LE-1994-997

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1994-07-07
Publisert:	LE-1994-00997
Stikkord:	Barnerett
Sammendrag:
Saksgang:	- Oslo byrett Nr. 92-06983 A/11 - Eidsivating lagmannsrett LE-1994-00997 K.
Parter:	Den kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Anne Robberstad, Oslo). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Markus Andresen, Bodø).
Forfatter:	1. Lagdommer Karl E. Sundt-Ohlsen 2. Lagdommer Nina Frisak 3. Lagdommer Ingse Stabel
Lovhenvisninger:	Barneloven (1981) §38, §44, §46, Tvistemålsloven (1915) §148, §174, §180, §396

Saken gjelder midlertidig avgjørelse om samværsrett for barn inntil rettskraftig dom foreligger.

B og A flyttet sammen i juli 1988 og fikk datteren C xx.xx.1989. Samboerforholdet opphørte i slutten av november 1990. B flyttet da ut av leiligheten, og A hadde foreldreansvaret og den daglige omsorg for C. Partene fikk etterhvert problemer med å samarbeide om en samværsordning, og B reiste sak mot A ved stevning til Oslo byrett av 1. september 1992.

Oslo byrett avsa 18. mars 1994 dom og kjennelse med slik slutning:

Hovedsaken:

1. A frifinnes for så vidt gjelder Bs prinsipale påstand; kravet om overføring av foreldreansvaret og den daglige omsorg for datteren C, f. xx.xx.1989.

2. B skal ha vanlig samværsrett med datteren C, f. xx.xx.1989, jfr. barneloven §44 fjerde ledd.

3. Begjæringen om midlertidig avgjørelse:

B skal i medhold av barneloven §38 annet ledd, jfr. første ledd ha vanlig samværsrett med C inntil saken er rettskraftig avgjort.

4. Saksomkostninger:

A dømmes til å betale til B 30000 - tredvetusen - kroner i saksomkostninger.

5. Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

A har ved sin daværende prosessfullmektig advokat Elsbeth Bergsland i rett tid påkjært slutningens punkt 3 samt saksomkostningsavgjørelsen forsåvidt gjelder den midlertidige avgjørelse. B har ved sin prosessfullmektig advokat Markus Andresen tatt til motmæle. Etter inngivelse av kjæremålserklæringen har A skiftet prosessfullmektig. Hun representeres nå av advokat Anne Robberstad. A påanket byrettens dom i hovedsaken den 19. mai 1994.

Den kjærende part har nedlagt slik påstand:

1. B skal i medhold av barneloven §46 ha midlertidig samvær med C. Samværet skal fastsettes i samråd med barnevernet, BUP og Cs terapeut. Det skal legges avgjørende vekt på at samværet skjer i trygge og kontrollerte former, og med en tredjeperson tilstede.

2. A tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett med kr 6000,-.

Kjæremotparten har nedlagt slik påstand:

Prinsipalt:

1. Kjæremålet avvises for såvidt det retter seg mot domsslutningens pkt. 3.

2. Kjæremålet mot omkostningsavgjørelsen forkastes.

Subsidiært:

Kjæremålet forkastes.

Prinsipalt og subsidiært:

A betaler saksomkostninger til B.

Sakens nærmere omstendigheter og sakens bakgrunn fremgår av byrettens dom og kjennelse og av fremstillingen nedenfor.

A har for lagmannsretten gjort gjeldende:

Det er barnets behov og barnets beste som er avgjørende for hvilken samværsordning man bør legge til grunn. Byrettens fastsettelse av midlertidig ordning vedrørende Bs samværsrett med C, som innebærer at han skal ha "vanlig samværsrett", kan ikke være den beste løsning for piken som snart er 5 år. Etter kontakt mellom partene etter byrettens dom og kjennelse synes det som begge parter er innstilt på en gradvis opptrapping av samværsordningen, uten at man foreløbig har fått anledning til å drøfte dette nærmere i detalj.

C har ikke hatt samvær med sin far siden 5. september 1992, da hun hadde et kortvarig samvær med ham. Senere har C riktignok vært sammen med sin far i forbindelse med observasjon i tilknytning til de sakkyndiges arbeide forut for hovedforhandlingen i Oslo byrett. Til tross for at disse samvær var i kontrollerte former, hadde C klare reaksjoner etter dem. C kjenner hverken sin far eller hans nye familie. Å sette igang en vanlig samværsordning nå vil etter all sannsynlighet kunne skape store belastninger.

