LE-1994-267
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1994-12-20 |
| Publisert: | LE-1994-00267 |
| Stikkord: | Familierett |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Fredrikstad byrett Nr. 239-1993A - Eidsivating lagmannsrett LE-1994-00267 A - Anket til Høyesterett - HR-1995-00349K - anken nektet fremmet. HR-1995-00231 K - Lagmannsrettens kjennelse stadfestet. |
| Parter: | Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Bjørn Skuggevik). Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Øyvind Abrahamsen). |
| Forfatter: | Lagmann Raamund Stuhaug, formann. Lagdommer Erik Melander. Ekstraord. lagdommer Sigurd Müller |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §34, §35, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, Psykisk helsevernloven (1961) §3, §34 |
Saken gjelder tvist om hvem av foreldrene som skal ha den daglige omsorgen for fellesbarnet C født xx.xx.92, jf barneloven §35 tredje ledd jf §34 tredje ledd.
A født xx.xx.61 og B født xx.xx.60 ble kjent med hverandre i 1989. I mai 1990 fødte A, 2 måneder for tidlig, et felles barn som etter kort tid døde i kuvøse. Partene flyttet sammen etter dødsfallet, og fikk deretter fellesbarnet C. Samboerforholdet varte til oktober 1992. Det oppsto tvist om hvem av foreldrene som skulle ha foreldreansvaret og den daglige omsorgen for C, som etter samlivsbruddet bodde hos moren. B tok den 8. mars 1993 ut stevning ved Fredrikstad byrett, med påstand om delt foreldreansvar og at han skulle ha den daglige omsorgen for barnet. Samtidig begjærte han midlertidig avgjørelse om at barnet skulle bo hos ham til saken ble endelig avgjort. Under hovedforhandlingen for byretten inngikk partene rettsforlik vedrørende samværsspørsmålet. Begge parter la ned påstand om at foreldreansvaret skulle være delt. Byretten avsa 23. november 1993 dom med slik domsslutning:
A og B har i fellesskap foreldreansvaret for C født xx.xx.92.
B har den daglige omsorgen for C, født xx.xx.92.
As samværsrett er regulert i rettsforlik mellom henne og B inngått 18. november 93.
Partene bærer sine egne sakskostnader.
Byretten avsa samme dag kjennelse vedrørende begjæringen om midlertidig avgjørelse, med slik slutning:
Den daglige omsorgen for C, født xx.xx.92, overføres til B på fredag 10. desember 93 kl. 15.00.
Om saksforholdet vises det til byrettens dom og kjennelse, og til lagmannsrettens fremstilling nedenfor.
A påkjærte byrettens kjennelse om midlertidig avgjørelses i omsorgsspørsmålet. Ved Eidsivating lagmannsretts kjennelse den 30. desember 1993 ble byrettens kjennelse stadfestet. C har bodd hos faren fra 10. desember 1993, overensstemmende med byrettens kjennelse.
A påanket rettidig byrettens dom, domsslutningens punkt om omsorgsspørsmålet, ved ankeerklæring den 24. januar 1994. B tok til gjenmæle. Ankeforhandling ble avholdt i Sarpsborg den 13. desember 1994 og de påfølgende to dager. A og B møtte og avga partsforklaringer. Lagmannsretten mottok forklaring fra i alt 14 vitner hvorav 8 er nye for lagmannsretten. 4 av vitneforklaringene ble avgitt etter reglene om telefonavhør av vitner. Om hva som ble dokumentert vises det til rettsboken. Forholdene omkring As diabetes og om trekk ved hennes personlighet er noe mer omfattende belyst for lagmannsretten enn for byretten. Forøvrig står saken i hovedsak i samme stilling for lagmannsretten som for byretten.
A, som har hatt fri sakførsel både for byretten og lagmannsretten, har for lagmannsretten lagt ned slik endelig påstand:
1. A skal ha den daglige omsorg for C født xx.xx.92.
2. B tilpliktes å betale sakens omkostninger for byretten og lagmannsretten til A/det offentlige.
B har for lagmannsretten lagt ned slik påstand:
1. Fredrikstad byretts dom av 23. november 93 stadfestes.
2. A dømmes til å betale saksomkostninger i lagmannsretten.
Før lagmannsretten gjengir partenes anførsler er det hensiktsmessig å gjøre rede for enkelte sider ved partenes bakgrunn, særlig vedrørende A, og i noen grad for arbeidet som ble utført av de to sakkyndige som var oppnevnt av byretten.
