LE-1994-2192

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1994-11-11
Publisert:	LE-1994-02192
Stikkord:	Sivilprosess
Sammendrag:
Saksgang:	- Eiker, Modum og Sigdal herredsrett Nr. 94-00021 A - Eidsivating lagmannsrett LE-1994-02192 K og LE-1994-02193 K.
Parter:	Sak nr. 94-02192 K: Den kjærende part: Loe Betongelementer AS (Prosessfullmektig: Advokat Ola J. Strømsmoen, Oslo). Kjæremotpart: Ole K. Karlsen AS (Prosessfullmektig: Advokat Bjørn Halvor Kise, Oslo). Sak nr. 94-02193 K: Den kjærende part: Ole K. Karlsen AS (Prosessfullmektig: Advokat Bjørn Halvor Kise, Oslo). Kjæremotpart: Loe Betongelementer AS (Prosessfullmektig: Advokat Ola J. Strømsmoen, Oslo).
Forfatter:	1. Lagdommer Ola Melheim, formann 2. Lagdommer Johannes Smit 3. Lagdommer Øystein Hermansen
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §171, §172, §176, §180, §181

Saken gjelder kjæremål over herredsrettens omkostningsavgjørelse.

I tvist mellom Ole K. Karlsen AS - senere kalt OKK - og Loe Betongelementer AS - senere kalt Loe - avsa Eiker, Modum og Sigdal herredsrett dom 5. august 1994 med slik domsslutning:

I hovedsøksmålet:

1. Loe Betongelementer AS frifinnes.

2. Ole K. Karlsen AS dømmes til å betale kr 52792,85 til dekning av utgifter til de sakkyndig domsmenn.

3. Forøvrig bærer partene sine egne saksomkostninger.

I motsøksmålet:

1. Ole K. Karlsen AS frifinnes.

2. Hver av partene dømmes til å betale sine egne saksomkostninger.

Saksforholdet fremgår av herredsrettens dom.

Loe har påkjært dommens punkt 3 i hovedsøksmålet. OKK har tatt til motmæle og har inngitt motkjæremål.

Loe har lagt ned slik påstand:

I hovedkjæremålet:

1. Herredsrettens omkostningsavgjørelse i pkt. 3 i sak nr 94/21 A for for Eiker, Modum og Sigdal herredsrett oppheves.

2. Loe Betongelementer AS tilkjennes saksomkostninger i kjæremålet med kr 9000,-, samt dekning av kjæremålsrettens gebyrer.

I motkjæremålet:

1. Kjæremålet forkastes.

2. Loe Betongelementer AS tilkjennes saksomkostninger i motkjæremålet med kr 2000,-.

OKK har lagt ned denne påstand:

I kjæremålet:

1. Kjæremålet forkastes.

2. OKK tilkjennes saksomkostninger i kjæremålet med kr 8500,-.

I motkjæremålet:

1. Herredsrettens avgjørelse om at OKK skal dekke utgiftene til sakkyndige domsmenn, jfr. pkt. 2 i domsslutning i hovedsøksmålet i sak 94-00021 A, oppheves.

2. OKK tilkjennes saksomkostninger i motkjæremålet med kr 1000,-.

Loe Betongelementer AS har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:

Avgjørelsen om at hver av partene bærer sine omkostninger er i strid med tvistemålsloven regler.

Herredsrettens premisser viser ikke at retten var i tvil om resultatet med hensyn til frifinnelsen av Loe Betongelementer. Omkostningsavgjørelsen fremstår som vilkårlig.

Den tvil byretten har uttrykt med hensyn til om Partek Østspenn AS bevisst unnlot å opplyse om årsaken til endringen i masselast, har ikke faktisk eller rettslig sammenheng med det grunnlag retten bygget avgjørelsen på. Tvilen har heller ikke sammenheng med de andre ansvarsgrunnlag OKK gjorde gjeldende, og er da uten betydning i forhold til omkostningsavgjørelsen.

Det er ikke riktig som OKK hevder, at byretten var i sterk tvil om det forelå forsett eller grov uaktsomhet med hensyn til Partek Østspenns feilberegning i 1989.

Herredsrettens drøftelse av foreldelsesinnsigelsen fra Loe kan ikke gi grunnlag for å anvende unntaksregelen i tvistemålsloven §172 annet ledd. Foreldelsesinnsigelsen var intet prinsipalt innsigelsesgrunnlag. For øvrig har det ingen betydning for omkostningsspørsmålet at et anført grunnlag ikke fører fram, så lenge parten vinner fram med like gunstig resultat på annet grunnlag, jf Tore Schei: Tvistemålsloven I side 353.

