LE-1994-582
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1994-07-01 |
| Publisert: | LE-1994-00582 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Eidsivating lagmannsrett LE-1994-00582 M. |
| Parter: | Oppreisning fra A. |
| Forfatter: | Lagmann Raamund Stuhaug, formann, ekstraordinær lagdommer Per Hauge. Mindretall: Byrettsdommer Sissel Berdal Haga |
| Lovhenvisninger: | Straffeloven (1902) §195, Straffeprosessloven (1981) §444, §207, §445, §446, §449 |
Saken gjelder krav om oppreisning for krenkelse som følge av straffeforfølgning.
A, født xx.xx.1949, ble ved beslutning utferdiget av statsadvokatene i Eidsivating 24 mars 1993, satt under tiltale ved Eidsivating lagmannsrett etter straffeloven §195 første ledd, første straffalternativ og straffeloven §207, første straffalternativ. Grunnlaget var følgende forhold:
1. I tidsrommet 1987 til medio 1989 på bopel i X - - A i Oslo ved minst en anledning førte han sin penis inn i rectum på sin sønn B, f. xx.xx.1985 og/eller førte penis inn i hans munn.
2. Til tid og på sted som nevnt i pkt. 1, forholdt han seg slik som der nærmere beskrevet med sin sønn B f. xx.xx.1985.
I dom av 7. desember 1993 ble A frifunnet.
I brev av 5. mars 1994 har advokat Svein Aabø på vegne av A krevet oppreisning med kr 100000 jfr. straffeprosessloven §446 sammenholdt med §444 og §445. Kravet er begrunnet med at påtalemyndigheten burde ha innsett at tvilen med hensyn til om A hadde begått de straffbare handlinger var så stor at tiltale ikke burde ha vært reist, samt at det tok lang tid, nærmere 3 år, fra pågripelsen, til saken kom opp, uten at dette kan lastes A. Den nærmere begrunnelse for kravet er blant annet:
"Det er også verdt å merke seg at under dommeravhøret av gutten ble det ikke stilt hverken kritiske eller kontrollerende spørsmål som eventuelt kunne avsløre guttens forklaring som fantasi. Det eneste som den som foretok avhøret lot til å tvile på, var om faren bare hadde forgrepet seg en gang.
Utifra de foreliggende bevis burde påtalemyndigheten innsett at tvilen om A hadde gjort dette var så stor at tiltale ikke burde vært reist.
Det er i prinsippet egentlig helt umulig å bevise at man ikke er skyldig i den type handlinger A var tiltalt for, så lenge noen har påstått at slikt har foregått, men etter det som fremkom under hovedforhandlingen, burde kravet om at uskylden er sannsynliggjort være oppfylt.
A har ikke hatt noe økonomisk tap som følge av forfølgningen, men måtte gå ned fra 80 % stilling til 50 % pr. 1. april 1993, som følge av påkjenningen ved å ha tiltalen hengende over seg. Med dette fikk han innvilget uførepensjon med 50 %, slik at hans samlede utbetalinger er omtrent som tidligere.
A krever derfor oppreisning. Et moment som særlig taler for at oppreisning gis, er at det tok nærmere tre år fra pågripelsen fant sted til saken kom opp, uten at dette på noen måte kan lastes A. Videre var han tiltalt for en type handling som er særdeles belastende å ha hengende over seg, da den sosiale fordømmelse av denne type handlinger er meget sterk.
Forsåvidt retten ikke finner at kravet til sannsynliggjøring av uskyld er oppfyllt, bør A tilkjennes oppreisning etter §445, på grunn av forholdene nevnt i forrige avsnitt".
På spørsmål fra retten om hvordan oppreisningsbeløpet er beregnet, har advokat Aabø opplyst at kravet er basert på skjønn, samt at når det skal gis oppreisning i et tilfelle som det foreliggende, må det fastsettes et beløp av mer enn symbolsk størrelse, blant annet for å signalisere til påtalemyndigheten at en tiltale som den foreliggende ikke blir godtatt.
