LE-1994-2011

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Dom
Dato:	1995-01-16
Publisert:	LE-1994-02011
Stikkord:	Barn
Sammendrag:
Saksgang:	Sarpsborg byrett Nr. 93-00902 A - Eidsivating lagmannsrett LE-1994-02011 A - Anket til Høyesterett - Nektet fremmet, se Høyesterett HR-1995-00469K .
Parter:	Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Kjell Holden, Oslo). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Knut Njøs, Sarpsborg).
Forfatter:	1. Lagdommer Egil F. Jensen, formann 2. Lagdommer Hans Kristian Bjerke 3. Lagdommer Øystein Hermansen
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §44, Tvistemålsloven (1915) §172, §174, §180, §34, §35

Saken gjelder krav om foreldreansvar, daglig omsorg og samværsrett.

B og A fikk den 28. juli 1986 sønnen C. Partene har aldri vært gift eller samboere, men hadde et forhold som tok slutt før Cs fødsel. Fram til 1990 hadde faren bare sporadisk samvær med sønnen, mens de deretter hadde regelmessig samvær annenhver helg. Dessuten hadde de samvær en uke sammenhengende sommeren 1992.

Etter at C kom tilbake til moren fra samvær med faren i helgen 7. - 9. mai 1993, fattet moren mistanke om at sønnen hadde vært utsatt for seksuelle overgrep. B tok kontakt med barnevernet og politiet. C ble legeundersøkt på Østfold Sentralsykehus, barneavdelingen den 11. mai 1993, uten at det ble funnet fysiske tegn på seksuelle overgrep.

Moren motsatte seg at sønnen skulle ha videre kontakt med A, og samvær har ikke funnet sted etter den nevnte helgen i mai 1993.

Etter forgjeves mekling i henhold til barneloven §44 tredje ledd reiste A sak for Sarpsborg byrett ved stevning 19. august 1993, med krav om samvær. Under saksforberedelsen oppnevnte byretten barnepsykiater Wolfram Løllke som sakkyndig. Løllke konkluderte i den sakkyndige rapport av 15. februar 1994 med en tilråding om at samværsordningen burde "stilles i bero i 1 år" og at en fornyet vurdering burde skje i samråd med Barne- og ungdomspsykiatrisk poliklinikk i Sarpsborg (BUP).

Sarpsborg byrett avsa dom 23. juni 1994 med slik domsslutning:

1. A tilkjennes inntil videre ikke samværsrett med barnet C, født xx.xx.1986.

2. Hver av partene bærer sine saksomkostninger.

Sakens nærmere bakgrunn og enkeltheter framgår av byrettens dom, hvor også rapporten fra legeundersøkelsen av 11. mai 1993 og barnepsykiater Løllkes rapport av 15. februar 1994 er inntatt i sin helhet.

A har i rett tid påanket dommen til Eidsivating lagmannsrett. Med motpartens samtykke har han utvidet saken til også å gjelde krav om foreldreansvar, daglig omsorg og bidrag. A har lagt ned denne påstand:

1. Prinsipalt:

A. A skal ha foreldreansvar og daglig omsorg for C født xx.xx.1986.

B. B har samvær med C etter lagmannsrettens skjønn.

C. B dømmes til å betale oppfostringsbidrag for C etter rettens skjønn.

2. Subsidiært: A har samvær med C født xx.xx.1986 etter rettens nærmere bestemmelse.

3. I begge tilfelle: B dømmes til å erstatte A sakens omkostninger for byrett og for lagmannsrett.

B - som har hatt fri sakførsel for begge instanser - har tatt til motmæle og har lagt ned slik påstand:

1. Prinsipalt; A tilkjennes ikke foreldreansvar eller daglig omsorg for barnet C, født xx.xx.1986.

2. Subsidiært; A tilkjennes ikke samværsrett med barnet C, født xx.xx.1986.

3. B/det offentlige tilkjennes saksomkostninger for begge instanser.

Ankeforhandlingen ble holdt i Sarpsborg 3. og 4. januar 1995. Begge parter møtte og avga forklaring. Det ble avhørt 8 vitner, herunder barnepsykiater Wolfram Løllke som sakkyndig vitne. For øvrig ble foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken.

Den ankende part, A, har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:

Det er ingen holdepunkter for morens mistanke om seksuelle overgrep fra As side, jf legeundersøkelsen og rapporten fra barnepsykiater Løllke. Samværene mellom far og sønn hadde en positiv innvirkning på sønnen.

