LE-1993-3073

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1994-10-07
Publisert:	LE-1993-03073
Stikkord:	Barn
Sammendrag:
Saksgang:	- Moss byrett Nr. 92-0978 A (førsteinstans) - Eidsivating lagmannsrett LE-1993-03073 A - Anket til Høyesterett - Utfall??
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Rolf Johannes Ytrehus, Mysen). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Carl August Heilmann, Moss).
Forfatter:	1. Lagdommer Karl Eilert Sundt-Ohlsen, formann 2. Lagdommer Øystein Hermansen 3. Byrettsjustitiarius Jørn Vilsted
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §44, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §30, §31, §32, §33, §34, §39

Saken gjelder krav om foreldreansvar og samværsrett vedrørende C, født xx.xx.1979.

A og B ble gift i desember 1979 og separert i oktober 1983. Det har et felles barn, C. A har i tillegg to særkullsbarn som er født henholdsvis i 1971 og 1975.

Partene har i perioden fra 1984 og fram til idag vært i flere tvister for retten med hensyn til foreldreansvar, daglig omsorg og samværsrett vedrørende C. Ved rettsforlik av 18 januar 1984 for Moss byrett ble partene enige om at foreldreansvaret skulle være delt, og at barnet periodevis skulle bo hos hver av dem. Senere samme år ble det reist ny sak, og Moss byrett avsa dom 23 januar 1985 om at faren skulle ha foreldreansvaret og den daglige omsorg for C, mens moren fikk vanlig samværsrett. Etter anke fra A avsa Eidsivating lagmannsrett dom 5 mai 1986 om at moren alene skulle ha foreldreansvaret og den daglige omsorg, mens faren ble gitt vanlig samværsrett.

Sommeren 1991 fremmet B begjæring om midlertidig avgjørelse om at C skulle bo hos faren, samtidig som han varslet å ville reise ordinær sak om omsorgsspørsmålet. Under rettsmøtet 8 oktober 1991 i Moss byrett inngikk partene rettsforlik om at foreldrene skulle ha delt foreldreansvar, og at moren skulle ha den daglige omsorg. C skulle imidlertid bo hos sin far "2 av 3 uker og 3 av 4 uker når han avspaserer fra sitt arbeide i Nordsjøen".

B anket over rettsforliket, men ankesaken ble senere hevet som forlikt.

Etter et opphold hos faren i juni 1992 skulle C returnere til moren 1 juli s.å. Han ble imidlertid fortsatt værende hos faren. A begjærte midlertidig avgjørelse for Moss byrett med sikte på at gutten skulle bringes tilbake til moren. Ved byrettens kjennelse 21 august 1992 ble det bestemt at partene inntil endelig avgjørelse forelå med hensyn til foreldreansvar og omsorg, skulle ha delt foreldreansvar og delt omsorg, slik at C i perioder av 14 dager skulle bo hos hver av foreldrene. Fra sommeren 1992 har imidlertid C ikke bodd hos moren, og han har heller ikke hatt annen kontakt med henne.

Ved stevning 7 september 1992 til Moss byrett fremsatte A krav om at hun alene skulle ha foreldreansvaret og den daglige omsorg for C, og at B skulle ha vanlig samværsrett. B tok til motmæle og krevde på sin side at han alene skulle ha foreldreansvaret og den daglige omsorgen, samt at A ikke skulle ha samvær så lenge C motsatte seg det. Partene framsatte for øvrig krav om at retten skulle avgjøre bidragspørsmålet.