Etter at erstatningskravet hadde vært forelagt påtalemyndigheten, er det av advokat Aabø som ytterligere begrunnelse for kravet anført:
Under hovedforhandlingen ble det klarlagt at B hadde hatt kjønnsvorter, samt at slike kan smitte på annen måte enn ved seksuell omgang. Ifølge en legeerklæring fremlagt under hovedforhandlingen, kan avvikende funn i guttens endetarmsåpning forklares med at han hadde vært under behandling for kjønnsvorter. I tillegg anføres:
"Retten bør merke seg at gutten i dommeravhøret fortalte at det ikke hadde gjort vondt når faren hadde tatt "tissen i rompa". Det må være helt usannsylig at et eventuelt overgrep, som skulle ha foregått en gang, kunne etterlate så tydelig spor mer enn minst tre måneder etter at det skulle ha funnet sted, uten at gutten skulle ha kjent smerter.
Det er åpenbart ikke samsvar mellom de aktuelle funn og guttens forklaring, hvilket sannsynliggjør antagelsen om at overgrep ikke har funnet sted. Misdannelsen i guttens endetarmsåpning har sin årsak i behandlingen for kjønnsvorter, mens guttens forklaring er foranlediget av press fra diverse personer som på grunnlag av legeerklæringen har vært overbevist om at overgrep hadde funnet sted.
Det må forøvrig være av liten interesse for avgjørelsen av oppreisningsspørsmålet hvordan byrettsdommer Moksness oppfattet guttens forklaring.
Ved avgjørelsen av om hvorvidt kravet til sannsynliggjøring av uskyld er oppfyllt, må lagmannsretten ta i betraktning at det er i slike saker, hvor det heller ikke er angitt noe konkret tidspunkt for den påståtte handling, er tilnærmet umulig å bevise sin uskyld.
Det er intet vilkår for å tilkjenne oppreisning at tiltalte har vært underlagt varetektsfengsling eller andre former for tvangsmidler.
Lagmannsretten bør likevel merke seg at tiltalte ble pågrepet på sin arbeidsplass i påsyn av sine kolleger omlag ett og et halvt år etter at et overgrep senest kunne ha skjedd, mens gutten var plassert i fosterhjem og således ikke kunne være i fare for å bli utsatt for ytterligere overgrep".
Påtalemyndigheten har uttalt seg om kravet, jfr. straffeprosessloven §449. Påtalemyndigheten har vist til en uttalelse fra politiet av 25. april 1994, der det blant annet er anført:
"Politiet vil først påpeke at det ikke er sannsynliggjort at A ikke har forholdt seg som beskrevet i tiltalebeslutningen, jfr. dok. 14. Det er ved behandlingen av erstatningskravet ikke fremkommet opplysninger som skulle tilsi at fornærmede, B, f. xx.xx.1985, har vært behandlet for kjønnsvorter i endetarmsregionen som ledd i et normalt sykdomsforløp.
Videre er det ikke ytterligere klargjort årsaken til at fornærmede i 1989 hadde betydelige arrforandringer i analringen, samt at mellomkjøttet i analåpningen var blålig misfarvet.
Disse opplysningene som fremgår av legeerklæringen i dok 3 må videre samholdes med fornærmedes forklaring, jf dommeravhør inntatt i dok 4.1. Fornærmede forklarer i dommeravhøret på side 2 at hans "pappa" tok tissen i "rompa" hans og at "pappa", side 3, puttet "tissen" inn i munnen hans. Politiet kan ikke se at det ved dette dommeravhøret er benyttet spesielt ledende spørsmål. Det skal også bemerkes at etterforsker kun hadde et kort møte med fornærmede før dommeravhøret fant sted, jf. rapport inntatt i dok 4. Endelig nevnes det at byrettsdommer Inger K. Moksness oppfattet fornærmedes forklaring som grei og sannferdig.