Etter omstendighetene vil det være til barnets beste å overføre foreldreansvaret og omsorgen til faren. Omsorgssituasjonen hos moren er bekymringsfull. Det vises til at C i lengre tid har hatt atferdsvansker, og at han går til regelmessig behandling ved BUP. Dette må føres tilbake til negative forhold hos mor. Videre vises til at barnevernet har etablert en avlastningsordning for å sikre at C får tilfredsstillende voksenkontakt. Også morens ubegrunnede beskyldninger om seksuelle overgrep og vedvarende vegring mot samvær mellom faren og C tilsier at omsorgen bør overføres A. På den måten vil hensynet til best mulig samlet foreldrekontakt bli oppfylt. Hos faren vil C få en trygg oppvekst, og han vil ikke nekte sønnen kontakt med moren. A har god økonomi, gode boligforhold og han har en arbeidssituasjon som kan tilpasses sønnens interesser. På grunn av den korte avstand det er mellom foreldrenes boliger - ca 200 meter - blir det intet miljøskifte av betydning. Det forutsettes imidlertid at overflyttingen skjer ved bistand fra det offentlige hjelpeapparat.

Subsidiært må A tilkjennes rett til samvær. Bare der det er en rimelig grad av sannsynlighet for at samvær vil være uheldig for barnet, skal samvær nektes, jf Lødrup og Smith: Barn og foreldre (4. utg.) side 119 flg. Det er ingen negative opplysninger om forholdet far-sønn. Mistanken om seksuelle overgrep er helt ubegrunnet, og risikosynspunktet - som er anført av ankemotparten - er da ikke relevant. . Hensynet til moren kan ikke begrunne nektelse. At C nå skal uttrykke angst for far kan heller ikke tilsi at samvær nektes. Angsten kom etter at samværene med faren ble brutt, og kan ikke føres tilbake til mulige overgrep. Reaksjonen må ha sin årsak i morens negative holdning til far, noe som også har påvirket sønnens holdning. Som fremholdt i den sakkyndiges rapport for byretten gir moren uttrykk for at hun nærmest hater A. Det må imidlertid stilles spørsmålstegn ved om angsten hos C er så dyp, idet han blant annet har opptrådt naturlig når han tilfeldigvis har møtt og snakket med As venninne, D.

Det offentlige behandlingsapparats negative holdning til samvær kan ikke tillegges avgjørende vekt. Barnevernet og BUP opptrer i saken på morens premisser.

Ankemotparten, B, har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:

Kravet fra A om foreldreansvar og daglig omsorg kan ikke tas til følge. C har hele tiden bodd hos moren, og status quo-hensynet tilsier at det ikke skjer noen endring. Han er mest knyttet til moren, og man vet lite om farens omsorgsevne. Når man i denne saken er i tvil om faren i det hele tatt bør ha samvær, må det være utvilsomt at det ikke bør skje noen flytting av omsorgsbasen. Det er heller ikke sikkert at A vil sikre barnet kontakt med moren.

A bør heller ikke tilkjennes rett til samvær. Det vises til uttalelsen fra barnepsykiater Wolfram Løllke og til forklaringen fra assistentlege Jorunn Thue Hansen fra BUP. Det er klare holdepunkter for at samvær nå ikke vil være heldig. C får angst når far bringes på bane, og samvær kan virke opprivende. Den positive utvikling C er i gjennom behandlingen ved BUP, vil kunne ødelegges.

Også mistanken om seksuelle overgrep må tillegges vekt, jf Rt-1994-940 og Rt-1989-320, hvor risikosynspunktet ble trukket fram som relevant. B har ikke kommet med beskyldninger om seksuelle overgrep som noe påskudd for å nekte samvær. Det er grunnlag for mistanken, blant annet ut fra opplysningene fra barnehagen, Cs atferd og at morens søster den 9. mai 1993 observerte at endetarmsåpningen hos C var på størrelse med en bordtennisball. Det er også grunn til å legge vekt på morens motforestillinger mot samvær, jf Rt-1986-638 (641). Morens antipati mot faren er oppstått etter hendelsen 9. mai 1993.

Dersom lagmannsretten pålegger samvær, må det i tilfelle etableres en tilsynsordning. Det vises til mistanken om seksuelle overgrep.