Moss byrett avsa dom 2 september 1993 med slik domsslutning:

1. B skal alene ha daglig omsorg og foreldreansvar for C født xx.xx.1979.

2. Samvær mellom A og C skal ikke finne sted så lenge denne motsetter seg dette.

3. A betaler i oppfostringsbidrag til C kr 800,- pr. mnd., første gang 1. oktober 1993 og deretter den 1. i hver måned.

4. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Sakens nærmere bakgrunn og enkeltheter framgår av byrettens dom og av lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

A har i rett tid påanket dommen til Eidsivating lagmannsrett. Anken gjaldt opprinnelig både spørsmålet om foreldreansvar, daglig omsorg og samvær, men under ankeforhandlingen frafalt hun kravet om å få tilkjent daglig omsorg for C. A la etter dette ned slik endelig påstand:

1. B og A skal ha delt foreldreansvar for C, f. xx.xx.1979.

2. A skal ha vanlig samværsrett med C.

3. A eventuelt det offentlige tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.

Byrettens dom pkt 1 med hensyn til daglig omsorg og pkt 3 er etter dette rettskraftig.

B har tatt til gjenmæle og lagt ned denne endelige påstand:

1. Moss byretts dom pkt 1 og 2 stadfestes så langt den er påanket.

2. A dømmes til å betale sakens omkostninger for byrett og lagmannsrett.

Ankeforhandling ble holdt i Moss 21 og 22 september 1994. Begge parter møtte og ga forklaring. Det ble avhørt seks vitner, herunder fire psykologer. Tre av disse ble avhørt som sakkyndige vitner. Det ble for øvrig foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser. I tilknytning til ankeforhandlingen hadde dommerne en samtale med C.

Den ankende part, A, har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:

Foreldrene bør ha felles foreldreansvar. Med dette får også moren mulighet til fullt ut å følge Cs utvikling på skolen. Dersom gutten skulle bli utsatt for en ulykke, vil moren få status som part. For øvrig er felles foreldreansvar mer av formell enn reell karakter når barnet er så gammelt som her. Det vil være til Cs beste at han også formelt har to foreldre.

A bør gis rett til samvær med C. Rapporten av 18 november 1992 fra psykologene Maj Finstad og Dag Erik Lunde kan ikke tillegges særlig vekt, fordi den lider av alvorlige faglige mangler. De sakkyndige observerte ikke mor og barn sammen, noe det for øvrig ikke er gitt en særlig begrunnelse for. Heller ikke er det i rapporten gitt noen vurdering av bakgrunnen for Cs uttalelser om at han ikke ønsker kontakt med moren. Hva som tidligere er skjedd i saken er ikke nærmere vurdert. En av de sakkyndige hadde for øvrig et faglig motsetningsforhold til en tidligere sakkyndig, som i 1991 kom til en annen konklusjon med hensyn til omsorgspørsmålet.

Psykologene Målfrid Kvam og Birger Kristiansen kom i 1991 til at moren burde ha den daglige omsorg for C, likevel slik at han i vid utstrekning også skulle bo hos faren. Det er ikke opplyst å foreligge noen faktisk endring fra 1991 til de nye sakkyndige avga rapport året etter, unntatt det forhold at C da i noen måneder hadde bodd sammen med faren. Dette kunne i seg selv ikke tilsi en slik endret vurdering av saken.

Uttalelsene fra de sakkyndige vitner under ankeforhandlingen bygger ikke på situasjonen idag, idet psykologene ikke har hatt noen kontakt med C eller på annen måte vært inne i saken de to siste år. Retten kan således ikke tillegge uttalelsene særlig vekt.

Cs motvilje mot å ha kontakt med moren skyldes at han har vært utsatt for meget sterk påvirkning fra sin far. B har kommet med uhemmet kritikk av moren i sønnens nærvær, og har ikke vist vilje til å få gutten til å balansere sitt syn. Det vises i den forbindelse til vitneforklaringen fra psykolog Ingebjørg Egge.

C har vært i en tvangssituasjon hvor han har måttet velge mellom far og mor. Hvis han ikke blir korrigert i denne tvangssituasjonen, vil han etter hvert som han vokser til, kunne utvikle skyldfølelse.