De sakkyndige for byretten konkluderte med at det bør være besøkskontakt mellom B og C, men på en måte som alle parter er trygge på vil være til barnets beste. Bestemmelsen om "vanlig samværsrett" tar ikke hensyn til dette. Tvertimot vil slike samvær øke Cs utrygghet. Sannsynligheten for dette underbygges av de øvrige faktiske forhold i saken.

De sakkyndige fant riktignok ingen bekreftelse på at det hadde funnet sted noen overgrep mot C, men det er ingen tvil om at C sommeren 1992 og delvis også senere har vist regresjon. Hun har vegret seg mot kroppskontakt, og hun har hatt en utagerende adferd med mareritt. Selv har hun uttalt seg meget klart vedrørende farens adferd selvom hun da bare var 3 1/2 år.

Barnevernet har konkludert med at barnet har lidd overlast i samvær med B, uten at barnevernet kan angi hva slags overlast.

A mener at samvær mellom C og B foreløbig ikke kan gjennomføres uten at en voksen tredjeperson som C har tillit til, er tilstede. C har hatt store vanskeligheter med det hun har opplevet med sin far. En barnepsykiater skal ha C i terapi for å hjelpe henne med hennes tilnærming til faren, og man må bruke tid slik at C opparbeider tillit. Byretten har ikke sett barnets behov for tilvenning til en ny situasjon.

Byrettens henvisning til barneloven §38 er uriktig. Riktig hjemmel for foreløbig avgjørelse om samværsrett er §46.

Byrettens avgjørelse om vanlig samværsrett, både på midlertidig og permanent basis, savner begrunnelse og er i strid med de sakkyndiges anbefaling. Avgjørelsene er videre i strid med de synspunkter Høyesterett har lagt til grunn med hensyn til å velge den tryggeste løsning for barnet. Det vises til uttalelsene i Rt-1989-320 om ikke å ta noen risiko, og avgjørelsene i Rt-1988-86, Rt-1990-239 og Rt-1992-519.

Byretten har ikke fordelt saksomkostningene på hovedsaken og den foreløbige avgjørelse. Dette må skje for lagmannsretten. Det er ikke grunnlag for å pålegge A å betale saksomkostninger for den foreløbige avgjørelse. A krever saksomkostninger både for byretten og lagmannsretten forsåvidt angår den foreløbige avgjørelse.

Kjæremotparten har for lagmannsretten gjort gjeldende:

Domsslutningens punkt 3 er ikke gjenstand for kjæremål. Den del av kjæremålet som gjelder dette punkt, må derfor avvises. Den midlertidige avgjørelse byretten har truffet, er en del av dommen og kan bare være gjenstand for anke. En midlertidig avgjørelse etter barneloven §46 er i realiteten analog med en avgjørelse etter tvistemålsloven §148, og reelle hensyn taler for at rettsmidlene anvendes likt, jf Schei I side 297 og Lucy Smith: "Foreldremyndighet og barnerett", 1981 57. Det kan ofte være tilfeldig om foregrepet tvangskraft begjæres etter barneloven eller etter tvistemålsloven.

Subsidiært anføres at kjæremålet nærmest må anses som ren obstruksjon fra As side. As uttalte bekymring for at C kan bli påført skader ved gjenforening med B, er intet annet enn en forlengelse av As irrasjonelle kamp mot vanlig samværsrett. Det vises til at de sakkyndige har uttalt at til tross for at A i lengre tid hadde holdt C borte fra B, "fremviste C en fortrolig og nær kontakt med sin far".

B bestrider at begge parter er enige i at byrettens avgjørelse ikke kan gjennomføres etter sin ordlyd. B føler seg sikker på at C fortsatt vil fremvise en like fortrolig og nær kontakt med ham som under møtene med de sakkyndige. A er forpliktet av byrettens foreløbige avgjørelse selvom hun har påkjært den.

Når det gjelder kjæremålet mot byrettens omkostningsavgjørelse, anføres at byretten har ikke hatt foranledning til å fordele omkostningene på hovedsaken og den foreløbige avgjørelse. Bs prosessfullmektigs arbeide med den foreløbige avgjørelse var bare å utforme påstand.

Lagmannsretten er kommet til et noe annet resultat enn byretten og skal bemerke:

Lagmannsretten skal i denne kjæremålssak avgjøre hvilken samværsordning som skal gjelde mellom B og C inntil det foreligger rettskraftig dom i hovedsaken, hvor byrettens dom er påanket.