Det er fra herredsrettens side funnet bevist at det foreligger årsakssammenheng mellom endring av lastverdiene og de påståtte merkostnadene OKK krevet erstattet. Dette er forbausende, og byretten har ikke nærmere angitt hvilke kravsposter som kan godtas. Den omstendighet at OKK reduserte kravet med 75% under siste dag av hovedforhandlingen har retten ikke kommet inn på i tilknytning til omkostningsspørsmålet.

Herredsrettens vurdering med hensyn til at det delvis kan legges Loe til last at det kom til sak, er en "logisk kortslutning". Det er vanskelig å se hvilke problemer som tidligere kunne blitt klarlagt og at uenigheten mellom partene ville ha blitt løst i minnelighet dersom Partek Østspenn tidligere hadde opplyst om årsaken til endringer i lastverdiene. Tvert imot ville en slik opplysning medført at OKK i mindre utstrekning ville vært villig til å frafalle søksmålet eller komme til en minnelig ordning. Det er OKK som må legges til last at det kom til sak. Kravet var stort og bygget på ufullstendig og udokumenterbart grunnlag. Unnlatelsen av å opplyse om Partek Østspenns feil ved beregningene av høyden på bygget, kan ikke ha medført vanskeligheter for OKK med hensyn til å kvantifisere tapet.

Dersom lagmannsretten, mot formodning, skulle legge til grunn at herredsrettens tvil har rettslig og faktisk tilknytning til det ansvarsgrunnlag byretten drøftet, er herredsrettens resultat likevel - tross bevistvilen - rettslig ikke tvilsomt. Også dette må føre til opphevelse av avgjørelsen.

Herredsrettens omkostningsavgjørelse er ikke tilstrekkelig begrunnet, slik at rettsanvendelsen kan kontrolleres. Ved store omkostningsbeløp som her, stilles strengere krav til begrunnelsen.

Når det gjelder motkjæremålet gjøres gjeldende at herredsretten har bygget avgjørelsen, med hensyn til dekning av utgiftene til de sakkyndige, på tvistemålsloven §172. Dette vises av at retten uttaler at omkostningene blir å belaste OKK "som den tapende part". Det er intet som tyder på at retten har tatt utgangspunkt i tvistemålsloven §171. I realiteten har herredsretten delt omkostningene i strid med loven. Dersom punkt 2 i byrettens dom (hovedsøksmålet) skal oppheves, må konsekvensen bli at også punkt 3 oppheves. Videre må punkt 2 bli stående dersom punkt 3 ikke oppheves.

Ole K. Karlsen AS har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:

Herredsretten har ikke avgjort omkostningsspørsmålet i strid med loven. Herredsrettens skjønnsmessige vurdering med hensyn til at unntaksregelen i tvistemålsloven §172 annet ledd bør anvendes, kan ikke overprøves av lagmannsretten. Unntaket om vilkårlige eller klart urimelige skjønnsutøvelser kan åpenbart ikke komme til anvendelse i dette tilfellet.

Den tvil herredsretten har gitt uttrykk for med hensyn til om feilene fra Partek Østspenn innebærer forsettlig eller grovt uaktsomt brudd på avtalen mellom Loe og OKK, er basert på en bevisbedømmelse som ikke kan overprøves av lagmannsretten. Kjærende parts anførsel om at denne tvil ikke har betydning for ansvarsspørsmålet, er i realiteten et angrep på herredsrettens rettsanvendelse under selve tvistegjenstanden, som ikke kan overprøves i kjæremålssaken. OKK er for øvrig av den oppfatning at herredsrettens rettsanvendelse på dette punkt er riktig.

Herredsrettens premisser viser at den fant at sakens utfall i siste omgang var avhengig av om ansvarsgrunnlag forelå, idet de øvrige vilkår for erstatning ble ansett oppfylt. Det avgjørende for sakens utfall ble om forsett eller grov uaktsomhet kunne konstateres. Her uttrykte herredsretten tvil, og sett i sammenheng med premissene for øvrig, har retten derved vært i sterk tvil om sakens utfall.

Herredsretten har videre, med rette, lagt til grunn at det delvis kan legges Loe til last at det er kommet til sak. Partek Østspenn tilbakeholdt opplysninger om årsaken til lastøkningen, og OKK ble først en uke før hovedforhandlingen orientert om forholdet. Dersom Partek Østspenn tidligere hadde lagt alle kort på bordet, ville man sannsynligvis unngått domstolsbehandling. I og med at årsaksforholdet ble holdt skjult for OKK, var det også vanskelig å kvantifisere tapet. Kjærende parts anførsel om at omkostningsavgjørelsen, tross bevistvil fra herredsretten, kan settes til side dersom den rettslig sett ikke er tvilsom, kan ikke føre fram. Forutsetningen er at tvilen knytter seg til en rettssetning, jf Rt-1952-757. I denne saken knytter tvilen seg til faktum.