Det er ikke til Cs beste å overlate avgjørelsen om samvær til ham. Han har etter loven rett til samvær, og det er de voksne som må bestemme. Domstolene må her gi C hjelp til å gjennomføre retten. Ved at retten fastsetter samvær gis det et insitament som gjør det mulig å få i gang en samværsordning. I motsatt fall mister C kontakten med moren og hennes kulturbakgrunn, noe som er svært uheldig. Moren er av indiansk herkomst og politisk flyktning fra Chile.

Det er ikke fremkommet opplysninger om A som tilsier at hun ikke bør ha samvær med sønnen. Hun har evnen til å respektere sønnen og å se hans beste framfor selv å være hovedpersonen. A er også ressursterk. Det er klart best for C å ha samvær med moren. At hun har tilknytning til Jehovas Vitner kan ikke tillegges vekt i negativ retning, jf blant annet Rt-1973-1113. Heller ikke kan motsetningsforholdet mellom foreldrene tilsi noen begrenset samværsordning. Imidlertid kan det etter omstendighetene tilsi en overgangsordning med redusert samvær i første omgang, slik at C gis tid til å bearbeide sin oppfatning om moren. Gjennom dommen bør også foreldrene gis oppfordring til å oppsøke faglig hjelp for å få en samværsordning til å fungere.

Foreldrenes behov for samvær med barnet er også et relevant moment etter barneloven, jf Lucy Smith: Barn og foreldre, side 65.

Ankemotparten, B, har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:

Det bør ikke fastsettes felles foreldreansvar. En slik løsning forutsetter at partene kan samarbeide, noe som ikke er tilfelle her. Foreldreansvar er langt mer enn en papirbestemmelse, særlig når foreldrene er uenige. Ved at faren har ansvaret alene, minsker muligheten for konflikt. Det vil også på grunn av Cs motstand mot å ha kontakt med moren være et uheldig signal til ham å bestemme at moren skal ha del i foreldreansvaret.

Den omstendighet at moren har tilknytning til Jehovas Vitner taler også mot felles foreldreansvar. Dersom C skulle komme i en situasjon hvor han trenger blodoverføring, vil problemet bli akutt, idet Jehovas Vitner ikke tillater dette.

Selv om moren ikke har del i foreldreansvaret for C, vil hun kunne få informasjon fra skolen om sønnens skolegang.

Moren bør ikke tilkjennes rett til samvær med C. Det er til hans beste at foreldrene og retten viser respekt for guttens standpunkt om at han nå ikke ønsker kontakt med moren. I den forbindelse vises til sakkyndigrapporten av november 1992 og de sakkyndiges forklaringer under ankeforhandlingen. Rapporten fra de sakkyndige er grundig og god. Den er utarbeidet av to vel ansette fagfolk. At tidligere sakkyndige kom til et annet resultat, skyldes i hovedsak at andre hovedargumenter var fremme. Det vises i den forbindelse blant annet til psykolog Kvams opplysning om at Bs arbeid i Nordsjøen med lange arbeidsperioder var et viktig element i saken. As anførsel om at de sakkyndige har vurdert saken så forskjellig, er for øvrig ikke konkretisert i særlig grad.

Det er mer underordnet idag hva som er bakgrunnen for Cs oppfatning av moren. Den må imidlertid ses i lys av hva gutten har opplevd og morens holdning til gutten. A makter ikke å se guttens behov.

B har ment og mener at det er positivt at C har kontakt med moren. Løsningen ligger imidlertid i at moren nå gir gutten ro, og ikke forsøker å tiltvinge seg samvær, slik det nå legges opp til. Ved at C gis ro, er det håp om at han senere vil ta opp kontakten med moren.

Det er ingen løsning nå å forsøke å etablere kontakt ved hjelp av fagkyndig bistand. I den forbindelse vises til psykolog Finstads forklaring under ankeforhandlingen.