Begge parter er vokst opp i Fredrikstad, mor som nr 2 av 3 søsken, far som nr 4 av 6 søsken. Far er i fast arbeid som fabrikkarbeider ved Sarpsborg Papp, med arbeidstid fra 0700 til 1500. Etter byrettsdommen har han anskaffet bolig i Trosvik ved Fredrikstad. Gutten er tatt opp i barnehage der han er hver dag mens far er på arbeid, unntatt onsdager, da han er sammen med mor i henhold til rettsforliket om samvær. Om partenes avtale om samværsordningen vises det ellers til rettsforliket, som er inntatt i byrettens rettsbok fra hovedforhandlingen.
A har siden 11 års alderen hatt en insulintrengende diabetes. Hun fikk to barn i et samboerforhold tidligere på 1980-tallet. Dette forholdet ble avsluttet mens hun gikk gravid med nr 2, datteren D født xx.xx.85. Det første barnet, sønnen E, døde av akutt hjernehinnebetennelse i november 1985. A fikk en sterk sorgreaksjon som hun ikke klarte å bearbeide selv. Hun ble etter det opplyste innlagt på psykiatriske avdeling ved Sentralsykehuset i Østfold i desember 1985, i medhold av lov om psykisk helsevern §3. I februar 1986 ble hun overflyttet til Østfold psykiatriske sykehus, der hun var innlagt på frivillig basis frem til mai 1988 under diagnosen schizotyp personlighetsforstyrrelse. Under sykehusoppholdet ble det oppdaget kreft i brystbenet. Kreften ble operativt behandlet ved Radiumhospitalet i 1987. Hun har senere hatt flere innleggelser på Radiumhospitalet i denne forbindelse, sist i tiden 26. til 30. april 1993 da det ble foretatt et inngrep uunder full narkose. A anses i dag frisk fra sin kreftsykdom. Hun var i fast arbeid frem til sønnen E døde, og ble senere uføretrygdet. Hun bor sammen med datteren D i en tidsmessig rekkehusleilighet utenfor Fredrikstad.
Byretten oppnevnte to sakkyndige, sjefspsykolog Tove Bjerkholt og barnepsykiater Wolfram Lllke. De avga en felles skriftlig erklæring som de utdypet i hovedforhandlingen for byretten. Om dette vises det til byrettsdommen. Disse sakkyndige fikk sitt oppdrag i slutten av april 1993 og startet straks sitt arbeid. Det nevnes allerede her at de sakkyndige for byretten neppe var kjent med As operasjon i slutten av april 1993, som er nevnt foran, da de innkalte til intervjuer i begynnelsen av mai det året. Av deres erklæring fremgår det at de la til grunn at A nettopp var hjemkommet fra en rutinemessig kontroll ved Radiumhospitalet. Det er grunn til å anta at disse sakkyndiges misforståelse på dette punkt kan ha innvirket på deres vurderinger. Det fremgår ellers av byrettens dom at byretten for sitt resultat la avgjørende vekt på de to sakkyndiges vurderinger og konklusjon vedrørende As omsorgsevne.
Som sakkyndig for lagmannsretten ble psykolog Tove Bjerkholt gjenoppnevnt, og dessuten ble psykolog Arne Bjerring Hansen oppnevnt. De har hver avgitt skriftlig erklæring for lagmannsretten, som de har utdypet under ankeforhandlingen. De sakkyndige for lagmannsretten har ulikt syn på hvem av foreldrene som bør ha omsorgen for C. Uenigheten knytter seg til spørsmålet om mors omsorgsevne.
Lagmannsretten går så over til å gjengi partenes anførsler for lagmannsretten.
A v/ advokat Bjørn Skuggevik har for lagmannsretten særlig anført:
Det er best for C at mor har den daglige omsorgen. Gutten er nærmere knyttet til mor enn til far, som er et naturlig resultat av at mor er den som i tid har hatt mest omsorg for ham. Det bestrides at det kan stilles spørsmål ved mors omsorgsevne. Diagnosen fra Østfold psykiatriske sykehus kan ikke legges til grunn. Til støtte for dette vises det til Bjerring Hansens sakkyndige erklæring og vitneforklaringen fra Ove Buer. Den sist nevnte har vært As behandlende lege fra juni 1992. Sakkyndige Bjerkholt har for lagmannsretten fremholdt at A har en lidelse som særlig synliggjøres gjennom adferd i et "gi-og-ta" forhold. Man skulle i tilfelle anta at ankemotparten hadde kunnet påvise slike trekk ved A som Bjerkholt har fremhevet som karakteristiske ved en slik lidelse, i samlivsperioden eller senere. Det har ikke B gjort. Det samme gjelder forholdet til D. Datteren fremstår uimotsagt som en harmonisk og utadvendt jente, med mange venner.