Ut fra beviseligheten i saken mener politiet det fremdeles er overveiende sannsynlig at A har forholdt seg som beskrevet i tiltalebeslutningen, jf dok 14, Slik det fremgår av kommentarutgaven til straffeprosessloven del
II, side 468, vil denne bevissituasjon ikke oppfylle vilkårene for erstatning etter straffeprosessloven §444.
Det går videre frem av kommentarutgaven at heller ikke situasjonen hvor det er like sannsynlig at en siktet er skyldig som uskyldig vil vilkårene for erstatning etter §444 være oppfylt. Idet vilkårene etter §444 ikke er oppfylt, vil A heller ikke kunne kreve erstatning etter straffeprosessloven §446.
Endelig vil politiet hevde at det ikke foreligger særlige grunner for å tilkjenne A erstatning etter straffeprosessloven §445. Politiet har ikke begjært A varetektsfengslet. Politiet har heller ikke benyttet andre tvangsmidler overfor A som har påført skade eller annen form for fornedrelse. A ble pågrepet den 6. februar 1991 og løslatt samme dag etter at han ble avhørt som siktet i saken.
Saken ble pådømt ved Eidsivating lagmannsrett 17. desember 993. Det har således tatt snaut tre år fra pågripelsen fant sted til saken ble pådømt.
Politiet ser at saken kunne vært pådømt tidligere til tross for at de siste avhørene, jf dok 10.,9 10.10 og 10.11, ikke ble avholdt før på sommeren 1993. Politiet kan likevel ikke se at saksbehandlingen i slike vanskelige saker her vil representere særlige omstendigheter som beskrevet i §445".
Lagmannsretten skal bemerke:
Etter straffeprosessloven skal erstatning tilkjennes i to tilfeller når en siktet er frifunnet: Etter §444 har han krav på erstatning av staten for skade lidt ved forfølgningen, "dersom det er gjort sannsynlig at han ikke har foretatt den handling som var grunnlag for siktelsen".
Etter rettspraksis er det på det rene at det, ut fra en konkret vurdering av bevisene, kreves sannynlighetsovervekt for at tiltalte ikke har begått handlingen, jfr. Rt-1990-810.
Hvis vilkårene etter §444 ikke er oppfylt, gir §445 retten anledning til å tilkjenne siktede erstatning "for særlig eller uforholdsmessig skade" som han har lidt ved forfølgningen, når dette etter forholdene fremstilles som rimelig. Etter denne bestemmelsen har retten en adgang til å tilkjenne erstatning på diskresjonert grunnlag. Etter rettspraksis skal det foreligge en kvalifisert urimelighet for å tilkjenne erstatning, jfr. Rt-1987-95.
I dette tilfellet er det krevet oppreisning etter straffeprosessloven §446. Slik oppreisning kan tilkjennes når særlige grunner taler for det, forutsatt at samtidig, enten vilkårene i §444 eller §445 er oppfylt.
Lagmannsrettens flertall, lagmann Raamund Stuhaug og ekstraordinær lagdommer Per Hauge kan ikke se at det foreligger nødvendig sannsynlighetsovervekt for at A ikke har foretatt den påklagede handling. Det er ikke tilstrekkelig at det kan påvises enkelte omstendigheter som kan tale for at tiltalte er uskyldig. Lagrettens kjennelse er avsagt etter en totalvurdering av bevisene, og under iakttagelse av reglene om at tvil skal komme tiltalte til gode. På grunn av denne bevisbyrderegel, kan et nei-svar fra lagretten i seg selv ikke medføre tilstrekkelig sannsynslighetsovervekt for at tiltalte med urette ble satt under tiltale.
Når det gjelder andre omstendigheter i saken, kan ikke flertallet se at disse kan gjøre det sannsynlig at tiltalte ikke har foretatt den påklagede handling. Det foreligger under ingen omstendighet noen sannsynlighetsovervekt for at så ikke er tilfelle.