Lagmannsretten er kommet til at As anke ikke kan føre fram og bemerker:

Det er nå uomtvistet at B fortsatt skal ha den daglige omsorg for C, slik situasjonen faktisk har vært siden sommeren 1992. A har imidlertid fremsatt krav om at foreldreansvaret skal være felles, noe B har motsatt seg. Avgjørelsen av tvisten om foreldreansvar skal først og fremst rette seg etter det som er best for barnet, jf barneloven §34 tredje ledd.

Innholdet i foreldreansvaret fremgår av barneloven §30. Saken gjelder en ungdom på 15 1/2 år, og han har derved en stor grad av selvråderett, jf nærmere loven §31, §32 og §33. Foreldrene vil i denne situasjonen sjeldnere ta avgjørelser om barnas personlige forhold. Foreldreansvaret vil likevel være mer enn en "papirbestemmelse".

Cs foreldre har, som det fremgår foran, siden separasjonstidspunktet vært i stadige konflikter om foreldreansvaret og omsorgen for sønnen. Det eksisterer et motsetningsforhold mellom foreldrene. Et felles foreldreansvar forutsetter at foreldrene kan samarbeide og diskutere med hverandre spørsmål av betydning for barnets oppvekst og framtid. Det manglende tillitsforhold mellom partene gjør et slikt samarbeid umulig i dette tilfellet. Dertil kommer at C motsetter seg all kontakt med moren. Denne mening hos C fremstår for retten som uttrykk for en selvstendig og bestemt oppfatning. Etter omstendighetene finner lagmannsretten at det er best for C at det er den av foreldrene han bor sammen med, som alene bør ha foreldreansvaret. Lagmannsretten tilføyer at partene tidligere i henhold til rettsforliket av 1991 har hatt felles foreldreansvar, jf også byrettens midlertidige avgjørelse av 21 august 1992. Det foreligger imidlertid særlige grunner for å endre denne løsningen, jf barneloven §39 annet ledd.

Spørsmålet blir dernest om A skal tilkjennes samværsrett med sønnen. Etter barneloven §44 første ledd har barnet rett til samvær med begge foreldre selv om de lever hver for seg. Bestemmelsens annet ledd bestemmer at den av foreldrene barnet ikke bor sammen med, har rett til samvær med barnet når ikke annet er avtalt eller fastsatt. Når en tvist om samværsretten skal avgjøres, skal man først og fremst rette seg etter det som er best for barnet, jf barneloven §44 tredje ledd. Det følger av loven §31 annet ledd at det skal legges stor vekt på hva barnet mener når det er fylt 12 år.

Alle barn har behov for kontakt med begge foreldre. Dette gjelder uavhengig av barnets alder. Forholdene i det enkelte tilfellet kan imidlertid være slik at det ut fra barnets interesser vil være utilrådelig å fastsette samvær.

De sakkyndige for byretten, psykologene Maj Finstad og Dag Erik Lunde, konkluderte i den skriftlige erklæring av 18.november 1992 med at C ikke burde pålegges samvær. De begrunnet dette slik:

Barnet har rett til samvær med begge foreldrene. Overordnet dette prinsipp er hensynet til barnets beste. I dette tilfellet uttrykker barnet selv at det ikke makter å forholde seg til begge foreldrene. C trenger trygghet, tid og ro før han igjen eventuelt kan makte dette.

Den av foreldrene barnet ikke bor hos har også rett til samvær. I den foreliggende svært konfliktfylte situasjon er imidlertid vår vurdering at å påtvinge ham samvær, vil kunne oppleves svært vanskelig for C. Det vil vel heller ikke la seg gjennomføre. Hensynet til barnet bør således veie tyngst. Etter vår vurdering vil sannsynligheten for en fremtidig positiv relasjon til mor økes dersom samværet ikke påtvinges...

De sakkyndige opprettholdt sitt standpunkt under ankeforhandlingen, likevel med den reservasjon at de ikke har samtalt med partene eller foretatt andre undersøkelser etter byrettsbehandlingen.