Herredsrettens avgjørelse er tilstrekkelig begrunnet.

Når det gjelder motkjæremålet, gjøres gjeldende at herredsrettens avgjørelse om at OKK som tapende part skal dekke omkostningene til fagkyndige meddommere, er i strid med loven. Herredsretten synes å ha lagt til grunn at meddommere er oppnevnt i begge parters interesse, og utgiftene her skulle derfor vært fordelt med en halvpart på hver, jf tvistemålsloven §171. Den feil retten har begått i forhold til denne bestemmelse kan ikke få konsekvenser for avgjørelsen av omkostningsspørsmålet for øvrig under tvistemålsloven §172.

Lagmannsretten bemerker:

Saken gjelder kjæremål over en omkostningsavgjørelse, og kjæremål kan da bare erklæres på det grunnlag at omkostningsavgjørelsen er avgjort "i strid med loven", jf tvistemålsloven §181 annet ledd. Ved denne vurdering er lagmannsretten bundet av den underordnede retts bevisbedømmelse, jf §181 annet ledd annet punktum. Bevisbedømmelsen som ikke står i sammenheng med det omtvistede krav, og som utelukkende har betydning for omkostningsavgjørelsen, kan likevel prøves, jf Tore Schei: Tvistemålsloven I side 388. Det tilføyes at lagmannsretten også kan prøve om det foreligger saksbehandlingsfeil ved omkostningsavgjørelsen, jf Schei side 387.

OKK tapte saken fullstendig i hovedsøksmålet for herredsretten, og herredsretten avgjorde, med rette, omkostningsspørsmålet etter reglene i tvistemålsloven §172. Herredsretten kom imidlertid til at hver av partene burde dekke sine omkostninger, etter unntaksregelen i tvistemålsloven §172 annet ledd. Lagmannsretten kan prøve om de lovbestemte vilkår for unntak etter denne bestemmelse er oppfylt, men ikke om unntaksregelen etter en skjønnsmessig vurdering burde vært nyttet.

Herredsretten har som begrunnelse for å nytte unntaksregelen bemerket at sakens utfall har fremstått som tvilsomt, og at OKK etter rettens mening har hatt fyldestgjørende grunn til å få saken prøvet for retten. Herredsretten har også lagt vekt på at det "delvis kan legges den vinnende part til last at det er kommet til sak". Slike omstendigheter gir grunnlag for å anvende unntaksregelen i tvistemålsloven §172 annet ledd.

Loe gjør imidlertid gjeldende at byrettens premisser må forstås slik at den tvil som er uttrykt, ikke har sammenheng med det grunnlag retten bygger sin avgjørelse på, og at tvilen da ikke kan ha betydning i forhold til omkostningsspørsmålet. Lagmannsretten er ikke enig i denne forståelse av herredsrettens dom. Herredsretten kom til at kravene til årsakssammenheng og økonomisk tap var oppfylt, og at det avgjørende for sakens utfall var om det forelå ansvarsgrunnlag. Herredsretten kom videre til at det forelå mislighold av avtalen mellom OKK og Loe, men at erstatningsbegrensningen i standardkontraktens punkt 9.5 kom til anvendelse. Etter denne bestemmelse er det en forutsetning for erstatning ut over utbedringsomkostningene at "mangler ved arbeidet har sin årsak i forsettlig eller grovt uaktsomt forhold hos leverandøren eller i tilsvarende forhold hos en underleverandør". Herredsrettens oppfatning var at en forsettlig fortielse fra Partek Østspenn med hensyn til feilberegningene ville være et forsettlig avtalebrudd, som også måtte ses som et forsettlig forhold etter standardkontraktens punkt 9.5. Dette fremgår av en naturlig forståelse av herredsrettens bemerkninger på side 17 i dommen. Videre fremgår at herredsretten var i betydelig tvil om fortielsen var forsettlig. På denne bakgrunn har herredsretten vært i tvil om ansvarsgrunnlag var til stede og derved om erstatning skulle tilkjennes. Herredsrettens rettsanvendelse under selve tvistegjenstanden kan ikke overprøves av lagmannsretten, jf Schei side 387.