For så vidt gjelder tilkjennelse av oppreisning etter §446 under henvisning til straffeprosessloven §445 kan ikke flertallet se at det foreligger grunnlag for det. En kan således ikke se at A etter omstendighetene ble utsatt for noen særlig eller uforholdsmessig skade ved straffeforfølgningen, som gjør tilkjennelse av oppreisning rimelig, i.h.t. straffeprosessloven §445, jfr. §446. Pågripelsen, slik denne fant sted, antas ikke å gjøre oppreisning rimelig.
Det er på det rene at det har tatt lang tid fra A ble pågrepet og løslatt 6. februar 1991 til pådømmelsen fant sted 7. desember 1993. Grunnen til dette er at det tok lang tid fra etterforskningen ble innledet til tiltalen ble uttatt 24. mars 1993. På den annen side er etterforskningen i en sak av den art det gjelder som regel vanskelig. Dette var også tilfelle i den foreliggende sak, blant annet med to dommeravhør, og etterforskning som sent som i 1993. Flertallet kan imidlertid ikke se at det foreligger urimelig sendrektighet fra politiet side, som gjør at tilkjennelse av oppreisning i dette tilfellet er rimelig.
Mindretallet, byrettsdommer Sissel Berdal Haga, er kommet til et annet resultat.
I henhold til legeerklæring av 7. februar 1991 fra Aker sykehus v/overlege Helge Mikaelsen, sammenholdt med de opplysninger som fremkom under eksaminasjonen av dr. Mikaelsen som medisinsk sakkyndig, viser mindretallet til at de funn som ble gjort i fornærmedes endetarm er vel forenlig med den behandling fornærmede hadde fått for kjønnsvorter (laserbehandling). Mindretallet kan ikke se sannsynliggjort at det foreligger noe grunnlag for å knytte skadene til et seksuelt misbruk. Det bemerkes at mor hadde kjønnsvorter da fornærmede ble født. Kjønnsvorter kan overføres fra mor til barnet. Det er intet grunnlag for å anta at far har hatt kjønnsvorter. En eventuell overføring til fornærmede fra mor via far ble opplyst å være lite sannsynlig.
Fornærmede uttaler i dommeravhøret at far har tatt penis inn i enden (på ham). Han benekter at det gjorde vondt. Han svarte ja på avhørers ledende spørsmål om far hadde tatt penis inn i hans munn. De påsåtte overgrep skal i henhold til tiltalen ha funnet sted i tiden 1987 - medio 1989. Fornærmede er født .. februar 1985 og var på den tid mellom 2 og 4 1/2 år gammel. Dommeravhør ble foretatt 5. desember 1991, 2-4 år etter at overgrepene skal ha funnet sted. Selv om han skal ha uttalt seg til forstermor noe før, må bevisverdien av uttalelsene vurderes i lys av dette.
At fornærmede - som påstått av forstermor - ikke liker pølser eller hvit yoghurt, hvilket ble oppfattet som mistenkelig, er tilbakevist og gitt en plausibel forklaring under bevisførselen i retten.
Mindretallet bemerker at det er vanskelig i saker av denne karakter å sannsynliggjøre uskyld. Mindretallet finner imidlertid at det etter bevisførselsen er sannsynliggjort at A ikke har foretatt de handlinger som var grunnlag for tiltalen, jf. straffeprosessloven §444.
Mindretallet finner videre at særlige grunner taler for oppreisning etter straffeprosessloven §446 for den krenkelse A er påført, det vises til forsvarerens anførsler.
Da flertallet er kommet til et annet resultat går mindretallet ikke nærmere inn på et eventuelt oppreisningsbeløp.
Det fremsatte krav om oppreisning blir etter dette å forkaste.
Avgjørelsen er truffet av de samme dommere som behandlet straffesaken.
Kjennelsen er avsagt med dissens som det går frem foran.
Slutning:
Oppreisningskravet fra A forkastes.