vurdert etter utlendingsloven §8 annet ledd. Verken på dette punktet eller på andre punkt i behandlingen av A sak kan lagmannsretten se at det er grunnlag for anførselen om urimelighet,vilkårlighet eller forskjellsbehandling. Det foreligger ikke dokumentasjon for slik anførsel.
Da A ikke kan sannsynliggjøre at han har krav på fortsatt oppholdstillatelse/arbeidstillatelse og heller ikke krav på asyl, tas ikke begjæringen om midlertidig forføyning til følge. Namsrettens kjennelse blir å stadfeste, idet lagmannsretten også er enig i omkostningsavgjørelsen.
Kjæremålet har vært forgjeves. I medhold av tvistemålsloven §180 første ledd, pålegges A å erstatte motparten omkostningene med kjæremålet. Omkostningene er oppgitt til kr 2500. Denne omkostningen finnes å ha vært nødvendig. Beløpet er i sin helhet salær.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. A betaler 2500 - totusenfemhundre - kroner i saksomkostninger til Staten v/Justisdepartementet innen 2 - to - uker etter at kjennelsen er forkynt.