Etter barneloven §46 kan retten fastsette foreløbig samværsrett til rettskraftig dom foreligger, eller for en viss tid. Byrettens henvisning til barneloven §38 anses som en feil som ikke har hatt noen betydning for resultatet. Lagmannsretten legger til grunn at bestemmelsen i §44 tredje ledd tredje punktum om at avgjørelsen først og fremst skal rette seg etter hva som er best for barnet, får tilsvarende anvendelse ved foreløbige avgjørelser etter barneloven §46.

Når det gjelder Bs anførsel om at byrettens foreløbige avgjørelse ikke er gjenstand for kjæremål, bemerker lagmannsretten at foreløbig avgjørelse om samværsrett etter barneloven §46 skal treffes ved kjennelse. Etter tvistemålsloven §396 kan en kjennelse påkjæres av enhver som avgjørelsen rammer, hvis den ikke kan påankes eller brukes som ankegrunn eller den etter sin art eller særskilt lovbestemmelse er uangripelig. Lagmannsretten kan ikke se at noen av disse unntak kommer til anvendelse.

Byretten fant etter umiddelbar bevisførsel - derunder muntlig forklaring av en av de oppnevnte sakkyndige samt vitneavhør - at kontakten mellom far og datter bør gjenopprettes snarest mulig og fastsatte vanlig samværsrett inntil rettskraftig dom foreligger.

Noen nye bevis er ikke påberopt for lagmannsretten.

I byrettens dom heter det blant annet:

Det er riktig at bevisbyrden i straffesaker er en annen enn i saker om samværsrett etter barneloven, slik som anført av saksøkte. Selv om det ikke er ført tilstrekkelig bevis for å straffedømme, kan det tenkes at det likevel må tas hensyn til faren for seksuelle overgrep i en sak om samværsrett dersom det er mere sannsynlig at seksuelle overgrep har funnet sted enn at det ikke har skjedd. Det er kanskje riktig å formulere det slik, som anført av saksøkte, at tvilen i disse sakene "må komme barnet til gode" og ikke overgriperen.

Men etter rettens oppfatning foreligger det heller ikke slik tvil i nærværende sak. Spørsmålet om hvem som skal ha den såkalte tvilsrisiko, er altså ikke et aktuelt tema i nærværende sak. Retten er i det hele tatt enig med den sakkyndige i at det - slik saken er opplyst - er lite sannsynlig at seksuelle overgrep har funnet sted.

Det må derfor legges til grunn at det ikke er grunnlag for å nekte B samvær med datteren etter det som er anført av saksøkte. Andre grunner for å nekte samvær er ikke påberopt og kan heller ikke sees å foreligge. De sakkyndige har, som det fremgår ovenfor, konkludert med at det "bør være besøkskontakt mellom far og datter...". På denne bakgrunn avsies det dom på "vanleg samværsrett", jfr. barneloven §44 fjerde ledd. Retten spesifiserer ikke samværsretten slik som forutsatt i saksøkers påstand (som synes å gå lengre enn "vanleg samværsrett"). ....

Bs begjæring for så vidt gjelder kjennelse for samværsrett med datteren inntil rettskraftig dom foreligger, tas til følge i medhold av barneloven §38 første, jfr. annet ledd. Kontakten mellom far og datter bør gjenopptas snarest mulig. Samværsretten fastsettes også her til vanlig samværsrett, jfr. barneloven §44 fjerde ledd.

Lagmannsretten kan ikke se at byrettens vurdering her er beheftet med feil. Lagmannsretten har imidlertid forståelse for As anførsel om at etter den lange tid som er gått uten samvær, bør samværene startes opp noe forsiktigere enn den normalordning som loven foreskriver. Lagmannsretten finner derfor ikke å kunne stadfeste byrettens avgjørelse, men utformer ny slutning.

Det er opplyst for lagmannsretten at det allerede har funnet sted et samvær, den 30. april 1994 med Brita Holm Valvo tilstede som tilsynsperson.

Lagmannsretten finner at også det første samvær mellom C og B etterat kjennelsen er forkynt, bør finne sted med en nøytral tredjeperson tilstede. Dette første samvær kan kreves gjennomført innen fire uker etter forkynnelse av denne kjennelse eller på et slikt senere tidspunkt som partene avtaler. Det første samvær kan begrenses til tre timer på dagtid (avslutning senest klokken 17), og det kan kreves gjennomført på et annet sted enn Bs hjem. Partene må i samråd med barnevernet, BUP og Cs terapeut søke å avtale hvilken tredjeperson som skal være tilstede, men hvis enighet om person ikke oppnås, skal B ha rett til samvær med C alene.