Når det gjelder herredsrettens oppfatning om at det "delvis kan legges den vinnende part til last at det er kommet til sak", viser lagmannsretten til at det er Partek Østspenns fortielse som er trukket fram, jf side 19 i dommen. Det er uomtvistet at Loe overfor OKK må bære ansvaret for feil som er begått av Partek Østspenn. Lagmannsretten finner ikke grunnlag for å sette til side herredsrettens vurdering om at det er sannsynlig at rettssak kunne vært unngått dersom OKK på et tidlig tidspunkt under byggeprosessen hadde blitt orientert om arealsvikten. Lagmannsretten slutter seg for så vidt til OKKs anførsler i kjæremålssaken.

Når det gjelder Loes subsidiære anførsel om at avgjørelsen må oppheves fordi resultatet av erstatningssaken - tross bevistvilen - rettslig sett ikke er tvilsomt, nøyer lagmannsretten seg med å vise til OKKs anførsel, som lagmannsretten er enig i.

Lagmannsretten finner etter dette at herredsrettens omkostningsavgjørelse, jf punkt 3 i hovedsøksmålet, ikke er i strid med loven. Avgjørelsen er heller ikke vilkårlig eller mangelfullt begrunnet. Kjæremålet fra Loe blir således å forkaste.

Når det gjelder motkjæremålet fra OKK - utgiftene til fagkyndige meddommere - viser lagmannsretten til at tvistemålsloven §171 bestemmer hvem av partene som endelig skal bære utgiftene. Herredsretten la til grunn at fagkyndige meddommere var "en nødvendighet i nærværende sak", og uttalte at "kostnadene blir å belaste OKK som den tapende part". Det er ikke vist til noen hjemmel for denne avgjørelse.

Herredsrettens begrunnelse lar seg ikke forene med tvistemålsloven §171. I et tilfelle som her - hvor partene bærer hver sine omkostninger - skal utgiftene til fagkyndige meddommere endelig bæres av den som har begjært meddommere, med mindre oppnevnelsen er skjedd etter begjæring av begge parter eller etter beslutning av retten i begges interesser. Da skal i tilfelle omkostningene endelig påhvile hver av partene med like beløp.

Oppnevnelsen skjedde i dette tilfellet etter begjæring fra Loe. Det hindrer imidlertid ikke at det kan være grunnlag for å si at oppnevningen er foretatt i begge parters interesse, jf Schei side 350. Herredsrettens begrunnelse gir ingen klar beskjed om hva retten her har lagt til grunn, men ovennevnte uttalelse tyder på at oppnevningen har vært i begge parters interesse. Uansett lar konklusjonen seg ikke forene med de aktuelle alternativer som følger av tvistemålsloven §171.

Herredsrettens dom i hovedsøksmålets punkt 2, blir etter dette å oppheve og hjemvise til ny behandling. Det tilføyes at lagmannsretten ikke kan si seg enig med Loe i at denne konklusjon må ha som konsekvens at også hovedsøksmålets punkt 3 i dommen må oppheves. Det er intet som tyder på at herredsrettens omkostningsavgjørelse i punkt 3 er påvirket av den feil som er begått med hensyn til utgiftene til meddommere.

Kjæremålet fra Loe har vært forgjeves, og i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd må Loe dekke motpartens omkostninger for lagmannsretten. Det foreligger ikke særlige omstendigheter som tilsier unntak. OKKs prosessfullmektig har fremsatt omkostningskrav på kr 8500,-. Det er avgitt kjæremålstilsvar og i tillegg ett prosesskrift. Lagmannsretten finner at kravet må reduseres til kr 4000,-, idet sakens omfang tilsier at dette er tilstrekkelig for å få saken betryggende utført, jf tvistemålsloven §176 første ledd.

Motkjæremålet har ført fram, og i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §172 første ledd, jf §180 annet ledd må Loe også her dekke OKKs omkostninger for lagmannsretten. Det er fremsatt krav på kr 1000,-, som tas til følge. I tillegg kommer kjæremålsgebyret, kr 2850,-. Til sammen tilkjennes da kr 3850,- i motkjæremålet.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

Sak 94-02192 K:

1. Kjæremålet forkastes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Loe Betongelementer AS til Ole K. Karlsen AS 4000 -firetusen- kroner innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.

Sak 94-02193 K:

1. Herredsrettens dom, punkt 2 i hovedsøksmålet, oppheves og hjemvises til ny behandling for herredsretten.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Loe Betongelementer AS til Ole K. Karlsen AS 3850 -tretusenåttehundreogfemti- kroner innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.