De sakkyndige for byretten mente å kunne påvise trekk ved As personlighet som tydet på tankeforstyrrelser, og at hun har høy paranoid beredskap. De bygget på "funn" som både når de vurderes hver for seg og samlet er av tvilsom verdi, og deres konklusjoner er feilaktige. Slike "funn" har de sakkyndige for lagmannsretten ikke kunnet påvise. A tok notater i sine samtaler med sakkyndige Bjerkholt etter råd fra hennes advokat. Bjerkholt har forøvrig moderert sin uttalelse i erklæringen til lagmannsretten. I seg selv innebærer det en svekkelse av hennes erklæring for byretten, men Bjerkholt tar fortsatt feil.
Dersom A får omsorgen for C vil dette innebære at gutten samlet sett får betydelig mer foreldrekontakt enn om han blir boende hos far. Mor vil lojalt etterleve avtalen om samvær med far. Det er enighet om det. Betydningen av at et så lite barn har en nær tilknytning til mor må understrekes. D savner sterkt sin halvbror når han ikke er der. Det må tillegges vekt at C vokser opp med nærhet til D. Guttens alder gjør en flytting tilbake til mor ubetenkelig.
A har hatt en insulintrengende sukkersyke fra barndommen av. Hun har for lengst lært seg å leve med den. Det er ingen holdepunkter for at hun ikke har hatt og har kontroll med sykdommen. Hennes diabetes må være uten betydning for saken. A er den av partene som har mest å tape på en avgjørelse som går en av dem i mot. Det må være avgjørende dersom lagmannsretten finner at partene ellers står likt i omsorgsspørsmålet.
B v/ advokat Øyvind Abrahamsen henholder seg til byrettens dom, og kan i hovedsak slutte seg til byrettens domsgrunner. For lagmannsretten har han særlig anført:
Det er best for C at far har omsorgen for ham. Lagmannsretten må legge til grunn at A har en kronisk sinnslidelse. Den topper seg i akutte faser, og gir seg da slike utslag som de sakkyndige for byretten observerte og som ellers er karakteristiske for denne type lidelse. Diagnosen ble stillet av eksperter på området. Ekspertene bygget på observasjoner over flere år, mens A var innlagt i sykehus. Sakkyndige Bjerring Hansen støtter seg, til sammenligning, på observasjoner fra noen få samtaler med A. Doktor Buer har neppe samtalt med A under forhold som for henne har vært akutte. Derfor er ikke hans vitneforklaring overraskende. Det samme gjelder vitneforklaringene forøvrig for lagmannsretten. Mors lidelse er av slik art at den innebærer en betydelig redusert omsorgsevne, og dette må være avgjørende. Dersom C flytter til henne vil det være å ta en betydelig risiko for guttens utvikling. Det vises til de sakkyndiges erklæring for byretten, som sakkynndige Bjerkholt i det vesentlige har opprettholdt for lagmannsretten.
B er nært knyttet til sønnen og har gode personlige forutsetninger for å ha omsorgen for ham. Det er ikke stillet spørsmål ved hans omsorgsevne, som han har dokumentert i det året som C har bodd hos ham. De bor i et barnevennlig strøk, og guttens oppvekstvilkår her vil være stabile og trygge. Det bestrides at lengden på guttens opphold i barnehagen påhverdager, mens far er på jobb, kan tillegges vekt. B kan ikke bebreides for ikke å ha søkt redusert arbeidstid, jf uttalelsen i Rt-1983-117, særlig 121.
Det er ikke grunnlag for As anførsel om at C vil få best samlet foreldrekontakt, om han bor hos mor. Rettsforliket om samværsspørsmålet inneholder en utvidet samværsrett for mor, i forhold til lovens vanlige ordning, og denne ordningen blir etterlevet. Det følger av forarbeidene til barneloven at man ved avgjørelsen skal se bort fra tradisjonelle kjønnsrollemønstre. Derfor er anførselen om at det av hensyn til guttens alder er best at han bor hos mor, ikke relevant. Når det gjelder forholdet til halvsøsteren D, vises det til at aldersforskjellen er stor. Heller ikke dette hensyn kan begrunne at mor får omsorgen.
A har tidvis vist uregelmessigheter i sin kontroll av diabetes-sykdommen. Under perioder der hun har såkalt "føling" er hennes omsorgsevne redusert. Dette usikkerhetsmoment må vektlegges.
Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn byretten og skal bemerke:
Spørsmålet om hvem av foreldrene som bør ha omsorgen for C skal først og fremst rette seg etter det som er best for barnet, jf barneloven §34 tredje ledd. I denne sak er det av far reist betydelige spørsmål ved mors omsorgsevne, som er søkt forankret i at mor skal ha varige psykiske problemer av slik art at hennes omsorgsevne for et lite barn må anses som usikker. Det er anført at retten i en slik situasjon må velge den løsning som for gutten fremstår som den risikofrie. Etter bevisførselen kan lagmannsretten ikke se at det er grunnlag for den slutning at A har psykiske problemer av en slik art som B har anført.
A er i dag 33 år gammel. Hensett til alderen fremstår hun for lagmannsretten som en uvanlig hårdt prøvet kvinne. Hun har mistet to barn under særdeles dramatiske omstendigheter, den første i en periode av hennes liv da hun sto alene med datteren D som bare var noen måneder gammel. I en særlig kritisk fase i hennes liv ble hun rammet av kreft. A greidde som tidligere nevnt ikke selv å mestre den sterke sorgreaksjonen som tapet av E utløste. Hun ble først innlagt i sykehus med hjemmel i lov om psykisk helsevern §3, noe som senere ble omgjort til frivillig opphold. Sentralt i saken står den diagnose som ble stillet ved Østfold psykiatriske sykehus. Schizotyp personlighetsforstyrrelse sees i psykiatrien ikke sjelden som forstadium til schizofreni, der symptomer som uttalt magisk tankegang, sosial isolering, ordfattig og vag tale og en følelse av at mystiske krefter er til stede, er blandt de karakteriske symptomer. Bevisførselen for lagmannsretten gir ikke støtte for at A i tiden etter at hun ble utskrevet har vist slike eller lignende symptomer i sin adferd. A fremstår for lagmannsretten som sosialt veltilpasset, med flere nære venner og god familiekontakt. Hun har under omstendigheter som for henne må ha fortonet seg som særlig vanskelige, avgitt en sammenhengende og solid forklaring for lagmannsretten,, til støtte for at hun bør ha omsorgen for C. Det bør videre fremheves at ingen i hennes nære omgivelser - heller ikke B - har kunnet gi eksempel på trekk ved As personlighet som kan underbygge den diagnosen som ble stillet. Det må legges til grunn som ubestridt at datteren D er en harmonisk, utadvendt og glad jente.
Overlege Ditlev Fossen ved kvinneklinikken i Østfold har som vitne forklart at han som følge av As diabetes gjennomførte hyppige kontroller av A, dels under innleggelser, i forbindelse med hennes to siste svangerskap. Han har gitt A de beste skussmål, og har karakterisert hennes omsorgsevne som utvilsom. Noen påfallende trekk ved hennes personlighet har aldri han registert. Lagmannsretten finner videre grunn til å fremheve vitneforklaringen fra As behandlende lege de senere år, Ove Buer. Buer har hatt A til konsultasjoner månedlig, eller oftere. Han har praksis fra Østfold psykiatriske sykehus, og har vært kjent med sykehusets diagnose, som han imidlertid trekker i tvil. Etter hans syn er A engstelig av natur, men en slik form for angst anser han ligger klart innenfor det normale i befolkningen. Fra B innledet rettssaken har det hos A vært sterk frykt for at hun skulle miste barnet. Dette er en konkret rettet frykt, som er enkel å forstå på bakgrunn av hennes tidligere opplevelser, som hun var engstelig for ville bli brukt mot henne. Etter hans syn er As omsorgsevne for C den beste. Buers syn faller i det vesentlige sammen med sakkyndige Bjerring Hansens, som lagmannsretten kommer tilbake til nedenfor.
Ingen av de sakkyndige for lagmannsretten har under sine undersøkelser gjort funn egnet til å underbygge at A har tankeforstyrrelser. Bjerring Hansen har heller ikke funnet tegn til tankemessig forvirring. As reaksjoner, slik de sakkyndige for byretten utla dem, anser Bjerring Hansen vel forenlige med at hun var preget av betydelig angst for å miste omsorgen for C. Mors vegring fra å møte til intervjuer lar seg naturlig forklare, ved at hun nettopp var hjemkommet fra Radiumhospitalet etter et operativt inngrep. De forrige sakkyndige kan ikke ha vært klar over dette. Bjerring Hansen har heller ikke gjort observasjoner til støtte for at A skal ha en sårbarhet og sensitivitet av slik grad at hennes omsorgsevne må anses svekket. Han har konkludert med at det etter hans syn ikke er grunnlag for å trekke As omsorgsevne i tvil.