Lagmannsretten bemerker:

Avgjørelsen av spørsmålet om hvem som skal ha foreldreansvaret og den daglige omsorg skal først og fremst rette seg etter det som er best for barnet, jf barneloven §34 tredje ledd, sammenholdt med §35 tredje ledd.

Lagmannsretten finner det klart at As krav om foreldreansvar og daglig omsorg ikke kan føre fram. C er nå ca 8 år, og har hele tiden bodd alene sammen med moren. Etter det opplyste har han et nært og tillitsfullt forhold til henne. B har vist en tilfredsstillende omsorgsevne, noe også barnepsykiater Løllke ga uttrykk for under vitneforklaringen i ankesaken. At morens sterkt negative holdning til A kan ha medvirket til Cs atferdsvansker kan ikke diskvalifisere moren som omsorgsperson. Lagmannsretten viser for øvrig til at B har søkt bistand hos fagpersoner for sønnens atferdsvansker, og at hun følger de anvisninger og råd som gis fra det offentlige behandlings- og hjelpeapparat. C går således til regelmessig behandling ved BUP, og ca en helg i måneden er det via barnevernet etablert en avlastningsordning som sikrer C en større grad av voksenkontakt. En flytting av C til faren vil være en radikal endring av hele guttens livssituasjon, og må antas å ville medføre sterkt negative konsekvenser for gutten, iallfall i en overgangsfase. Heller ikke på lengre sikt er det noen sikkerhet for at faren vil være bedre skikket enn B til å utføre omsorgsoppgavene. At A forsikrer at sønnen kan ha samvær med moren, kan ikke tilsi at dagens situasjon med hensyn til foreldreansvar og daglig omsorg endres.

Spørsmålet blir så om A skal tilkjennes rett til samvær med C. Barnet har etter §44 første ledd rett til samvær med begge foreldre, selv om de lever hver for seg.

Paragrafens annet ledd bestemmer at den av foreldrene barnet ikke bor sammen med, har rett til samvær med barnet når ikke annet er avtalt eller fastsatt. Tidligere var likevel regelen at den av foreldrene som barnet ikke bor hos - i tilfeller hvor foreldrene ikke hadde levd sammen etter at barnet ble født - bare hadde samværsrett når slik rett var avtalt eller fastsatt. Ved lovendring 3. mars 1989 ble det bestemt at lovens utgangspunkt om samværsrett også skal gjelde når foreldrene ikke har levd sammen etter barnets fødsel. Endringen ble imidlertid ikke gjort gjeldende for barn født før 1. mai 1989.

C er født i 1986, og samværsrett for A forutsetter således avtale eller særskilt fastsettelse av fylkesmann eller retten.

Ved avgjørelsen av en tvist mellom foreldrene om samværsretten skal en først og fremst ta hensyn til det som er best for barnet, jf barneloven §44 tredje ledd, tredje punktum.

Alle barn har behov for kontakt med begge foreldre. Dette gjelder uavhengig av barnets alder. Forholdene i det enkelte tilfellet kan imidlertid være slik at det ut fra barnets interesser vil være utilrådelig å fastsette samvær.

Spørsmålet om A har misbrukt sønnen seksuelt har vært viet betydelig oppmerksomhet både for byretten og lagmannsretten. Utgangspunktet for mistanken har dels vært en endret atferd fra Cs side fra vinteren 1992-93 og utover våren 1993, samt den omstendighet at det den 9. mai 1993 - etter at C kom fra helgeopphold hos faren - skal ha blitt observert en rød og unormalt stor endetarmsåpning. C klaget ca en halv time etter hjemkomst til moren over sårhet i rumpa. Bs søster vasket og smurte ham. Som nevnt foran under referatet av partenes anførsler skal søsteren ha observert at endetarmsåpningen var på størrelse med en bordtennisball.

Lagmannsretten kan ikke se at det er grunnlag for mistanken mot faren. I rapporten fra legeundersøkelsen på Sentralsykehuset to dager etter helgebesøket i mai 1993 er uttalt blant annet:

Det er i den foretatte undersøkelsen funnet moderate tegn til sårhet omkring endetarmsåpningen. Det er en normal anal dilatasjonsrefleks. Øvrig status viser normale forhold.