Senest to uker etter det første samvær kan det neste samvær kreves gjennomført. Dette neste samvær kan finne sted i Bs hjem, men ellers etter de samme retningslinjer som det første samvær.

Senest 10 dager etter det annet samvær skal gjennomføring av vanlig samværsrett slik som fastsatt av byretten starte opp.

Kjæremålet gjelder også byrettens omkostningsavgjørelse vedrørende den foreløbige fastsettelse av samværsordning. B krevet for byretten både foreldreansvaret og den daglige omsorg for C, subsidiært en nærmere spesifisert samværsrett, samt foreløbig tilkjennelse av den daglige omsorg for C til saken er endelig avgjort. Byretten fant at for B var saken dels vunnet og dels tapt, men den tilkjente ham en "større del" av hans saksomkostninger i medhold av tvistemålsloven §174 annet ledd. Byretten bemerket videre:

Et spørsmål er om A i dette tilfelle i det hele tatt hadde tilstrekkelig grunnlag for å la det komme til sak ved å nekte B samvær sommeren 1992. ....

A burde i alle tilfelle ha akseptert Bs krav på vanlig samværsrett, slik som forutsatt i forlikstilbud, da de sakkyndiges erklæring forelå og B var frifunnet i straffesaken. ....

A har altså ikke vunnet noe mer ved å la det komme til hovedforhandling enn hun ville ha oppnådd ved å akseptere forlikstilbudet.

Tvistepunktet og det vesentlige av omkostningene i saken knytter seg til spørsmålet om seksuelle overgrep har funnet sted eller ikke. Avgjørelsen av dette spørsmål har ikke budt på tvil.

Retten finner på denne bakgrunn at A bør dømmes til å erstatte Bs saksomkostninger knyttet til tidsrommet etter den frifinnende dom og det tidspunkt da hun i hvert fall burde ha akseptert en minnelig ordning som innebar vanlig samvær mellom far og datter.

Bs saksomkostningskrav var kr 60000,- pluss hans andel av utgiftene til de sakkyndige. Retten fant skjønnsmessig at A burde erstatte kr 30000,- av disse omkostninger og bemerket:

.... De tilkjente omkostninger er ment å omfatte det vesentlige av advokat Markus Andresens salær, og øvrige saksomkostninger i tidsrommet etter den frifinnende dom frem til og med hovedforhandlingen, herunder saksøkers andel av den sakkyndiges salær knyttet til hovedforhandlingen.

Som det fremgår, har byretten ikke truffet noen særskilt omkostningsavgjørelse vedrørende den foreløbige samværsavgjørelse. Lagmannsretten kan ikke se at dette er noen feil. Hovedsaken og den foreløbige avgjørelse ble behandlet under ett for byretten, og det må antas at påstanden om foreløbig avgjørelse ikke kan ha medført noen ekstraomkostninger.

As kjæremål over byrettens omkostningsavgjørelse kan derfor ikke føre frem.

Kjæremålet over den foreløbige avgjørelse har delvis ført frem. I medhold av tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §174 første ledd, bør partene bære hver sine omkostninger for lagmannsretten.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Inntil saken er rettskraftig avgjort, skal B ha rett til slikt samvær med datteren C, født xx.xx.1989:

1.1. Innen fire uker etter forkynnelsen av denne kjennelse eller på et slikt senere tidspunkt som partene avtaler, kan B kreve gjennomført et inntil tre timer langt samvær med C. Samværet skal avsluttes senest kl. 17.00. Det skal finne sted på et annet sted enn i Bs hjem. En nøytral tredjeperson skal være tilstede. Partene må i samråd med barnevernet, BUP og Cs terapeut søke å avtale hvilken tredjeperson som skal være tilstede, men hvis enighet ikke oppnås, skal B ha rett til samvær med C alene.

1.2. Senest to uker etterat det samvær som er omhandlet under pkt. 1.1., er gjennomført, har B rett til det neste samvær. Dette samvær kan finne sted i Bs hjem, men forøvrig på de samme vilkår som det samvær som er omhandlet i pkt. 1.1.

1.3. Fra tidspunktet senest 10 - ti - dager etterat det samvær som er omhandlet i pkt. 1.2., er gjennomført, skal B ha vanlig samværsrett med C.

2. Punkt 4 og 5 i byrettens dom og kjennelse stadfestes.

3. Partene bærer hver sine saksomkostninger for lagmannsretten.