Lagmannsretten kan ikke se at det er holdepunkter for å slutte at omsorgsspørsmålet må avgjøres ut fra trekk ved As personlighet. Mot dette står den stilte diagnose og erklæringene fra de sakkyndige for byretten, som for sakkyndige Bjerkholts vedkommende er noe moderert for lagmannsretten.
Det er for lagmannsretten ikke opplyst noe nærmere om diagnosen, når den ble stillet og med hvilket formål. Spørsmålet er om As psykose var av akutt, reaktiv type, som vanligvis er "godartet". En slik psykosetilstand utløses av en sterkt presset livssituasjon, gjerne i kombinasjon med fysisk anstrengelse, se f.eks. Johan Cullberg, Dynamisk psykiatri (1994) 241. At A gikk inn i en slik form for psykose er vel forenlig med tapet av sønnen, som skjedde under sterkt dramatiske omstendigheter, kombinert med at hun i forveien hadde gjennomgått et meget komplisert svangerskap. De sakkyndige for lagmannsretten har bekreftet dette. Det må videre legges til grunn at behandlingsmetodene i sykehuset i det alt vesentlige ville vært de samme, om diagnosen reaktiv psykose var blitt stillet. På dette punkt har lagmannsretten støtte fra de sakkyndige. Det er for øvrig ingenting i As livshistorie, før innleggelsen i desember 1985, eller etter at hun ble utskrevet, som viser slike trekk ved hennes personlighet som diagnosen schizotyp personlighetsforstyrrelse bærer bud om. Dette er etter lagmannsrettens syn avgjørende.
Det er lagmannsrettens syn at den sakkyndige Bjerkholts erklæring for lagmannsretten ikke kan bringe spørsmålet om As omsorgsevne i en annen stilling, heller ikke når denne erklæringen sammenholdes med de sakkyndiges konklusjoner for byretten. Lagmannsretten forstår Bjerkholts erklæring dit hen, slik den ble utdypet under ankeforhandlingen, at den (fortsatt) har utgangspunkt i en hypotese om at sykehusdiagnosen var riktig stillet. Særlig for byretten besto oppgaven for de sakkyndige da i det vesentlige i om det kunne gjøres funn til støtte for at hypotesen var riktig.
Lagmannsretten legger til grunn at det ikke er noe ved As omsorgsevne som vil innebære risiko for C, om det bestemmes at han skal bo hos henne. Begge foreldre må anses som gode omsorgspersoner. Når lagmannsretten har kommet til at den beste løsningen er at A bør ha omsorgen, beror dette på følgende:
Begge foreldre har tidsmessige boliger i barnevennlige strøk. Lagmannsretten legger til grunn at det ikke er nevneverdig forskjell i de ytre oppvekstvilkår som hver av dem kan tilby. Begge foreldre må antas å ville respektere det rettsforlik de har inngått om samvær, uansett hvem av dem som får omsorgen. Lagmannsretten finner imidlertid at A vil gi C bedre omsorg enn B, og at guttens tilknytning til foreldrene samlet sett vil være best, om han bor hos A. A er flink med barn. Det må legges til grunn at hun i større grad enn B har evne til å stimulere C. Etter hvert som gutten vokser til vil dette få særlig betydning. Hos B er gutten i barnehage store deler av dagen. A vil kunne gi C langt mer tid i omsorgsarbeidet enn B kan, noe som i de første årene fremover vil være av særlig verdi for gutten.
Lagmannsrettens løsning innebærer et miljøskifte for C, noe en ikke har tillagt særlig vekt. C bodde frem til desember 1993 hos mor. Senere har han vært sammen med mor i henhold til den utvidede samværsrett som partene har avtalt. Det dreier seg om en liten gutt, som det må antas føler seg trygg uansett hvilken av foreldrene han bor hos.
Anførselen om at det må legges vekt på As insulintrengende diabetes kan åpenbart ikke føre frem. Ingen av de sakkyndige, hverken for byretten eller for lagmannsretten, har funnet grunn til å vektlegge dette moment. Behandlende leger har bekreftet at A kontrollerer sin sykdom på en bra måte.
Anken har ført frem. Lagmannsretten finner at saksomkostninger ikke bør tilkjennes, hverken for byretten eller for lagmannsretten, for byretten etter tvistemålsloven §172 annet ledd og for lagmannsretten etter tvistemålsloven §172 annet ledd jf §180 annet ledd.
Dommen er enstemmig.
Slutning:
1. A skal ha den daglige omsorgen for C født xx.xx.92.
2. Saksomkostninger for byretten og lagmannsretten tilkjennes ikke.