De beskrevne funn kan ikke med tyngde hevdes å ha relasjon til eventuelle seksuelle overgrep mot pasienten. Ved en nylig anal inntrengning (dvs. innenfor f.eks. siste uke), ville jeg ha forventet å finne en patologisk anal dilatasjonsrefleks. Ved gjentatte episoder med analt seksuelt misbruk ville jeg kanskje også ha forventet å finne forandringer ved blodkar omkring endetarmsåpningen, eventuelt tegn til tidligere sprekker.

Barnepsykiater Wolfram Løllke ble oppnevnt av byretten med mandat til å vurdere hvorvidt det har vært begått seksuelle overgrep mot barnet. I rapporten av 15. februar 1994 konkluderte han med hensyn til dette spørsmål slik:

Den sakkyndige har således ingen holdepunkter for at C har vært utsatt for seksuelle overgrep av sin far.

Denne konklusjonen opprettholdt han også under vitneforklaringen for lagmannsretten.

Forut for hendelsen 9. mai 1993 hadde faren hatt regelmessig samvær med C annenhver helg i ca 3 år. Etter det opplyste fungerte samværene godt, og forholdet mellom far og sønn var uproblematisk. Cs atferdsvansker - som barnehagen hadde tatt opp ved å henvise til pedagogpsykologisk tjenestekontor allerede høsten 1992 - kan ikke ses å relatere seg til seksuelle overgrep. Heller ikke kan Cs opptreden våren 1993 - med blant annet seksualisert atferd - gi holdepunkter for at faren skal ha misbrukt gutten seksuelt. En slik atferd kan ha flere årsaker, og det er ikke omstendigheter som tilsier at opptredenen kan føres tilbake til samværene med faren. Lagmannsretten kan etter omstendighetene ikke se at det er forbundet med noen risiko for seksuelle overgrep å tillate samvær mellom A og sønnen, og mistanken om slike overgrep kan etter omstendighetene ikke tilsi nektelse av samværsrett, eller begrensninger i en samværsordning.

B har nektet faren samvær etter hendelsen 9. mai 1993. Sett på bakgrunn av forholdene i saken, var det forståelig at hun i mai 1993 motsatte seg samvær. Barnehagen hadde allerede i slutten av april måned samme år reist spørsmålet overfor B om barnet kunne ha vært utsatt for seksuelle overgrep, og opplysningen om søsterens observasjoner den 9. mai skapte grunn til bekymring. Ved kontakt blant annet med barnevernet fikk hun også støtte for sitt standpunkt om at sønnen ikke burde ha samvær med faren. B viste ansvarsfølelse ved å ta saken alvorlig og ved å henvende seg til det offentlige hjelpeapparat. Blant annet på bakgrunn av resultatet av legeundersøkelsen den 11. mai 1993 og barnepsykiater Løllkes senere uttalelse er det imidlertid nå, som ovenfor bemerket, ikke holdepunkter for å anta at A har misbrukt sønnen seksuelt.

C har atferdsvansker. Problemene startet opp for flere år siden. Bakgrunnen for barnehagens bekymringsmelding høsten 1992 var Cs høye aktivitetsnivå. Han var krevende og hadde sterkt behov for oppmerksomhet. Senere viste C også større grad av utrygghet. C begynte i første klasse høsten 1993, og ifølge uttalelse av 11. november 1993 fra skolens rektor fungerte C da "meget spesielt" i skolen. Et hovedproblem ble opplyst å være at C hadde vanskelig for å godta grensesetting, og at det var voksne som bestemte i skolen. Han virket sosialt utrygg.

Om Cs situasjon uttalte barnepsykiater Løllke i den sakkyndige rapport for byretten:

Den sakkyndige finner hos C klare tegn til alvorlig utviklingsforstyrrelser.

Bekymringen er størst når det gjelder hans udiskriminerende kontaktevne og dårlige impulskontroll. Han har et meget høyt angstnivå og har i liten utstrekning utviklet graderte avverger. Han reagerer enten ved sterk tilbaketrekning eller sterk utagering.

Det er satt i gang tiltak for å bedre guttens situasjon. Han har siden januar 1994 vært til behandling ca en gang pr. uke ved BUP. Assistentlege Jorunn Thue Hansen ved BUP opplyste under ankeforhandlingen at C har vist en positiv utvikling. Han er blitt roligere, viser mindre angst og bedre impulskontroll. Gutten har gode utviklingsmuligheter. Det er imidlertid behov for fortsatt behandling, som kan strekke seg over år.