A har påpekt at de sakkyndige ikke har observert mor og barn sammen. Lagmannsretten viser til at de sakkyndige begrunnet dette med at de ikke fant det riktig å fremtvinge et samvær mellom mor og sønn. De undersøkelser som var foretatt, ga så vidt entydige konklusjoner at man fant det unødvendig med ytterligere informasjonsinnhenting. Under ankeforhandlingen utdypet de sakkyndige dette, og uttalte at konklusjonen i rapporten ikke ville blitt annerledes dersom mor og barn hadde blitt observert sammen.

Etter lagmannsrettens syn er de sakkyndiges vurdering av vesentlig verdi, selv om C og moren ikke er observert sammen. Lagmannsretten kan heller ikke se at det er forhold ellers som tilsier at de sakkyndiges arbeid ikke holder faglige mål. Det må imidlertid understrekes at de sakkyndiges rapport nå er nærmere to år gammel. For lagmannsretten blir det avgjørende hvordan situasjonen vurderes i dag, basert på det som kom fram under ankeforhandlingen og ved den samtale rettens medlemmer hadde med C.

Saken er spesiell, i det den dreier seg om en gutt som er nærmere 15 1/2 år gammel. C fremstår for lagmannsretten som en gutt med normalt modenhetsnivå. Han gir uttrykk for en fast oppfatning av at han ikke ønsker noen kontakt med moren. Det er grunn til å tro at denne oppfatning har nær sammenheng med at han har vært i sentrum for foreldrenes konflikter gjennom en periode på 10 år. Han makter nå ikke å forholde seg til begge foreldre. Morens opptreden overfor C før han flyttet til faren, opplevde gutten for øvrig som uforutsigbar. I denne situasjon har C valgt faren, som han etter det opplyste trives sammen med.

B opplyser at han har vært og er positiv til at C kan ta kontakt med moren, noe A benekter. I hvilken utstrekning faren har påvirket C, kan i dag ikke være avgjørende. Etter lagmannsrettens syn vil det være klart uheldig å fastsette samvær når C så klart motsetter seg det. Et eventuelt samvær kan for øvrig i praksis heller ikke gjennomføres når det gjelder en gutt i denne alder som har en slik bestemt oppfatning.

Lagmannsretten slutter seg ellers til det som er sitert ovenfor fra de sakkyndiges rapport om at sannsynligheten for et framtidig positivt forhold til moren økes dersom samvær ikke påtvinges. Ved at gutten nå gis ro om samværsspørsmålet, er det håp om at han etterhvert vil gjenoppta kontakten med moren. Det tilføyes at det praktisk sett ikke er vanskelig for C å oppsøke moren når han skulle ønske det.

Byrettens dom blir etter dette å stadfeste også med hensyn til samværsrettsspørsmålet. Lagmannsretten formulerer likevel ny domsslutning på dette punkt, idet en ikke finner det korrekt å knytte domsslutningen opp til Cs oppfatning. Noen realitetsforskjell i forhold til byrettens dom er dette imidlertid ikke.

Anken har vært forgjeves, og i samsvar med tvistemålsloven §180 første ledd må B tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten. Det foreligger ikke særlige omstendigheter som tilsier unntak. Advokat Carl August Heilmann har fremlagt omkostningsoppgave på i alt kr 20200, hvorav salær kr 19000. Oppgaven legges til grunn.

Lagmannsretten er videre kommet til at byrettens omkostningsavgjørelse bør stadfestes etter unntaksreglene i tvistemålsloven §172 annet ledd. Etter omstendighetene var det rimelig grunn for A å prøve saken for byretten. Det tilføyes at begge parter hadde fri sakførsel for byretten, mens A også har vært innvilget fri sakførsel for lagmannsretten.

Dommen er enstemmig.

Slutning:

1. Byrettens dom pkt 1 og 4 stadfestes så langt den er påanket.

2. A tilkjennes ikke samværsrett med C, født xx.xx.1979.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A til B 20200 - tjuetusentohundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.