Lagmannsretten har vært i tvil om Cs behandlingssituasjon bør føre til at samvær nektes. Det vises i den forbindelse også til barnepsykiater Løllkes betenkeligheter med hensyn til samvær, særlig begrunnet ut fra guttens og morens angst. Også assistentlege Thue Hansen har frarådet samvær. Lagmannsretten peker imidlertid på at morens angst utelukkende er knyttet til mistanken om seksuelle overgrep. Noen reell grunn for denne mistanke er det som tidligere nevnt ikke i dag, og lagmannsretten må gå ut fra B, med sine betydelige ressurser, vil makte å legge bort mistanken. Ikke minst er dette viktig for at sønnens holdning til faren skal kunne utvikle seg positivt.

Morens negative følelser overfor faren og det konfliktfylte forholdet har naturlig nok innvirket på Cs holdninger og hans angstreaksjoner overfor faren. Lagmannsretten antar imidlertid at Cs holdning til faren vil endre seg i positiv retning når samvær kommer i gang, og det forutsettes at moren og det offentlige støtteapparat medvirker til at dette kan skje. Ved at C fortsatt er under behandling ved BUP, kan man også derfra medvirke til at gutten får bearbeidet sine reaksjoner på samværene på en adekvat måte. Det må antas at vanskelighetene med å få i gang en samværsordning uten større overgangsproblemer ikke blir mindre dersom man venter ytterligere med å komme i gang.

Lagmannsretten er etter omstendighetene kommet til at det er til Cs beste at samvær med faren nå gjenopptas. Det er grunn til å tro at faren og hans omgangskrets vil tilføre sønnen positive impulser, og barnet har behov for å lære sin far bedre å kjenne.

Etter forholdene er det imidlertid særlig viktig at begge parter viser fleksibilitet og bidrar til at samværsordningen kan fungere positivt for C. I første omgang bør samværene være av begrenset lengde, jf blant annet at det nå er mer enn 1 år siden de sist hadde samvær. Retten har blitt stående ved at samværene fram til utgangen av mai 1995 bør begrenses til en dag pr. uke, uten overnatting. Samværene bør i denne periode skje annenhver lørdag, og en ettermiddag i uken i de ukene det ikke er lørdagssamvær. Samværene bør starte første gang lørdag 18. februar 1995.

Fra og med juni måned bør samværet endres til vanlig samværsrett, slik det er beskrevet i barneloven §44 fjerde ledd. Dette gir faren rett til å være sammen med barnet en ettermiddag i uken, annenhver helg, 14 dager i sommerferien og jul eller påske.

Det tilføyes at partene selv kan avtale en annen ordning, dersom de finner det mer hensiktsmessig. Lagmannsretten forutsetter for øvrig at samværene tilpasses den etablerte avlastningsordning, så lenge denne består.

Lagmannsretten har kommet til at det ikke bør fastsettes en ordning med tilsyn under samværene. Noen risiko for seksuelle overgrep fra farens side kan ikke ses å foreligge, og det er heller ikke andre omstendigheter som gir tilstrekkelig grunnlag for å kreve tilsyn.

Etter det resultat lagmannsretten har kommet til, må saksomkostningene for byretten avgjøres etter tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §172. A vant fram i kravet om samvær. Lagmannsretten finner imidlertid at hver av partene bør bære sine omkostninger for byretten, etter unntaksregelen tvistemålsloven §172 annet ledd. Saken har vært så vidt tvilsom at det var fyllestgjørende grunn for B til å la saken gå for retten.

Saksomkostninger for lagmannsretten må avgjøres med hjemmel i tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §174. Saken er utvidet i forhold til byrettssaken, og A har ikke vunnet fram med kravet om foreldreansvar og daglig omsorg. Etter omstendighetene bør partene dekke hver sine omkostninger også for lagmannsretten etter hovedregelen i tvistemålsloven §174 første ledd.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. A tilkjennes ikke foreldreansvar eller daglig omsorg for sønnen C, født xx.xx.1986.

2. A skal ha rett til slikt samvær med sønnen C:

Fra og med lørdag 18. februar 1995 og til utgangen av mai 1995 ukentlig samvær, med annenhver lørdag og en ettermiddag annenhver uke.

Deretter skal det være vanlig samværsrett, jf barneloven §44 fjerde ledd.

3. Saksomkostninger for byretten og lagmannsretten tilkjennes ikke.